“以定性分析为基础，结合定量分析”量刑方法的理解与适用?

王恩海



“以定性分析为基础，结合定量分析”量刑方法的理解与适用
?

王恩海**

摘 要：最高人民法院的量刑规范化改革已逾十年，在确定宣告刑的量刑方法上，经历了从“定量分析为主，定性分析为辅”向“以定性分析为基础，结合定量分析”转变的过程，本文在介绍这一发展历程的基础上，着重通过分析“定量分析为主，定性分析为辅”量刑方法存在的弊端来论证“以定性分析为基础，结合定量分析”量刑方法的合理性，认为后者是在尊重刑法规定的基础上对量刑活动的归纳、总结，同时结合具体案例对该原则的细化进行了论述。

关键词：定性分析 定量分析 量刑方法 量刑规范化

*本文系高水平特色法学学科建设与人才培养工程（085工程）的阶段性成果与上海市一流学科建设项目成果。

为实现同罪同判，最高人民法院早在2004年就开始从事量刑规范化改革工作，并于2010年9月下发《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》），从2010年10月1日起在全国法院全面试行。为巩固和持续推进量刑规范化工作，最高人民法院在全面总结试行经验的基础上，结合修改后的刑法和刑事诉讼法，对其进行了重要修改和完善，出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》），从2014年1月1日起在全国法院正式实施。上述意见通过分解量刑步骤，确定常见量刑情节调整基准刑作用力的方法对量刑活动进行了规范，有效解决了“同案不同判”现象，取得了预期效果。但在确定宣告刑的量刑方法上，《意见》与《意见（试行）》有着明显不同，笔者就此展开讨论，以求教于方家。

一、“以定性分析为基础，结合定量分析”的发展历程

传统的量刑方法可以视为定性分析法，法官根据犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，一次性“估算”得出宣告刑。该种方法的优点是简单易行，效率高，但该方法缺乏量刑步骤分析，兼之我国法定刑幅度过宽，法官自由裁量权较大，因此导致法官最终得出宣告刑的思路难以显示，极容易导致“同案不同判”现象，致使本来公正的判决难以为社会公众所接受，这正是最高人民法院启动量刑规范化改革的背景。

《意见（试行）》将量刑活动划分为“确定量刑起点→确定基准刑→依法确定宣告刑”三个阶段，就本文所讨论的主题，《意见（试行）》确定的是“定量分析与定性分析相结合”原则，在某种意义上，将定量分析引入量刑活动正是量刑规范化改革的亮点和着力点。为此，最高人民法院特意解释到“按照传统的定性分析的思维方式，往往是综合本案考虑，先确定某个量刑情节适用从轻、减轻或者免除处罚的具体功能，然后再确定该量刑情节从重或者从宽处罚的具体刑期。然而，按照《量刑指导意见》确定的方法，首先是确定量刑情节的调节比例，再根据量刑情节对基准刑的调节结果确定适用量刑情节的功能”①熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第97页。。从中可以看出，在定性分析与定量分析中，定量分析居于首位。

根据《意见（试行）》的规定，通过考察行为人的行为确定量刑起点，在量刑起点的基础上确定基准刑后，法官要确定案件中的所有量刑情节，根据“同向相加、逆向相减”为主，“部分连乘、部分相加减”为辅的原则，对基准刑进行调整，最终确定宣告刑。例如，被告人赵某涉嫌故意伤害罪（致人死亡），其法定刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，在确定基准刑为有期徒刑15年后，其有共同犯罪中作用相对较小、假释期内犯罪、当庭自愿认罪、积极赔偿、积极抢救被害人5个量刑情节，根据《意见（试行）》的规定，该被告人的量刑结果为：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年。②同注①，第90～92页。

