我国国家接管责任法律制度之重构*——以基础设施供给行政为例

杨彬权



我国国家接管责任法律制度之重构*——以基础设施供给行政为例

杨彬权**

摘 要：我国基础设施领域的国家接管制度问题重重、弊端丛生，不利于公众合法权益的保护，必须要予以重构。国家接管制度的重构要以国家接管责任为理论基础，主要从国家接管的条件、阶段、时限和程序等方面进行，并要对特殊情况下的接管情形予以充分的考虑，从而使得构建出的国家接管法律制度既能促进基础设施民营化的顺利发展，又能充分维护公众的合法权益。

关键词：国家接管责任 基础设施供给行政 接管制度

国家接管责任是基础设施①世界银行《1994年世界发展报告》，将基础设施分为两大部分：第一部分是经济性基础设施，即“永久性工程建筑、设备、设施和它们所提供的为居民所用和用于经济生产的服务。这些基础设施包括公用事业公共设施（电力、通讯、供水、管道、煤气、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统）、公共工程（大坝、灌渠和道路）以及其它交通部门（铁路，城市交通、海港、水运和机场）”；另一类是社会性基础设施，一般是指商业服务业、教育、科研、文化、体育等设施。经济性基础设施又称为狭义的基础设施，而包括经济性基础设施和社会性基础设施两者在内的基础设施称为广义的基础设施。本文的基础设施主要是指狭义上的基础设施，即经济性基础设施，具体主要包括公用事业基础设施、公共工程设施。关于公共基础设施的分类也可参见［加］ 耶斯考比：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第1页。供给行政任务民营化后国家承担的担保责任②国家担保责任，是指国家或地方自治团体确保公共任务得由私人机构顺利执行，或是特定公共福祉得以由私人机构实现的公法义务。它是一种国家责任类型。Vgl. J. Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse（Public Private Partnership） im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für das Bunderministerium desInnern,2001, S. 179 ff; W. Hofmann-Riem,Das Recht des Gewährleistungsstaates, in: Schuppert（Hrsg.）, Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Baden-Baden2005，S.96.Wolfgang Weiss, Beteiligung Privater an der Wahmehmung oeffentlicherAufgaben und staadiche Verantwortung, DVBI. 2002, S. 1175 ff.的重要一环，是确保给付公共服务能够稳定地、持续地向公众提供的最后一道防线，也是政府应尽的最终责任。这种最终责任的落实离不开行政接管法律制度的保驾护航。然而我国现行的基础设施领域的接管行政法律制度存在众多问题，难以担当此重任。要想有效地克服这些问题和达到既定的行政改革目标，最佳的路径就是以国家接管责任理论为基础来重构适合我国基础设施供给行政任务民营化发展的国家接管法律制度，从而既能促进基础设施民营化的顺利发展，又能充分维护公众的合法权益。*本文系作者主持的中国法学会2015年度科研项目“后民营化时代的国家担保责任研究”的研究成果。**作者简介：杨彬权，河南科技大学法学院讲师，法学博士。

一、国家接管责任理论概说

“国家接管责任”，③德国(Hoffmann–Riem）教授则将该责任称为“替代责任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann – Riem “Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung”, in Die Öffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；［德］ 施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第162页。是指在由私人机构达成行政任务的过程中，国家原则上并不参与、介入和干预私人机构日常的经营运作，但是一旦私人机构执行行政任务存在各种缺陷和障碍，不能持续、稳定地执行行政任务时，国家此时应该予以接手，以担保该项行政任务能够被继续履行。国家接管责任的目的，“主要是为了避免任务履行不至于偏差，而要求国家担负起‘补破网’”④陆敏清：《国家担保责任与长期照顾之实现》，国立台北大学2010年博士学位论文。的责任。当私人主体履行公共任务出现重大经营不善或其它严重危机，致使难以或不能提供适格公共产品和服务，威胁到或者已经损害到公众的合法权益时，国家或政府应该采取积极的措施进行补救和接管。至于如何进行补救和接管，应由相关法律、法规针对具体情况采取不同的对策。无论如何，强制接管措施都是必不可少的。强制接管责任虽是一个处于备位的担保责任类型，但它的存在，一方面可以给予私人主体一定的精神压力，促进私人主体自律地达到公益目标；⑤参见林家旸：《担保国家概念下的电信普及服务》，国立台北大学法律学系2010年硕士学位论文；同注④。另一方面，在真正出现行政任务的供给不能时，国家也可以动用公权力及时地收拾残局，稳定社会局面，保障公共服务能得以继续维持。

