《刑法修正案（九）》有关腐败犯罪规定评述

曾粤兴 贾 凌



《刑法修正案（九）》有关腐败犯罪规定评述

曾粤兴 贾 凌*

摘 要：在历时十个月的热议和讨论后，《刑法修正案（九）》 （以下简称《修九》）终于审议通过。从1997年全面修订《刑法》至今，社会各界对《刑法》修订内容的关注从未达到如此高度。而根据公平正义与社会适应性这两条法律评价标准来衡量，应该说，《修九》对《刑法》有关腐败犯罪的修订，技术上是失败的，策略上是失当的，亮度是黯淡的。

关键词：《刑法修正案（九）》 腐败犯罪 技术 策略

历时十个月的热议和讨论后，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）。这是97《刑法》公布之后最大规模修订《刑法》。其间，媒体与学界纷纷发表了评价，有的将其内容概括为七大亮点或七大变化，即推进死刑改革、强化反恐刑法、完善网络犯罪、加强人权保护、完善反腐刑法、惩治背信犯罪、维护社会秩序。①赵秉志：《中国刑法的最新修正》，载《法治研究》2015年第6期。有的概括为十大看点，即：九项罪名可免死、加大对腐败犯罪惩治力度、加大对恐怖主义惩治力度、维护信息网络安全、强制猥亵男性将入刑、保姆虐待老人孩子将入刑、对收买被拐卖妇女儿童者加重处罚、代考属犯罪行为、使用假身份证属犯罪、公路客运严重超载、超速列入危险驾驶罪。无论七大亮点说抑或十大看点说，都将有关腐败犯罪的规定置于前列。与此同时，刑法学界、律师界、警界乃至社会舆论给予了高度关注，赞扬声、质疑声、反对声此起彼伏，在笔者印象中，从1997年全面修订《刑法》至今，社会各界对《刑法》修订内容的关注从未达到如此高度。

按照某些学者的观点，法律必须被敬仰而不应成为批判的靶子，似乎评价立法就只能吟唱赞歌，笔者对此不以为然。法治意味着良法之治，这是亚里斯多德影响全世界的名言。盲目敬仰法律，可能催生法律的暴政，研究过希特勒时代德国刑事法律的人都不可能否定这一结论。对法律进行深入的研究，有助于发现立法中的各种问题从而进一步完善法律，促成良法之治，因此，评价法律应当是法律工作者的本分。当然，这涉及到评价的标准问题。但是，能不能评价是权利问题，如何评价是价值观问题和能力问题。

需要说明的是，为使读者包括同仁了解本文的基本学术立场和价值原则，以便在共同的话语平台上讨论《修九》的利弊得失，笔者需要说明：本文评价该法律的基本标准有两条：一是公平正义，二是社会适应性。对于公平正义，学界与社会大众的认识一样五彩缤纷，本文主要是在秩序维护与人权保障之间寻找相对的平衡点这一意义上使用“公正”一词，其次是以是否符合刑法基本原理、立法理由是否具有逻辑自洽力为判断标准，其间必然涉及立法技术问题。而所谓“社会适应性”，即具体的条文是否满足社会公共治理的需求。这两条标准合起来即法律条文是否妥当满足社会公共治理的需要。这一标准实质上大体可以称为立法科学性标准。

根据上述标准衡量，《修九》对《刑法》有关腐败犯罪的修订，技术上是失败的，策略上是失当的，亮度是黯淡的。

一、亮度黯淡

“亮点”一词，是指发出亮光的点，比喻美好的、值得称道的事物。在立法中被用来指有特色且值得肯定的内容。在贪腐盛行、道德崩坏、诚信丧失、国家机关公信力下降、腐败已经严重危及政权稳定的时代背景下，《刑法修正案（九）》对腐败犯罪的规定可谓应运而生，及时回应了公共治理和社会需求，当然具有充足的立法必要性。必要性与可行性，是包括刑事立法在内的任何法律的制定与完善应当具备的底线要素。仅仅具备这两个要素，不足于成其为“亮点”，是否具有特色且值得称道，方可称为“亮点”。“特色”不独指人无我有即其他国家没有而本国立法独有，也可泛指过去立法欠佳而经过修正已经完善或者比较完善，新法较之于旧法有所突破，或者在罪状的描述涉及上、或者在刑种或者刑度的设计上体现出某种智慧，都可称之为“亮点”。因为刑法是人类历史的结晶，是公共治理经验的提炼。把哪些行为纳入刑事法网以及如何纳入法网，在统一法律体系内有共同的经验可资借鉴甚至移植，即使法系不同，也会产生或者形成共同的规范或者类似的判例规则。因此，追求规范的独有性，与公共治理面临共同问题的规律性存在一定差距，很难成为立法追求的一种价值目标。简言之，“亮点”可以简称为值得肯定的特点。