该方法简便易行，即使是对比较难以理解的“部分连乘、部分相加减”原则，也因确定了适用的固定法定量刑情节而变得不那么复杂，但是该模式导致的批评也是显而易见的，那就是整个量刑过程变成了机械量刑、数字量刑，法官在整个量刑活动中完全丧失了主观能动性，变成了冷冰冰的“计算器”，这一问题显然值得引起高度重视。

毋庸讳言，《意见（试行）》将定量分析引入量刑活动，是对传统定性分析的突破，是量刑活动的重大创新，但基于其存在的上述缺陷，导致最高人民法院在《意见（试行）》的实施过程中认识到，“以定量分析为主，以定性分析为辅”的量刑方法，强调对判处有期徒刑、拘役的案件，在量刑过程中要注重对犯罪行为和量刑情节的量化分析，从而准确判处被告人的刑罚，“试点总体效果良好，但由于将量化引入量刑机制，并强调以定量分析为主，实践中出现数字量刑、机械量刑的问题，影响了一些案件的法律效果和社会效果”。针对实践中存在的问题，全国法院试行期间提出了“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，强调定性分析和定量分析是相互统一的关系，定性是定量的依据，定量是定性的具体化，定性当中有定量，定量当中有定性，定性不够具体的就用定量来弥补，不能或者难以定量的就用定性来弥补，两种方法相互结合，互为补充，相辅相成。但实践中仍然存在机械量刑问题，极个别案件的量刑引起了强烈反响；而且实践中有些问题（如同种犯罪部分既遂部分未遂，或者部分成年人犯罪、部分未成年人犯罪等如何调节基准刑）始终纠缠不清，很难量化，影响了量刑规范化改革的效果。最高人民法院认识到，在量刑过程中，定性分析始终是主要的，是基础、是根本，定量分析是手段，是过程，是辅助性的，定量分析必须服从和服务于定性分析，只有突出定性分析的主导地位，才能避免机械量刑、数字量刑，才能更好地实现量刑公正。③南英主编：《量刑规范化实务手册》，法律出版社2014年版，第10～11页。由此，《意见》对《意见（试行）》作了重大修改，明确了“在定性分析的基础上，结合定量分析”的量刑方法，④需要指出的是，该方法的适用范围是“确定量刑起点、基准刑和宣告刑”，本文仅仅讨论确定宣告刑。应该说，这是前者对后者的重大突破，有助于摆脱机械量刑、数字量刑的指责，无疑具有重大意义。

根据这一原则，在适用量刑情节时，首先要对全案犯罪事实和量刑情节的具体情况进行定性分析，确定是否适用该量刑情节，如果决定适用，再从总体上把握确定如何具体适用，然后在调节幅度内确定合理的调节比例。例如，对自首情节，要综合全案情况进行定性分析，确定是否适用，在决定适用的前提下，要结合全案情况和自首的具体情形进行分析，确定适用何种功能，并相应确定适当的调节比例。

由此可见，量刑规范化改革在传统定性分析的基础上，先采用了定量为主定性为辅的量刑方法，后采用了定性为主定量为辅的量刑方法，显而易见，后者更符合量刑的逻辑思路，也符合刑法的规定，更是全国法院法官在量刑规范化改革过程中形成的量刑方法，值得肯定。

二、“定量为主，定性为辅”量刑方法的弊端

《意见（试行）》所确定的“定量为主，定性为辅”量刑方法，将定量分析引入量刑活动，固然值得肯定，但该操作模式过于重视定量分析的地位和作用，由此导致的后果是：忽视了刑法规定的量刑情节的复杂情形，导致复杂问题简单化，例如，被告人所具有的量刑情节如果是多幅度量刑情节或者是可以型量刑情节，是否应当适用以及如何适用，《意见（试行）》并没有明确标准，只是给出了该量刑情节所具有的作用力，然后根据最终的计算结果确定是从轻处罚还是减轻处罚，这一做法忽视了刑法规定，实际是以《意见（试行）》确定的结果来确定最终适用的量刑情节。