国家接管责任只有在转化为法律上的责任，成为一种法律责任，具体化为一种法律制度，其才能被政府予以强制遵守。因为只有对接管责任或接管权力进行规范化，才能使接管行政权力沿着法治化的轨道前进。正如福山所说：“法治的正常运作，既是制度和程序上的事务，也是规范性的事务。”⑥［法］ 弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第255页。只有受到规范的接管行政权力才不致侵犯私人机构利益，也才能促使国家履行接管责任。接管责任措施或手段的实施不仅涉及到私人机构的利益，也涉及到普通公众的利益，故事关重大，不得掉以轻心。“如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营企事业单位的利益，进而实现公益与私益的双赢：如果接管不当，输的是广大市民的公共利益，伤的是政府的改革信心和民营企业者的投资热情，折的则是民营化改革的成果。”⑦章志远、季明超：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》，载《行政法学研究》2010年第1期。因此，国家接管责任的落实，必须要有与之相匹配的行政法制度上的规范和保障。但是我国基础设施方面的接管法律制度存在众多的缺陷和不足，难以担此重任，达到落实国家接管责任的目的。下文将详细地分析我国现行的接管法律制度存在的问题，以便对症下药，药到病除。

二、我国国家接管责任法律制度存在的问题

我国基础设施领域的接管法律制度主要规定于建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》、各地制定的有关公用设施的《特许经营管理办法》和《接管办法》以及由六部委制定，国务院批准的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。⑧尽管2015年4月25日由六部委制定，国务院批准的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第47条和48条对国家接管制度作了相关规定，但是条文过于原则且抽象，以致无法在实践中有效运用。这些法规、行政规章等对于我国基础设施领域的接管事务发挥了一定的规范作用。但“法律并不是一切完美之物的真实体现。它总是带着缺陷和瑕疵”⑨［美］ 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2011年版，第1页。。由于没有统一的专门的接管上位法进行统率和指导，立法混乱不堪，执法恣意妄为，接管制度问题重重。其主要表现在以下几个方面：

（一）政府接管的前提条件和情形杂乱无章

政府接管的前提条件决定着政府何时出手接管基础设施，政府出手太早，会侵犯到基础设施企业的经营权，出手太迟，公众利益会遭受到损害。因此，在行政法中明确国家接管的条件是非常有必要的。然而我国的地方性法规或行政规章对接管条件的规定无统一的标准，杂乱无章。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定了五种临时接管的情形，除过第五项“法律、法规禁止的其他行为”以外，其实只有四种情形，也即将特许经营权擅自转让或出租；将经营的公用企业财产私自进行处理或者进行抵押；发生重大质量安全事故；未经批准停业或歇业，严重影响公众利益等。《北京市城市基础设施特许经营条例》第40条也规定了五种⑩《北京市城市基础设施特许经营条例》第40条规定：特许经营者有下列情形之一的，由实施机关责令限期改正；拒不改正的，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管：（一）违反法律、法规的规定或者特许经营协议的约定，情节严重的；（二）不履行检修保养和更新改造义务，危害公共利益和公共安全的；（三）擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权或者特许经营项目资产的；（四）擅自停业、歇业的；（五）法律、法规规定或者特许经营协议约定的其他情形。接管情形，这五种情形与《市政公用事业特许经营管理办法》不完全一致，例如《市政公用事业特许经营管理办法》规定擅自歇业或停业，严重影响公共安全和利益的，政府才能接管，但是《北京市城市基础设施特许经营条例》却规定只要擅自歇业、停业就可接管。《吉林市市政公用事业特许经营管理办法》规定的政府接管条件则变为了“特许经营权发生变更或者终止”；《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》规定只有当特许经营者因经营管理不善，财务状况严重恶化，危及市政公用事业运行时，国家才可以进行接管。由此可见，我国行政法对基础设施的接管情形和接管条件没有统一的标准，显得杂乱无章。

（二）临时接管的终止规定欠妥

我国的大多数法规和规章仅仅规定了政府接管的启动，对于政府接管终止的情形和条件没有明确规定。例如《市政公用事业特许经营管理办法》仅仅只规定了政府接管的启动，对于政府接管的终止没有规定，《北京市城市基础设施特许经营条例》也没有对接管的终止作出规定。但还是有一些行政立法对接管终止作出了规定，《江苏省城市市政公用事业特许经营市场退出制度》第8条、第9条和第10条⑪《江苏省城市市政公用事业特许经营市场退出制度》第8条规定，市政公用事业主管部门应及时与特许经营企业签定协议，终止特许经营权，并报上级市政公用事业主管部门备案。第9条规定，特许经营权终止后，在市政公用事业主管部门或其指定的单位完成接管前，特许经营企业应按照市政公用事业主管部门的要求，善意履行看守职责，继续维持正常的经营服务。第10条规定，按本制度规定终止特许经营权的，市政公用事业主管部门应按照特许经营协议规定对特许经营企业移交的资产进行处置。对接管终止的备案、政府部门接管前原特许企业应继续维持正常的经营的义务和政府对终止后的财产处置问题大体作了一些规定，但都比较稚嫩和简单。因此，制定和完善接管终止制度迫在眉睫。