审阅《修九》关于腐败犯罪的规定，笔者认为“亮点”是黯淡的。

由于缺乏法制先行的理念，我国大陆经济上的改革开放特别是向市场经济的迈进，是在严重缺乏制度准备的情况下“摸着石头过河”，政治体制上的改革开放又是在缺乏权力制约理念和制度安排下进行的，因此，一方面，经济发展取得了巨大成就，另一方面，贪污腐败违法犯罪逐步蔓延。为了严密法网，有效遏制腐败犯罪，立法机关对《刑法》作了多次修订，比如，2002年4月28日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款罪进行了适度修改；2009年2月28日通过《刑法修正案（七）》（简称修七），增设了利用影响力受贿罪，把国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的行为规定为犯罪。此外，最高司法机关直接围绕贪污腐败犯罪发布的司法解释不下十个。这种密度，至少说明认定贪腐犯罪存在相当困难，否则哪会需要这么多的司法解释。而认定困难，足以说明立法存在难解的困惑。这些困惑主要有：

第一，贪污罪、受贿罪属于数额犯，犯罪数额是衡量情节程度的主要标准，根据原《刑法》规定，个人贪污、受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。其隐含的意思是：犯罪数额在十万元以上的，基准刑就是十年有期徒刑；罪责刑的基本判断标准大致为一万元一年徒刑。尽管一些学者通过实证分析发现这类犯罪的量刑十分混乱，难以总结出规律。但是，人们至少发现东部地区近十年判处的贪污受贿案件，犯罪数额在一千万元以内的，一般不会超过15年徒刑，西部地区大致减半。换言之，犯罪数额为十万、几十万的，量刑结果与犯罪数额为几百万的一样。这种审判结果无异于告诉人们：要干就多干一点，干少了划不来！司法出现如此引导效果，说明立法不善，非改不可。

第二，行贿罪、受贿罪的构成要件过于复杂，既要求行贿人“为谋取不正当利益”，又要求受贿人“为请托人谋取不正当利益”，不仅让司法工作者难以判断其究竟是主观意图还是客观行为表现，而且难以判断哪些属于正当利益、哪些属于不正当利益。一个突出的问题就是：在一些地区，单位或者单位负责人为讨要被拖欠已久的工程款，不得不付出“心意”时，也被司法机关认定为“谋取不正当利益”。

第三，实践中贿赂的内容早已超出财物范畴，以身体换“政治上的进步”、经济上的利益的现象司空见惯，且危害远远超出财物贿赂，但性贿赂一直无法入罪，致使以性行贿者受益、笑纳性贿赂者得不到合理惩处。

第四，贪腐犯罪属于贪财图利犯罪，为达到特殊预防的目的，一定程度的“以其人之道还治其人之身”是非常必要的，即“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产”，不仅要追缴其犯罪所得，而且应判处其罚金，让其得不偿失，时常考虑犯罪成本高于收益而不愿意重蹈覆辙，然而，在原《刑法》中，大部分贪利型犯罪都已经配置了罚金刑，而贪腐犯罪却成为例外。

第五，普通受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿都可能构成犯罪，对前两种犯罪的主体行贿也可能构成犯罪，但恰恰向利用影响力受贿者行贿不可能构成犯罪——因为法无明文规定不为罪。这明显属于法律的漏洞，需要弥补。

《修九》对贪污贿赂犯罪作了以下修订：

十、将刑法第164条第1款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

四十四、将刑法第383条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

“犯第1款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

“犯第1款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

四十五、将刑法第390条修改为：“对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

四十六、在刑法第390条后增加一条，作为第390条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

四十七、将刑法第391条第1款修改为：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

四十八、将刑法第392条第1款修改为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

四十九、将刑法第393条修改为：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。”

归纳起来，其修订变化主要是：

1.废除了以犯罪数额为贪污贿赂犯罪主要情节的立法模式，改为抽象的数额+其他情节的综合标准模式，这种模式的实质是“立法定性、司法定量”，将具体的数额标准授权最高司法机关通过司法解释量化；