1． 多幅度量刑情节存在的问题。我国刑法只规定了三个单幅度量刑情节，⑤我国刑法规定的多幅度量刑情节均为有利于被告人的量刑情节，因此，本文所言的“单幅度量刑情节”仅仅限于对被告人有利的量刑情节。分别是第24条第2款规定的中止犯，第67条第1款规定的犯罪较轻的自首和第67条第3款规定的坦白，也即除了这三个量刑情节外，其他的有利于被告人的法定量刑情节均为多幅度量刑情节，法官在适用时，应当首先根据案件的情况确定是适用从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚，但《意见（试行）》却反其道而行之，认为只要有该量刑情节，就适用《意见（试行）》所赋予的作用力，然后根据最终的计算结果来决定是从轻处罚还是减轻处罚，为此，最高人民法院举例说明并进一步解释到：单一多功能量刑情节最终适用的功能要受案件基准刑高低和其他量刑情节的影响。⑥同注①，第110页。

笔者认为，这一思路值得讨论。众所周知，刑法之所以规定多幅度量刑情节，是因为司法实践中案件纷繁复杂，规定单一量刑情节不利于实现个案公正，要实现个案公正，必然需要处理具体案件的法官综合判断，从刑法规定的多幅度量刑情节中确定选择适用的量刑情节。例如，被告人同时具有累犯和从犯情节，从犯的量刑幅度是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，因为被告人有累犯这一从重处罚情节，对从犯这一法定量刑情节，法官或者不予考虑，或者只考虑对其从轻处罚，无论如何不能对其适用减轻处罚，更不能适用免除处罚，但根据《意见（试行）》的操作模式，在这种情形下，是有可能出现减轻处罚这一情节适用的。

最高人民法院对此作出了如下解释：“第一，就先定性后定量的方法而言，假如已经确定适用减轻处罚的功能，那么，不管适用多大的比例，最终都要减轻处罚，事实上，定量的意义就不大了。第二，就某个多功能量刑情节而言，仅仅通过对单一量刑情节的定性分析就能确定适用某个功能，缺乏科学性，应当在综合考虑全案及其他量刑情节的情况的基础上，决定适用具体功能。第三，根据调节结果确定适用量刑情节的功能更为科学，这在多个量刑情节并存时体现的更为明显。如被告人既有自首情节，又有立功、积极赔偿情节，这些量刑情节对基准刑的调节结果很可能在法定最低刑以下。在这种情况下，对自首情节而言，就可适用减轻处罚功能，这是综合考虑全案及各个量刑情节的结果。”⑦同注①，第97页。笔者认为，既然区分为定性和定量，从逻辑上讲，自然应当是先定性，不能反过来通过定量的方式确定性质，同时因为我国法定刑幅度较大，先定性后定量的意义仍然存在。必须强调的是，笔者同样赞同通过“综合考虑全案及其他量刑情节的情况”来确定多幅度量刑情节的适用，在有多个量刑情节的情况下，如上述第三个理由所举的例子，本文同样依据综合考虑的方式来决定对自首适用减轻处罚，但这并不是在根据《意见（试行）》所赋予的量刑情节的作用力进行计算后得出的结论，而是在计算之前就已经确定的结论。

2．可以型量刑情节存在的问题。我国刑法规定了大量的可以型量刑情节。有观点认为，可以型量刑情节的影响要小于应当型量刑情节，笔者认为，这是从立法层面得出的结论，但从司法层面而言，在具体案件中，只要法官根据案件事实决定适用可以型量刑情节，就影响力而言，与应当型量刑情节是相同，“可以”和“应当”的区别仅仅在于法官是否有适用的裁量权。

如同多幅度量刑情节，就可以型量刑情节而言，《意见（试行）》并没有明确适用的具体标准，导致法官在适用时，根本不需要考虑刑法规定的是“应当”还是“可以”，丧失了立法区分两者的意义，这同样是《意见（试行）》的不足之处。