（三）接管程序立法阙如

政府接管是一种公权力行为，任何公权力行为都有两面性，用好了可以给公众带来福祉和实惠，用错了将会损害公众利益。政府接管是一种公权力行为，同样具有权力两面性。虽说接管权力的行使是为了保障公众获得最基本的基础设施，但是也有可能侵害到公众的利益，甚至侵害到提供基础设施服务的私人机构的利益。比如接管不适时，过快了会妨碍私人机构的正常经营权，过慢了公众利益受损害，采用的手段过于暴力或疲软，都会侵害到公众的利益，因此，接管权的行使必须要有严格的程序规定。但是，从我国现行的法律制度来看，包括新近通过的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，立法对接管程序尚无明确规定，以至于政府成为了一个没有“紧箍咒”约束的“孙大圣”，接管权力成了无法无天、恣意使用的“金箍棒”。脱离了行政程序约束的接管权，必将带来实践中的恣意行使。例如，政府在对内蒙古西乌旗的一起民营热电厂的接管过程中，单方面对特许经营权人实施强制接管，“派警力接管了公司，并撬开公司的办公室、宿舍等，取走了企业的管网图纸、管网专线建设资料、供热运行原始记录和用户测温记录、财务所有账目”，“甚至员工宿舍的个人物品”。⑫郭素凡：《内蒙古西乌旗一家民营热电企业被政府强制接管》，载《法治周末》2010年8月11日。

（四）法规范位阶较低、拘束力较弱

我国基础设施领域的立法层次普遍较低，除过《邮政法》、《铁路法》等少数法律由国家立法机关制定外，大多都停留在行政法规、地方性法规和行政规章，甚至是规范性文件的层面。这样不仅导致规范面狭窄，而且也使得其拘束力相对较弱。例如，我国许多地方制定的《市政公用事业管理办法》或者《接管营运办法》，虽然内容较建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》先进很多，然毕竟是地方性法规或规章，无法在全国适用，从而使得其效力大减。即使是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对国家接管制度作了一些规定，但太原则，针对性不强，适用力也较弱。此外，还有一部分规范基础设施监管的规定，效力极低，例如建设部《关于加强市政公用事业监管的意见》。从该《意见》本身的效力来说，其无普遍的法律约束力，充其量是个指导公用事业监管的政策性文件。

（五）现行的接管制度是个“半吊子”式的接管制度

公共基础设施不仅仅在其经营阶段可以实行民营化，也可以在其兴建阶段实行民营化。既然公共基础设施的兴建阶段可以实行民营化，那么在这个过程中也有可能由于各种原因，私人机构无力进行建设，无法实现公共利益的目的。此时国家基于国家担保责任之接管责任的要求，必须采取各种措施和手段来接管基础设施的建设。然纵观我国，现行的法律规范仅仅对基础设施经营过程中的接管进行了简单的规定，而没有对公共基础设施兴建过程中的国家接管问题进行规定，从而形成了一个“半吊子”式的国家接管制度。这样的接管制度，随着民营化的深入和全面推进，从长远来看，是不利于基础设施供给行政任务民营化的全面发展和公众合法权益的保护。

综上，我国国家接管法律制度存在众多问题，导致这些问题产生的原因是多方面的，既有政策方面的原因，也有民营化实践发展的原因，但更主要的是没有认识到行政任务民营化后国家理论的转变，从而引起的行政法学理论的重大转变。“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”。⑬［英］ 卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1页。而且，“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”⑭［美］ 阿尔弗雷德·C·阿曼：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载《行政法学研究》2000年第3期。。只要国家的主导理论发生了变化，那么行政法也必然或迟或早的跟着发生变化。由于行政任务民营化后，担保国家理论和担保责任理论成为了国家的主导理论，因此使得建立在传统行政法理论基础上的接管法律制度难以与国家接管责任理论所要求的法律制度相匹配，甚至有些规定显得非常滞后，且不合时宜。尽管也有些规定在内容方面体现了国家接管责任的内涵和要素，例如市政公用事业的接管规定。如今我国实行基础设施领域的民营化已经是既成事实或是大势所趋，不可逆转。⑮我国已经制定和公布了许多支持民营化发展的政策。例如国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发［2010］ 13号），鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房领域以及社会事业等领域。尤其是2015年4月25日六部委制定，经国务院批准的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月1日施行）更是国家对民营化大力发展的支持和法制保障。如何消除先进理论和现有制度之间的鸿沟，那就是在担保国家这个国家模型框架内，以国家担保责任理论为指导，建构“行政作为担保主体”的国家担保责任法律制度。具体到本文来说，国家接管责任既然是国家担保责任的重要一环，作为国家担保责任的一种责任类型和具体体现，那么国家接管制度也必须在担保国家的框架下，以国家接管责任为理论基础来予以重构。

三、我国接管责任法律制度之重构

由于国家接管责任按照国家介入接管的阶段不同，可以分为基础设施兴建、营运过程中的国家接管责任和合作契约或特许契约终止后的国家接管（以下称特许契约终止后的国家接管）两种情形。兴建、营运过程中的国家接管，是指民间机构在进行公用设施的兴建、营运过程中出现了兴建、营运困难或危机，自身无法克服，而由国家予以接管兴建或运营的行为。特许契约终止后的国家接管，是指由于公共任务的履行出现了紧急情况，或民间机构严重违法或违反契约，致使履行合同不能，导致合同终止后，国家进行的接管。相对于特许契约终止后的国家接管，兴建、营运过程中的国家接管责任是国家担保责任体系中常见的接管责任类型。因此，下文主要就对兴建、营运过程中的国家接管责任的行政法制度之建构进行阐述；对特许契约终止后的国家接管仅就其特殊之制度构建进行论述，此外，由于融资机构或保证人对民间机构的接管与国家接管的关系较密切，本文也对此种接管予以了简略阐述。同时民间机构提供的公共任务因为个案性质、目的和特点不尽相同，很难有一个对所有公共服务和公共设施都适用的接管制度，本文只就公共基础设施民营化后，政府接管应遵循的共性制度予以建构，在此，合先叙明。