2.增设了对有影响力的人行贿罪，完善了惩治腐败犯罪的刑事法网；

3.对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”以外的贪污受贿犯罪配置了罚金刑；

4.将行贿罪最高刑由15年徒刑提高到无期徒刑；

5.对判处死刑缓期2年执行巨额腐败犯罪增加规定：减为无期徒刑后，可以同时决定终身监禁，不得减刑、假释。

第一个变化，消除了定量式立法带来的立法严重滞后于社会发展的弊端，不仅可以避免经常动用立法资源削减其滞后程度带来的立法成本过高问题，而且可以适度避免司法不公问题。例如，1982年原广东省海陆丰地委书记王仲被判处死刑，受贿金额仅仅是六万元；本世纪初，一大批受贿金额超过六千万元的贪官也只领受了无期徒刑；如今，腐败金额超过六亿元的也可能被判处死刑但缓期两年执行。金额悬殊之大，令人嘘吁不已。而授权司法机关制定将腐败犯罪之定罪量刑标准具体化，可以根据社会发展状况适时修订标准，在一定程度上削弱社会公众因时间流逝感受的司法不公，可以肯定为立法亮点，不过，司法解释能否填平贪腐数十万元与数千万元之间的量刑坎坷，特别是能否填平腐败犯罪与其他数额犯之间刑罚配置与适用的鸿沟，实在令人生疑。

第二、三这两个变化，属于修补立法漏洞，具有合理性和正当性，应当肯定为立法亮点。

对于第四个变化，从对合犯（包括非典型对合犯）原理判断，既然“一个巴掌拍不响”，行贿与受贿相辅相成，相互依赖，适当加重对行贿罪的刑罚配置，逻辑上当无问题，姑且算一个亮点。但在社会适应性方面，可能存在手段目的与实施效果之间的背反。下文将作出分析。

对于第五点，很多人欢欣鼓舞，认为加重了对巨贪巨腐的处罚力度。陈忠林教授认为这是为放纵官员犯罪、加重对百姓处罚的恶法。②这是陈忠林先生在2015年全国刑法学术会议上的发言。赵秉志教授等委婉指出：“一方面对于原本判处死缓的贪污受贿犯罪如果规定死缓2年期满后减为无期徒刑，不得再减刑和假释进而予以终身监禁，这在一定程度上是加重了对死缓犯的刑罚严厉性；但从另一方面看，若是对本来最该判处死刑立即执行的贪污受贿犯罪适用死缓并最终转化成终身监禁，又有宽大的精神。因而可以说是对严重贪污受贿犯罪之处罚融宽严相济于一体的举措。”③赵秉志主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第330页。

笔者认为：结合对谷俊山的判决来看，它开了“巨贪巨腐免死”的口子；搞乱了无期徒刑与终身监禁的性质；隐含了对巨贪巨腐可以保外就医的意思，必将导致百姓对反腐败刑事司法的大面积失望。

此外，腐败犯罪属于非暴力犯罪，依理不应配置死刑，这和毒品犯罪不应配置死刑一个道理。同时，死刑对遏制这两类犯罪没有实际作用，这从其大幅攀升的犯罪率即可得出结论。何不趁势取消腐败犯罪的死刑呢？有些学者认为，保留腐败犯罪的死刑可以彰显党和政府反腐败的决心和态度。但是，高官巨贪如谷俊山之流贪腐数十亿都不会判死刑立即执行，这样的死刑立法对民众而言无异于立法者自己掌脸。也许会说，人家有立功甚至重大立功表现，依法可以免死。但我们应该正视的问题是：高官巨贪的地位决定了掌握别人秘密的可能远远高于小官巨贪，因此，立功对其而言易如反掌，对小官巨贪反而存在困难。难道我们要让民众感受高官巨贪免死而小官巨贪该死的司法效果吗？在宣示态度与追求效果之间究竟应该如何取舍，恐怕不必多说什么了吧！

二、立法技术失败

立法技术，是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，广义上包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等，狭义上指立法表达技术，包括（1）规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等；（2）法律规范的结构和分类技术；（3）法律文件规范化和系统化技术。④参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2003年版，第273页。本文从狭义上使用这一术语。

《修九》关于腐败犯罪的规定，缘何在立法技术上是失败的？这么多学者、国家机关和人大常委参与制定的法律，如此评价，是否妄议？且看分析：

（一）导致《刑法》总则体系即内部结构失衡

《修九》关于“终身监禁”的规定，势必造成《刑法》总则体系即内部结构失衡。

第一，我国《刑法》和《监狱法》都规定，被关押的罪犯必须实行劳动改造。我国《监狱法》第3条明确规定：“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”第4条也规定：“监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育。”也就是说，徒刑均以劳动改造和教育改造为基本内容，而监禁与徒刑的主要区别在于被监禁者无需以劳动改造为基本内容。