3．免除处罚情节的适用。考察我国的刑法规定，涉及“免除处罚的”的条文中，只有三个是单幅度情节（应当免除处罚；可以免除处罚），其他的都是多幅度情节（应当减轻或免除处罚；应当从轻、减轻或者免除处罚；可以免除或者减轻处罚；可以减轻或者免除处罚；可以从轻、减轻或者免除处罚）。下面具体分析单幅度情节。

（1）刑法第24条第2款规定：对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚。这是一个应当、单幅度量刑情节，法官无任何自由裁量权，但如果被告人同时有从重处罚情节，如何确定宣告刑？如被告人是掌握国家秘密的国家工作人员，犯叛逃罪，根据刑法第109条第2款的规定，应当从重处罚，但在犯罪过程中自动放弃犯罪，没有造成损害结果，这里同时存在的情节是“应当免除处罚”与“应当从重处罚”。根据逆向相减原则，免除处罚可以抵消从重处罚的情节，因为综合考虑案件性质和事实，被告人的行为没有造成任何损害后果，犯罪中止表明其主观恶性和人身危险性都很小，而且法律规定的是应当、单幅度量刑情节，表明了立法者尽量从宽处罚的态度。笔者认为，对符合刑法第24条第2款条件的被告人，即使具备多个从重处罚情节，也应当免除处罚。在这种情况下，根本不需要根据《意见（试行）》的规定先通过数值计算再得出免除处罚的结论。

（2）刑法第67条第1款规定，对犯罪较轻的自首犯，可以免除处罚；第351条第3款规定，非法种植毒品原植物收获前自动铲除的，可以免除处罚。与上述的中止犯不同，这里是“可以免除处罚”，是否适用该条款法官享有自由裁量权，因此，法官应当综合考虑案件的事实和情节，判断是否适用这一法定量刑情节，如果最终确定适用，那么，最终的宣告刑应该就是免除处罚。需要指出的是，如果被告人有法定从重处罚情节，法官就不应当适用免除处罚这一情节，而是根据《意见（试行）》确定的规则来确定宣告刑。

最高人民法院认为，刑法第67条规定的“犯罪较轻”的评判“要考虑案件的基准刑及其他量刑情节对基准刑的调节结果来综合确定”⑧同注①，第109页。，笔者认为，在确定是否适用免除处罚时，不应当考虑案件的基准刑，只应当考虑案件的量刑情节，因为基准刑的判断也需要考虑案件情节，同时只有在确定是否适用免除处罚后，才可以根据《意见（试行）》的操作规则确定最终的宣告刑，最高人民法院的上述说法颠倒了次序。

4．减轻处罚情节的适用。《意见（试行）》规定：量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

考察我国刑法的规定，涉及“减轻处罚”的条文中，只有两个是单幅度情节（应当减轻处罚；可以减轻处罚），其他的均为多幅度情节（应当减轻或免除处罚；应当从轻、减轻或者免除处罚；应当从轻或者减轻处罚；可以免除或者减轻处罚；可以减轻或者免除处罚；可以从轻、减轻或者免除处罚；可以从轻或者减轻处罚），下面具体分析单幅度情节。

（1）刑法第24条第2款规定：对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚，该情节为“应当型”情节，法官并无裁量权，必须适用，假如被告人同时具有从重处罚情节，如果根据《意见（试行）》的操作模式，在很多情况下难以体现这一对被告人极为有利的情节。笔者认为，在这种情况下，“应当减轻处罚”处于绝对优势地位，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内确定宣告刑，从重处罚所起到的作用是在这一幅度内选择较重的法定刑。笔者认为，对符合刑法第24条第2款条件的被告人，即使具备多个从重处罚情节，也应当在法定刑以下判处刑罚。

（2）刑法第67条第3款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。如前述的从轻处罚情节，这是“可以型”情节，法官应当根据全案事实和情节综合判断是否应当适用，一旦决定适用，最终的宣告刑应当体现减轻处罚，也即应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑，而《意见（试行）》的操作模式可能并不能体现这一对被告人极为有利的情节。