（一）兴建与营运过程中的国家接管法律制度

1．接管的条件、阶段和时限。

（1）接管的条件。接管的条件，就是行政任务民营化后，在私人机构履行公共任务时，公共服务的履行出现了严重危机，导致私人机构暂时不能或无力提供给付行政任务，基于国家担保责任的要求，国家在什么条件下对公共任务的履行可以接手并采取相关保障措施。国家承担接管责任，首先必须要予以解决的问题就是接管的条件。关于接管的条件，学界尚未达成一致。有学者以公用事业接管为例，认为临时接管措施的实施必须具备三个条件，这三个条件分别为：第一，公共给付服务出现危机，必须通过政府的接管手段才能排除或化解此种危机；第二，在实施接管措施前，应先对提供公共服务的私人机构进行警告、罚款、责令限期改正等措施，只有在这些措施起不到应有的作用时，才能采取接管措施；第三，实施接管时，政府要减少和避免对提供公共服务的私人机构造成的不必要的损害，所要达成的公共利益必须大于私人所遭受的损失，也即要遵守比例原则。⑯参见高俊杰：《公用事业临时接管的行政法规制》，载《行政与法》2014年第1期。也有学者以公共建设中的接管措施为例，认为强制接管的要件主要有：1.有影响公共建设的兴建、营运情事发生，包括公共建设的兴建、营运如有施工进度严重落后、工程品质重大过失、经营不善或其它重大情事发生；2.情况紧急，迟延即有损害重大公共利益或造成紧急危难之虞；3.经中央目的事业主管机关令民间机构停止兴建、营运之一部；4.有必要性。⑰朱玮华：《从担保国家理论探讨我国促参案件监督管理之规范架构》，国立政治大学法律学研究所2011年硕士学位论文。上述学者都认为接管措施应该审慎行事，不应过早或过迟地介入，而要适时地介入。但由于两位学者以性质不同的行政任务为例，来论述接管措施的实施条件，故此还是有一定的差异，例如，前者在采取了相关措施后，即可实施接管；而后者还需经过中央目的事业主管机关停止经营后实施接管。本文认为，政府对私人机构进行接管时，虽然私人提供的给付服务会有所不同，但是无论如何，他们都应遵循一些最基本的条件。

首先，私人机构提供行政给付任务出现了严重障碍或危机，以致已经严重威胁到，或者已经导致给付行政任务供给的持续和稳定。这些障碍和危机的具体情况，根据我国各省市制定的关于公用事业接管的地方性法规和规章来看，主要有以下9种：①擅自以各种方式恣意处分特许经营权；②经营不善，发生严重危害公众利益的事故；③不服从主管政府的指挥、领导和调度；④未经批准，擅自歇业、停业；⑤发生了不可抗力事件导致无法正常营业；⑥因各种原因，无法继续执行特许经营契约；⑦提供的公共产品和服务不合格，严重影响消费者或使用者的合法利益；⑧不严格执行基础设施的规划方案，拒不改正；⑨不尽职履行普遍服务义务。我国地方性法规和规章规定的这些接管情形，也基本上就是给付行政任务民营化后，国家进行接管的原因和情形，因此可以作为国家对所有的给付行政任务进行接管时，必须予以考虑的具体情形。

其次，主管机关在采取接管措施前，应采取中止、停止等措施予以防止损失的扩大和蔓延，或者允许相关机构进行暂时性接管整顿。由于国家接管是一种强制性的接管，是一种公权力行为，因此在采取国家强制接管时，国家应该先采取中止、停止措施，或者在私人机构的融资机构或保证人提出接管申请的情况下，主管机关如无特殊情况，原则上应该予以批准。这不仅是私人自治的要求，也是担保国家释放民间活力，发挥民间创造力的要求。

最后，如若采取上述措施，经过一段时间，仍未改善或效果不明显，政府可实施强制接管，或终止合作契约实行接管。由于强制接管措施属于对相对人权益影响较重的一种行政行为，又涉及到公众的利益，因此，强制接管权应由县级以上人民政府行使。具体来说，地方各行政区域内的给付行政事务的接管权由县级以上的各行政区域内的人民政府决定行使；跨县、市的给付行政事务的接管权由其共同的上一级人民政府予以决定和行使；全国范围内的或者跨省域的公共行政任务的接管，由中央人民政府决定和行使。当然，上述人民政府也可以将接管权限委托主管部门予以实施，但须加强对主管部门的管理与监督。