第二，搞乱了无期徒刑与终身监禁的性质。无期徒刑与终身监禁并处，逻辑上存在矛盾。当然，中国化之后的终身监禁，也可以被解释为“关押、劳改、教育一辈子直至死亡或特赦”

对于是否“搞乱了无期徒刑与终身监禁的性质”问题，法工委刑法室臧铁伟副主任在新闻发布会上的解释是：终身监禁不是刑罚，只是一种措施。问题是：全球刑法中的终身监禁都是刑罚，为何来到中国就改变了性质？并且，既然无期徒刑可以附加终身监禁措施，有期徒刑能否附加短期监禁措施？更严重的问题是，其他严重犯罪被判处死缓后减为无期徒刑时，却不能附加该措施，这必然会导致司法严重失衡。当然，如果立法者能够适时全面修订《刑法》，或者在下一个修正案中对《刑法》总则进行统一修改，对所有重罪被判处死缓减为无期徒刑者都规定可以“同时决定终身监禁，不得减刑、假释，保外就医必须举行公开听证会”的话，以上弊端都可迎刃而解。

（二）原有规定存在的边界模糊问题并未得到解决

如前所述，原刑法存在的贿赂标的有限、谋取利益难以界定和认定等问题，在《修九》中并未得到合理解决。从逻辑上讲，概念界定应当注意立法目的与效能之间的关系，内涵越复杂，覆盖的外延面积越小；反之，内涵越简单，覆盖面积越广泛。同时，规范的对象越具体，外延越小，规范的对象越抽象，外延越广。这是立法技术应该考虑的问题。贿赂标的限于“财物”，指向过于明确具体，扩及“不正当好处”，外延可以及于财物、财产性利益和非财产性利益；贿赂实质限定于“公权力与不正当好处的交换”，外延足以涵盖一切“权利”交易。为此，有学者根据《联合国反腐败公约》第15条对受贿的界定即“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为条件”的规定，再次主张，“将包括财物、财产性利益和非财产利益在内的所有不当利益全部作为贿赂标的，不仅符合全面推进我国反腐败斗争的实际需要，满足《公约》的要求，并且在法理逻辑、解释论上以及实务操作中不存在任何障碍”。“如果维持现行刑法国家工作人员受贿罪单一罪名立法模式，最好还是彻底废止为他人谋取利益的构成要件”。⑤梁根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，载《中国法律评论》2015第2期。

三、策略上失当

关于加重对行贿罪的处罚，主要是社科院刑法室的意见，理由是腐蚀干部队伍，引发受贿犯罪。在2015年全国刑法学术会议上，陈忠林教授质疑：谁会脑子进水随便拿自己的钱财送给官员？笔者担心这会刺激行贿人与受贿人达成同盟，或者担心被重罚而不愿配合检察机关工作，从而不利于查处受贿犯罪。

行贿与受贿属于非典型对合犯，在刑罚配置上自然不应该像典型对合犯一样视同共犯处置，而应区别对待。且不说在索贿情形下，行贿人不构成犯罪，即使在自愿行贿情形中，也有两类不同情形：一是主动拉官员下水，二是迫于生存环境、社会环境不得已而为之，因此，作为应对行贿智慧与策略体现的刑事政策也好、刑事立法也罢，都应该蕴涵分化瓦解、区别对待的策略与智慧，以制度上的某些优惠防止行贿者与受贿者订立攻守同盟，以重点打击索贿者、利用权力“守株待兔”者。而《修九》显然把这样的重任一股脑儿交给了司法，在司法者机械司法已成常态的情况下，这种智慧与策略还有多少发挥效能的空间？所以说，在社会适应性上，《修九》一刀切提高行贿罪法定刑的做法，难免受到质疑。

谈及《修九》的社会适应性，不禁想起两个问题：一是草案原先试图增设的收受礼金罪；二是关于贪污受贿“数额较大”的解释。有学者说，公职人员履职廉洁性的要求决定了收受他人一分钱都是犯罪，因此，不仅收受礼金应当入罪，而且不管收多少都应当做犯罪处理，因此建议取消“数额较大”的限制。我们说，中国文化决定了收受礼金存在的合理性。这就是理和法矛盾关系的一个体现。一刀切式的禁止性立法，固然在逻辑上可以解决这个矛盾，但这样的立法可能会招致政权的垮台。因法律问题造成严重的政治问题，是立法之大忌。立法空间、司法空间是很难用立法时间和司法时间来换取的。用法治发达国家上百年培育的法治文化、上百年培育的法律制度来取代中国数千年形成的法律文化并催促只有数十年的现代法律制度的生长，愿望是好的，道路却是曲折坎坷的。《修九》放弃了增设收受礼金罪的努力，在短期内显然是明智的，但设若政府不努力改造现有文化，长远观察，未必适当。