总之，《意见（试行）》忽视了刑法规定的法定量刑情节的错综复杂，忽视了多幅度量刑情节和单幅度量刑情节的区分，忽视了可以型情节和应当型情节的区别，忽视了免除处罚和减轻处罚对被告人带来的巨大利益，单纯通过赋予量刑情节作用力以计算的最终结果确定某一案件是从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚，这种做法过于强调了定量分析，颠倒了适用顺序，从而导致刑法确定的多幅度量刑情节变为单幅度量刑情节，可以型量刑情节变为应当型量刑情节，导致法官在处理具体案件时，只关注微观的数值计算，难以从宏观上把握整个案件，这一结果虽然能够实现同案同判的改革初衷，但却足以损毁刑法尊严，值得商榷。

三、“在定性分析的基础上，结合定量分析”的具体应用

正是基于上述缺陷，《意见》确定了“在定性分析的基础上，结合定量分析”的量刑方法，从某种意义上，《意见》是对《意见（试行）》的全盘颠覆，但遗憾的是，《意见》虽然确定了“以定性分析为基础，结合定量分析”的量刑方法，但与《意见（试行）》相比较，在行文结构、文字表达等内容上，两者并无实质性差异，由此导致新确立的原则难以体现在司法机关的具体量刑过程中，显然，这并非最高人民法院发布《意见》的本意。

因此，有必要在《意见》中对该原则的具体含义以及操作模式予以细化，笔者认为，法官在面对具体案件时，在确定量刑起点和基准刑，提取案件的所有量刑情节后，应当针对刑法所规定的量刑情节，先确定是否适用该量刑情节，在多幅度量刑情节中，应当适用何种量刑情节，然后再根据《意见》赋予的该量刑情节的作用力，根据“同向相加、逆向相减”为主，“部分连乘、部分相加减”为辅的原则予以操作，得以确定宣告刑。具体而言：

第一，当所有的量刑情节均为有利于被告人的量刑情节时，应当全部适用，针对多幅度量刑情节，应当优先考虑对被告人更有利的情节，在考虑《意见》所赋予的量刑情节的作用力时，应当优先考虑对被告人有利的幅度。因此，如果有“免除处罚”的情节，宣告刑可以考虑为免除处罚。

第二，当所有的量刑情节均为不利于被告人的量刑情节时，应当全部适用，在考虑《意见》所赋予的量刑情节的作用力时，应当优先考虑对被告人不利的幅度。

第三，当所有的量刑情节有的为有利于被告人的量刑情节，有的为不利于被告人的量刑情节时，应当综合考虑案件的具体事实，予以综合判断。

（1）应当型量刑情节必须适用，在考虑《意见》所赋予的量刑情节的作用力时，应当优先考虑对被告人不利的幅度。

（2）可以型量刑情节应当综合考虑全案事实和情节，决定是否适用。如果存在多个从重处罚情节的，笔者认为，该可以型情节不能适用。

（3）如果决定适用多幅度量刑情节，应当优先考虑不利于被告人的，例如，当量刑情节为“可以从轻、减轻处罚”时，应当优先考虑从轻处罚而非减轻处罚。如果存在多个从重处罚情节的，“从轻”的力度应当与只存在一个从重处罚情节的有所区别。

第四，针对前述的“应当减轻处罚”、“应当免除处罚”情形，无论是否存在从重处罚情节，存在几种从重处罚情节，该有利于被告人的情节应当优先适用，或者在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚（存在的从重处罚情节是在下一个量刑幅度内起作用）或者直接宣告免除处罚（无论存在几个从重处罚情节）。