（2）接管的阶段。接管的阶段，是指国家可以在私人提供给付行政任务那个阶段具体实施接管。拿通常见到的BOT来说，也即国家在兴建、营运、转让的那个阶段可以实施接管。结合我国现行的地方性法规和规章的规定来看，都仅仅规定接管发生在营运阶段。例如，我国《行政许可法》第67条规定：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人……未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。”从这个规定就可以看出，我国的接管措施（行政许可法没有明确规定接管措施，但地方性法规和规章作了一些简单的规定）主要发生在营运阶段，对于公共设施的兴建阶段是否进行接管没有作出规定。然而我国台湾地区的“促参法”却对公共设施在兴建阶段出现接管的情形时，国家可以予以接管作了明确的规定。⑱我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”第53条规定：“公共建设之兴建、营运如有施工进度严重落后、工程品质重大过失、经营不善或其它重大情事发生，于情况紧急，迟延即有损害重大公共利益或造成紧急危难之虞时，中央目的事业主管机关得令民间机构停止兴建或营运之一部或全部，并通知政府有关机关。依前条第一项中止及前项停止其营运一部、全部或终止投资契约时，主办机关得采取适当措施，继续维持该公共建设之营运。必要时，并得予以强制接管营运；其接管营运办法，由中央目的事业主管机关于本法公布后一年内订定之。”笔者认为，我国内地也应该借鉴台湾地区“促参法”的规定，对公用设施在兴建期间，出现接管的法定情形时，国家即应予以接管进行规范。同时还应该注意另外一种特殊的接管阶段，即在私人机构提出履行公共任务的申请获得主管机构批准，但后来由于违反甄选程序而被有关机关或人民法院撤销，此时申请人正在兴建的公共设施，为了不致迟延，国家也应该予以接管。最后，当公共设施最终营运期已满，交由国家后，一切风险自应由国家承担，不存在接管责任的问题。

（3）接管的期限。我国目前的法律、法规、规章基本上对私人机构履行公共任务出现危机时，国家予以接管的期限没有明确规定，除过《保险法》、《商业银行法》规定的最长接管期限不超过2年，以及《湖南省市政公用事业特许经营条例》第19条和《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第34条规定了3个月的临时接管期限。国家接管私人机构从事的给付行政任务后，进行接管的期限应为多长，不能一概而论，而应该结合具体的给付行政任务类型规定不同的接管期限。例如上述我国湖南省和山西省规定的3个月的接管期限有可能对公用事业来说是较为合理的，但是如果对于大型的公共设施，例如广场、大型桥梁建设等公共建设就未必合适。因此，具体的国家接管期限应为多长，法律似应规定一个期间，由行政机关在此期限内予以自由裁量。等到条件成熟时，由各主管部门根据具体情况，制定较为细密的裁量基准，以供接管机关参考。

2．国家接管的程序。在现代法治国家中，行政程序应该具有以下功能：①协助功能，即促使实体法实现及具体化的功能；②保证实质决定正确及合理的功能；③确保依法行政原则的功能；④履行公正程序的功能；⑤法律保护及控制的功能。⑲Vgl. P. Häberle, Verfassungsprinzipien “in” Verewaltungsverfahrensgesetz,in:Fest.-Boorberg-Verlag, 1984, S. 49；洪家殷：《权利保障与效能提升之抉择——兼论行政程序法未来修正之考虑》，载台湾行政法学会：《行政程序法之检讨、传播行政之争讼》，元照出版公司2003年版，第154页。虽然现代法治国的行政程序具有以上众多功能，但是，行政程序的最基本的功能仍在于限制行政权力的恣意行使，保障行政相对人的合法权益。因为，不论到了任何时代，“一切有权力的人，都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”⑳［法］ 孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。。对于临时接管这一非常激烈的规制手段而言，如果没有相应的程序制约，极易蜕变为“随意接管”甚至“暴力接管”。21章志远：《个案变迁中的行政法》，法律出版社2011年版，第141页。因此，加强对政府行政接管权力的规范和制约，是政府依法承担国家担保责任的当务之急。以下就基础设施兴建、营运过程中的国家接管程序予以阐述之：

（1）启动程序。行政任务交由民间履行，民间并非都能按质按量地、适时地提供公共给付。民间力量一旦因各种因素无力提供或不能有效提供公共给付时，也就是私人部门出现运作失灵时，国家基于接管责任，应该行使有效的撤回选择权和接管权采取措施以确保公共给付得以持续运作和可得。国家有效的撤回选择权和接管权既可以由政府主动行使，也可以由融资机构、保证人、民众等提起申请，经政府审查后予以行使。国家撤回交由民间履行的公共任务后，是自己亲自履行，还是对原来承接任务的民间团体进行整顿后继续予以委托，抑或是另行委托其它民间团体履行，应由政府依据整顿接管后的具体情况来予以决定。