关于贪污受贿犯罪的新的司法解释尚未出台，但从近日媒体报道的几个案例来看，可能无法消除原有的量刑失衡问题。报道一：赵某在担任国家体育总局某管理中心副主任期间，利用职务便利，为某省体育项目提供帮助，受贿30万元。北京二中院于2014年12月15日以受贿罪判处赵某有期徒刑10年，赵某不服而提起上诉。2015年11 月12日北京高院作出终审判决，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于《修九》正式施行，有关受贿案件量刑原则发生变化，按照从旧兼从轻原则，撤销原判，改判赵某有期徒刑3年。⑥胡忠义：《北京高院率先适用刑（九）改判受贿案，十年徒刑改为三年》。这一判决透露出的信息是：今后贪污受贿罪的刑罚配置可能是十万元判处一年有期徒刑。那么，腐败犯罪的立案起点将由现在的5000元上升为多少？其他财产犯罪的立案起点是否“水涨船高”？如果答案是肯定的，那么，可能会引发什么社会问题？如果答案是否定的，那么，与有点权势的人实施的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪相比较，是否昭示“公职人员犯罪从宽”？

报道二：因沈培平主动向办案机关提供侦破其他重大案件的重要线索，属重大立功，获得从轻处罚。法庭认定沈培平受贿1615万元，一审以受贿罪，判处有期徒刑12年，并处没收个人财产200万元；在案扣押的房产变价后折抵赃款上缴国库，不足部分继续追缴。⑦洪雪：《沈培平受贿被判12年》。对比国家体委赵某受贿30万元被判处有期徒刑3年的案件，若以前一个案例为底线，每10万元处刑1年的话，沈培平应该被判处160年——单罪有期徒刑上限为15年，数罪并罚总合刑期超过35年的可以决定执行25年。说明“数额特别巨大”的起点不会超过100万元，因此，其刑期应在10年有期徒刑到死刑之间，对其量刑应该上调刑期为无期徒刑，有立功表现也应该处无期徒刑，因为不判死刑即体现了从宽精神，在减刑、假释方面继续予以从宽即可。但基本可预测的是，即使贪污受贿十倍于沈培平者，若无造成特别严重损失之情节，量刑定不会在无期徒刑之上，因为贪腐数额超过沈培平数十倍乃至上百倍者已有披露。这说明司法解释不可能比较圆满更不可能完全圆满解决量刑失衡问题，因为立法本身已经失衡，为司法失衡奠定了基础，而进一步溯源，立法失衡又被决定于贪污受贿数额本身存在巨大跨度，说明这是一个社会问题甚至政治问题，单纯靠法律是不可能得到心力一致的解决的。

在立法策略上，把贪污与受贿等而视之，已经不是一个技术问题，而是一个策略问题。在现行《刑法》中，贪污罪已经远远脱离了新政权建立之初直到1979年《刑法》的原旨，一是犯罪主体已经由国家干部泛化为行使公共事务管理权的人，换言之，贪污罪主体与受贿罪主体不是一回事儿；二是贪污标的已经超出公共财产范畴，但贪污行为并不直接指向任何具体公民。在司法实践中，随着财务管理制度和审计制度的不断严格化，贪污罪发案率远远低于受贿罪，且受贿行为往往直接指向具体企业、公民，同时常常伴随不作为或者乱作为，社会危害或者说人们能够感受到的危害不同，因此，立法有区别对待、配置不同定罪量刑标准的必要。比如，对贪污罪完全可以降低追责标准，彻底取消死刑，而对受贿罪则应考虑不作为或者乱作为造成的损害加重处罚，祸国殃民的，比如促成豆腐渣工程而引发公共安全事故、放任毒害食品致人死伤的，可以保留乃至适用死刑。

今日的评判，是为明天的完善做准备。希望一管之见，多少能够带给立法者点滴启示和思考，哪怕是批判性的反馈，也能使我们换一种视角爱上《刑法》及其修正案，从而信服之、仰视之、信守之。

*作者简介：曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院院长、教授、博士生导师；贾凌，中国人民公安大学教授。