基于上述考虑，本文建议对《意见》的第三部分增加如下内容：

第一，明确对多幅度量刑情节、可以型量刑情节是否适用以及采用何种情节的标准和依据。

第二，增加“应当减轻处罚”、“应当免除处罚”情节出现时的处理原则。

据此，前述的赵某故意伤害案，根据案件事实，在“十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑”法定刑幅度基础上确定其基准刑为有期徒刑15年后，其所具有的量刑情节是：（1）在共同犯罪中作用相对较小的，适用的是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；（2）假释期内犯罪的，刑法并无相应规定，但一般认为该情节属于对被告人不利的情节；（3）当庭自愿认罪、积极赔偿、积极抢救被害人，刑法也并无相应规定，但一般认为均属于对被告人有利的量刑情节。综合案件事实和上述情节，笔者建议对其适用减轻处罚，⑨如果建议从轻处罚，根据《意见》所赋予的作用力，很容易得出最终的结论，因此，本文不再详述。因此，其最终的宣告刑应当在“3年以上10年以下有期徒刑”幅度内，根据《意见》规定，从犯应当减少基准刑的20%～50%，当庭自愿认罪的，减少基准刑的10%以下，积极赔偿的，可以减少基准刑的40%以下。假释期内犯罪和积极抢救被害人这两个情节，无论是《意见（试行）》还是《意见》均未明确具体的作用力，本案中，合议庭对假释内犯罪酌情重处15%，对积极抢救被害人轻处5%，前述的计算公式为：15年×（1—20%）×（1+15%—10%—5%—5%）=11.4年，因笔者建议对其从轻处罚，所以将从犯这一情节减少基准刑从20%修改为50%，在其他情节不变的情况下，最终的结果是7.125年，经简单推算，如果最终的结果是10年有期徒刑，在其他情节作用力不变的情况下，将从犯这一情节的作用力确定为30%～50%这一幅度内完全可以实现减轻处罚的目标。由此可见，《意见（试行）》的弊端是极为明显的——最终结果是从轻处罚还是减轻处罚，并不依据案件事实以及量刑情节，而是取决于法官最终选择的具体数值。因此，在《意见》所赋予的量刑情节的作用力幅度大，同时最终法官有20%的调节幅度，还有提交审判委员会讨论的最终保障下，实现最初的对案件量刑的基本判断并无多大的障碍。

但最高人民法院显然仍沉浸在《意见（试行）》“定量为主，定性为辅”量刑方法中，在解释《意见》书籍所列举的例子中，经过量刑情节对基准刑的调整，最终的结果在法定最低刑以下，据此“鉴于调节结果在法定刑以下，且与被告人的罪责相适应，据此，可以直接确定为宣告刑”⑩同注③，第40页。。因本案有自首量刑情节，笔者认为，应当首先综合考虑全案情节，确定是应该从轻处罚还是减轻处罚，然后再通过计算最终得出结论，而不是先通过计算再确定是从轻处罚还是减轻处罚。

虽然“在定性分析的基础上，结合定量分析”量刑方法有其合理性，但我们必须面对的质疑是，根据《意见》所确定的先定性后定量的量刑方法，是否存在重复评价的嫌疑？因为根据该方案，要先通盘考虑案件的情节，确定多幅度量刑情节和可以型量刑情节的适用，然后在对基准刑调整时，该量刑情节又要发挥作用，这是否违背了禁止重复评价原则？尤其是在《意见》将《意见（试行）》中的“对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价”的规定删除的背景下，讨论这一问题显得更为重要。禁止重复评价是指对案件的同一事实涉及到不同量刑情节时，不能对该事实进行刑罚上的重复评价，以免过度加重或减轻被告人的刑罚。该原则包含两个方面的内容：一是已经作为定罪、升降格的量刑事实不能再作为从重处罚的量刑情节；二是同一事实涉及两个量刑情节时，不得同时用以调节刑罚。但必须指出的是，对同一犯罪构成事实可以进行不同性质、不同层次或不同意义的评价。对量刑情节与定罪情节有重合、交叉的情节，既是定罪情节又是量刑情节，在这种情况下，不存在重复评价问题。⑪同注①，第95～96页。笔者认为，刑法规定的多幅度和可以型量刑情节是合理的，法官在确定是否适用时，必然要通盘考虑全案的事实，在确定最终适用的结论后，再根据刑法第62条和第63条的规定最终确定宣告刑，在量刑规范化改革前，如此操作并未违背禁止重复评价原则，因为对全案情节、事实的通盘考虑是为了确定多幅度和可以型量刑情节的最终适用，后一次适用则是为了确定该量刑幅度对基准刑的调整幅度，两者目的不同，并没有过度加重或者减轻被告人的刑罚。当然，如果同时存在自首、坦白与当庭自愿认罪情节，就不能同时适用当庭自愿认罪这一情节，否则就存在重复评价问题。总之，虽然《意见》删除了相关规定，但并不意味着禁止重复评价原则不是刑事司法的基本原则。