（2）听证程序。“听证”（hearing）,即在作出对当事人不利的决定之前，给予其陈述、申辩的机会。其渊源来自于自然正义听取双方意见的法理，原仅适用于司法领域中的司法权的行使。司法程序中若缺乏听证制度，则公平正义难以确保，所以司法听证是司法审判中的必经程序。后来，听证制度用于立法方面，即国会为搜集或获得最新资料，制定合理可行之法律，保障人民权益，邀请政府官员、学者专家、当事人与议案有关的关系人或议员同僚到委员会陈述意见，以为委员会审查议案之依据或参考。严格言之，此种听证并非正当法律程序之本来意旨。22罗传贤：《行政程序法论》，台北五南图书出版公司2001年版，第129页。随着社会的发展和国家事务的增多，以及行政国家和福利国家的到来，行政机关的权力越来越大，其不仅要行使行政司法权，也要行使行政立法权。由于这两项权力原本是司法机关和立法机关的权限，而这两项权限的行使原本是要遵循听证程序的，虽然这两项权力部分现在由行政机关行使，但仍然有侵害人民宪法上的权利之可能，故仍须受听证程序的约束，这样，听证制度就理所当然地进入到了行政领域。如今听证程序已经成为行政程序法中的一项基本制度，行政机关不仅在制定法规时要进行听证，而且“行使具有司法性质的处分权，则与司法判决相同，必须举行‘司法听证’”23Ernest Gellhom and Barry B. Boyer, Administrative Law and Process（St. Paul, Minn.: WestPublishing Co., 1982）, pp.5-6.。

具体到接管责任领域来说，兴建、营运过程中的国家接管权，是一种特殊的行政权。“这一特权的行使如同一把‘双刃剑’——在可能维护公共利益的同时，也会损害特许经营者的信赖利益，甚至还会殃及公共利益。”24同注?，第124页。既然接管权的行使能够损害民间机构的利益，那么从理论上来说，是应该在作出接管处分之前，给予当事人申请听证的机会，但是又由于听证程序的举行必然会影响到政府接管工作的顺利进行和接管的效率，从而也会影响和威胁到公共利益的持续供给。当听证的举行影响到公共利益时，有些国家规定不得举行听证，例如联邦德国《行政程序法》规定：“听证的举行如有碍于必要公益时，不得为之。”本文认为行政机关作出接管处分应该进行听证，25我国也有学者提出行政机关在作出接管决定前，应该举行听证。同注?，第142页。但是应该采用非正式听证程序为主，正式听证为辅的听证制度。正式听证和非正式听证是行政听证的两种方式，这两种方式的目的都是在行政机关最终作出行政决定或行政决策之前充分听取利害关系人或相关人的意见，以防止行政机关滥用行政权恣意作出行政决定或行政决策。两种听证方式既有优点也有缺点：正式听证由于采用类似于法院的审判式听证，能够保证听证的公正性，但是会费时费力，效率低下；非正式听证由于采用了听证会以外的多种方式举行听证，“程序简易，常用聊天式之对话方式，易获得必要之数据，并可加深了解。普通行政官员亦可主持听证，以求简易可行”26张剑寒：《行政程序法中听证制度之研究》，载《宪政思潮》第31期，转引自罗传贤：《行政程序法论》，台北五南图书出版公司2001年版，第131页。。但是有可能导致行政机关作出不正确的决定或决策。正式听证程序的确能够体现公平、公正价值，但是如果行政机关作出的每一项行政行为都要经过正式的听证程序才能作出最终决定，那么行政效率必定难以保证。从国外的行政听证实践来看，运用较多的却是非正式听证。在美国的听证实践中，90%以上的行政活动采取非正式程序，正式程序所占的分量不到1%。美国司法部长行政程序委员会1941年的最后报告中声称：“非正式程序构成行政裁决的绝对多数，它们是行政程序的真正生命线。”27王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第533页。

接管决定的作出之所以采用非正式听证为主，不仅仅是非正式听证程序具有以上优点，且在域外实践中使用的较多，更主要是基于公共利益不中断的国家担保责任的迫切性及行政的成本、效益考虑。国家担保责任的持续性特点，要求国家必须采取措施保障公共服务的不中断，一旦私人机构履行公共任务出现危机，国家必须迅速填补这个空隙，不得迟延。同时听证程序“毕竟也是耗费人力、物力的一项程序，如果仅仅考虑程序带来的社会利益，忽视其耗费的成本，那么，这样的程序也是没有生命力的”28王学辉：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第165页。。基于以上理由，行政机关在作出接管决定时应该举行听证，是为保护特许经营者利益所需；但采用非正式的听证，是为行政效益及保护公众利益所需。具体来说，在行政机关向民间机构下达接管预告通知书时，民间机构可提出口头的，或书面的陈述、申辩意见，行政机关应该认真听取意见，但不受该意见的约束。如果当事人的申辩意见对行政机关作出接管决定有重大影响时，行政机关应该进行核实，以利作出正确的行政决定。当然，对于非常复杂的大型基础设施的接管仍应举行正式听证，以充分保障公众利益。