另外要面临的质疑则是：《意见》与《意见（试行）》相比较，增加了先定性这一环节，因为每个法官对案件事实的把握不一，最终得出的定性结论可能并不相同，正如同前述的赵某故意伤害案，笔者建议对其减轻处罚，可以相信的是，也有论者主张对其从轻处罚，因此，所增加的这一环节不利于同案同判目标的实现。笔者认为，完全相同的案件是不存在的，正是因为这一原因，《意见》以及各地的方案中对量刑情节对基准刑调整后的结果，法官还有一定的调整余地，由此可见，各地法院认识到了这一问题，通过赋予量刑情节大幅度的作用力等方式，尽量避免量刑活动的机械化。《意见》所确定的量刑方法是在尊重刑法规定的基础上提出的，退一步讲，即使可能会出现这一结果，也应当在承受范围内，毕竟，刑法的规定是所有刑事司法活动的标尺和指南。

最高人民法院启动量刑规范化改革已逾十年，刑法学界和实务界的关注度从未降低，究其原因即在于量刑是法院审判活动的重要组成部分，也是被告人和社会公众关注的焦点，从最高人民法院不同时间所颁布的文件来看，不同阶段的侧重点以及认识并不相同，从本文所讨论的主题看，《意见（试行）》走了一段弯路，经过几年试点后，《意见》重新走上正轨，确定了先定性后定量的量刑方法，但我们不能忽视《意见（试行）》在量刑规范化改革过程中所作出的重大贡献，因为没有《意见（试行）》所存在的问题，我们也无法判断《意见》对《意见（试行）》的修改就是合乎规律的。

量刑规范化改革启动的初衷是实现同案同判，但众所周知，正如同世界上没有两片完全相同的树叶一样，世界上也没有完全相同的案件，所谓的同案同判也是相对意义上而言的。《意见》的作用在于为法官确定了一个简单的操作指南，在综合案件基本情况的基础上，先对所有的量刑情节是否适用以及如何适用作出一个基本判断，然后根据《意见》所确定的量刑情节的作用力进行计算，从而得出一个宣告刑，这个过程可以形成文字，从而有据可查，它不仅能够实现同案同判，而且能够增强对量刑的说理，有助于裁判文书为被告人和社会公众所接受，因此，《意见》在某种程度上实现了量刑规范化改革的初衷，其思路应当值得鼓励。当然，就其量刑起点、基准刑的确定标准，理论上仍然存在诸多争论，但正如反映革命战争的电影中常见的镜头那样，在部署总攻的会议即将结束时，主持者总要求与会人员对表，以保证各部队攻击时间的准确并协调各部队的行动，假如作为“参照物”的表慢10分钟，那么所有的表也就都慢了10分钟，因此，发动总攻的时间比正常时间晚10分钟，但这并不影响总攻的发动，也不影响各部队的协调。因此，只要各地法院严格遵守《意见》，最终的量刑结果就越无限趋近于同案同判的目标。

**作者简介：王恩海，华东政法大学刑法教研室主任、副教授，法学博士。