（3）具体实施程序。

第一步：下达接管行政决定

主管机关对民间机构实施接管时，需要作出接管行政决定。该行政决定应以书面载明下列事项，通知被接管的民间机构、相关政府机关、私人机构的融资提供人及保证人，并于政府公报及主管机关门户网站公告：（1）民间机构的名称；（2）接管营运的事由及依据；（3）接管营运的项目及权力行使的范围；（4）接管机构；（5）接管机构的权限；（6）接管营运起始时日，该强制接管营运的期间，主办机关认为必要时，可以延长，但仍需进行公告；（7）其它主管机关认为必要的事项；（8）不服行政接管决定的救济方式、期间及其受理机关。

第二步：成立接管小组

A.接管小组的组成

主管机关可以自己作为接管人，也可以授权其所属机关，或委托其它机关、民间团体、个人为接管人，执行接管营运的具体事项。除自任为接管人外，主管机关与接管人的权利义务，得由双方另订契约约定之。主管机关应对接管的委任或委托事项进行公告并刊登在政府公报或新闻报刊上。接管人执行接管营运任务时，可以遴选人员或报请主管机关派员或调派其它机关（构）人员，组成接管小组，并可以聘请律师、会计师或其它具有专门学识经验的相关人员协助处理有关事项，必要时，也可以指派或聘用专职经理人、特定技术及财务等专业人员。

B.接管小组的职权和义务

接管小组要完成接管任务，必须具备相应的职权，但同时也须承担一定的义务。接管小组的职权主要有：管理权——管理企业的生产及接管期间的营运收入及支出；营运权——对经营接管企业，使企业按照一定的模式顺利运营；参加权——参加私人机构关于接管有关的会议；查询权——指有向接管企业进行检查、询问有关情况和事实的权利；以及紧急情况下可以向主管机关申请采取特别措施权。接管小组的义务：认真地、忠实地履行管理经营义务；接管人应对接管期间的营运收入及支出每月进行结算，并报告主管机关。终止接管营运时，接管人应就接管营运的财产进行结算，并制作结算报告书移交民间机构及主管机关，如有剩余财产，应依主管机关指示移交民间机构或指定之人。

第三步：实施接管

当接管小组成立后，接管小组就可以接手私人机构的业务，对私人机构进行全面的管理和营运，其目的就是改善私人机构的运营状况，达到接管的目的。为维持营运的不中断，民间机构原雇用人员得由接管人继续雇用。接管人雇用原民间机构人员时，应承认其原有的工作年资。在接管营运过程中，私人机构应该全面服从接管人和接管小组的管理、指挥和调动，对接管人执行职务所为之处置，应予配合。民间机构就有关被接管设施召开董事会、股东会及其它涉及营运资产的会议，均应于一个月前以书面将开会事由、内容及其它有关资料通知接管人参加。民间机构的董事、监察人及经理对于接管人的有关询问，应据实答复；其它受雇人员，应受接管人的指挥。民间机构的股东会、董事及监事会、监事行使职权不得违反强制接管处分及妨碍接管人职权之行使。民间机构于收受强制接管营运通知后接管前，对目标设施之资产，不得处分，或者在接管的三个月以前不能恶意地转让财产。受强制接管的资产，其危险负担不因接管而移转于接管人。民间机构因履行原投资契约或被接管设施受强制接管前所发生的债务，除法律、法规另有规定外，应由民间机构负责处理。民间机构应于接管营运起始日起一个月内，将受强制接管营运的项目及范围内所使用的机器、设备、软硬件系统、人事数据、财务报表及其它主办机关认为必要的文件及财物等项目制作列表，提供接管人强制接管查核之用。逾期未能完成者，得由接管人自行清点制作清单，并报请主管机关备查，但所需费用由民间机构负担。接管人为继续维持营运设施而增设、改良、购置、修缮或淘汰、更换资产设备所支出的费用，除经主办机关核准由民间机构负担者外，其费用分摊及给付方式，依双方的接管契约或其它契约的约定办理。接管人执行接管营运所生的必要费用，在营运收入内支应。但接管人非由主管机关自任而有不足时，由主办机关予以补助。强制接管营运时，关于被接管民间机构的工人接续事宜及安置情况，依强制接管当时原投资兴建契约或原劳动合同及劳动法、劳动合同法的相关规定办理。此外，当私人机构被政府接管经营时，其所享受的税收和补贴优惠的减免应予取消。税收和补贴优惠，旨在鼓励与奖励民间参与基础设施建设，如果民间机构没有依照投资契约履行各项义务，导致执行失灵转而由政府接管时，不仅无法达成公共目的，而且损害了民众利益。此时民间机构享有租税优惠则欠缺合理性和正当性基础，基于公平及相对原则，应对原先给予的优惠措施予以扣减。接管运营经过法定期限后，无论接管情况如何，接管主管机关都应作出终止接管的决定。

（4）接管终止程序。政府接管私人机构后，如果具有下列情形之一者，主办机关应终止强制接管营运：第一，强制接管营运事由已消灭；第二，有事实足认无法达成接管的目的；第三，经人民政府认定无接管营运的必要。主办机关于终止强制接管营运时，应将终止强制接管的事由、终止强制接管营运的项目及范围、终止强制接管的日期、其它由主办机关认为有必要的事项进行公告，并以书面送达民间机构与通知融资机构、保证人及有关机关。

依上述第一项理由终止接管营运时，接管人应就接管营运的财产进行结算，并制作结算报告书移交民间机构。如果是因为第二种或第三种情况终止接管时，应依法进入破产程序，同时主管机关应进行该公共服务行业可否民营化的评估，如果经过评估，认为公共任务可以实施民营化，那么可以重新按照甄选程序挑选合格的私人机构，并进行特许签约。

（二）特殊情况下的国家接管法律制度

1．终止特许契约时的国家接管责任法律制度。政府终止特许契约时除了应该遵循上述关于兴建、营运过程中国家接管的相关规定以外，还需遵循以下特殊规定：首先，自接管营运起始日起，在维持营运不中断必要范围内，接管人可以强制使用民间机构的资产，民间机构不得拒绝。此时接管人使用民间机构的资产、设备，接管人应支付费用，其数额由双方协议约定。民间机构营运的资产涉及第三人权利者，民间机构应协助取得，所需费用依约定支付。其次，自接管营运的起始日起，为维持营运不中断，民间机构原雇用人员必须得由接管人继续雇用。接管人雇用原民间机构人员时，应承认其原存续的工龄和工资等待遇。最后，自接管营运的起始日起，强制接管营运期间的营运收入及支出均由接管人支配管理。如营运收入不足以支付接管人执行接管营运所需的费用时，接管人应报请主管机关为必要的补贴。

2．融资机构或保证人的接管责任法律制度。融资机构或保证人的接管，是指由给民间机构提供融资的机构或者对民间机构进行担保的保证人，对提供公共服务的民间机构进行的接管。它本质上是赋予融资机构或保证人对私人机构经营的介入权，目的是保证经营顺利进行，不使自己利益受损。从严格意义上来说，融资机构或保证人的接管并不是国家承担接管责任的范畴，它只是给予“融资机构或保证人暂时接管的介入权，一旦其介入，情况还不能好转，那么国家还是要进行接管。此种介入权的意义系指，当民间机构于BOT兴建或营运期间，如有施工进度严重落后、工程品质重大违失、经营不善或其它重大情事发生时，依据特许合约及相关契约之规定，融资机构（或保证人）得于主办机关中止特许合约前，以改善经营不善为目的，继续办理原BOT特许合约及相关契约事项之权利”29林发立：《融资机构介入权——以重大BOT案例中外国融资机构所可能面临介入权问题为中心》，载《万国法律》1998年总第101期。。此种由融资机构或保证人暂时接管的介入权规定，主要是在一般市场交易中，融资机构或保证人在提供融资或保证时，为了确保其债权，对于该投资计划本身的可行性及健全性通常会作详细的评估，可视其为整体投资计划中的成员之一，因此当民间机构发生公共任务执行困难时，给予融资机构或保证人机会与权利，使其介入进行补救，自有正当性可言。通过融资机构或保证人的接管，而使公共基础设施建设得以继续执行。“对于特许公司而言，可避免契约终止之损失；对政府而言，可避免重新招标等花费之人力物力，并可避免失去政府威信；对于融资机构而言，其债权暂可获得确保，避免立即产生的重大损失。藉由此法律制度之行使，可将三方之损害暂时降至最低。”30吕绍凡：《BOT特许合约期前终止之相关介绍》，载《万国法律》2003年总第129期。也即如果融资机构或保证人能够接管成功，可达到“一石三鸟”之功效。反之，如果接管不成功，政府主管机关也会认真汲取融资机构或保证人接管不成功的教训，调整方案，为政府自己做好接管打下良好的基础，使政府接管既降低成本、节省开支，又不使公民权益受损，实为践行国家担保责任的上乘之法。

由于融资机构或保证人对提供行政任务的私人机构接管具有以上众多优势和益处，本文认为，我国在公共基础设施的兴建、营运过程中，建构国家接管责任时，应该赋予融资机构或保证人的“优先接管权”，由融资机构或保证人进行先行接管，如果接管不成功，那么国家再予以强制接管或指定其他人接管，从而形成公私合作的“两阶段”接管法律制度，更好地释放民间活力，发挥民间机构的保障作用。“这种承认保证人与融资机构具有‘优先接管权’的管制法律制度，一方面除了可以快速有效解决纷争外，另外一方面明确化民间机构、主办机关与融资机构（或保证人）三面法律关系，有助于保证人明确估算风险，愿意接管‘半途而废’的公共建设，停损公共利益，发挥管制上的极大功效。”31林明锵：《促进民间参与公共建设法制与检讨——从地方自治团体有效管制观点出发》，载《月旦法学杂志》2014年第11期。

融资机构或保证人进行接管程序的启动应由申请人提出申请，主管机关审查后予以决定。具体应该遵循的程序可以参照上述公共任务兴建、营运过程中的国家接管规定，但具体的接管程序、范围、权限大小等事项仍须由融资机构或保证人与提供公共任务的私人机构进行协商，达成接管契约。当事人达成接管契约，应经过政府主管机关的审查。在进行接管时，政府主管机关应该予以协助，并进行必要的监督。