《刑法修正案（九）》之五读五问?

魏 东



《刑法修正案（九）》之五读五问
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魏 东**

摘 要：学界应当正视《刑法修正案（九）》有得有失的现实，在加强《刑法修正案（九）》解释适用研究的前提下，深刻检讨《刑法修正案（九）》在科学立法上存在的问题，为下一步修正刑法提供可资参考的经验教训和建设性意见。“职业禁止”的保安处分法典化进一步强化了我国将刑罚与保安处分的二元制裁体系发展趋向，死刑缓期执行制度的修改完善与终身监禁制度的横空出世使得我国刑罚改革发展前景呈现出喜忧参半的复杂局面，超强惩治危害公共安全犯罪强烈彰显安全刑法特点，周全惩治侵犯人身权利犯罪鲜明体现民生刑法特点，细密惩治妨害社会管理秩序犯罪突出体现网络时代行政刑法与秩序刑法特点，严苛惩治腐败犯罪本质上是有限采纳了敌人刑法观。通过检讨《刑法修正案（九）》的立法得失，我国刑法学界还应反思并追问中国刑法和中国刑法学之何去何从。

关键词：刑法修正案 刑罚改革 刑法观 刑法解释

*本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（课题批准号：12AFX009）的阶段性成果之一。

整体上观察，《刑法修正案（九）》在回应时代、保护民生、强化反恐、废除死刑以及民主立法诸方面积聚正能量，这是值得充分肯定的。因此，当务之急应当加强《刑法修正案（九）》的解释适用研究，确保《刑法修正案（九）》的正能量能够在现实社会生活中充分释放。在这个前提下，学术界应当深入反思检讨《刑法修正案（九）》在科学立法上尚存在的一些不容忽视的问题，为下一步修正刑法时提供可资参考的经验教训，同时也为《刑法修正案（九）》颁行以后恰当地解释适用刑法提出可资借鉴的建设性意见。为此，本文提出以下“五读五问”供学界同仁参考。

一、读职业禁止、死刑缓期执行和终身监禁：我国刑罚改革的得失与方向

《刑法修正案（九）》关于刑法总则的修正，共有4个条文、4项内容，其中最值得关注的修正内容有以下两点：一是新增规定非刑罚处罚措施（保安处分措施），即禁止从事相关职业；二是对死刑缓期执行制度进行了修改完善，更科学合理。但是，这种解读有待进一步深化。

（一） “职业禁止”的保安处分法典化进一步明晰了我国将刑罚与保安处分的二元制裁体系发展趋向《刑法修正案（九）》新增刑法第37条之一，规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。从适用条件看，职业禁止的保安处分属性更加明显：一是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”；二是“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”；三是“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年”。这一规定表明，职业禁止不完全等同于禁止令。因为禁止令是对管制和缓刑的新增规定，要求对判处管制和缓刑的罪犯依法实行社区矫正和“可以”禁止犯罪分子在管制执行期间或者在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特点区域、场所，接触特定的人”。可见，禁止令是规定“在管制执行期间”与“在缓刑考验期限内”，可以说禁止令具有管制执行内容和缓刑执行内容的特色，即禁止令仅具有其作为“刑罚执行中”的保安处分特点，而并非管制与缓刑之后的处遇规定。而禁止职业恰恰强化了其作为“刑罚后”的保安处分特点，即通过规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，因而其保安处分之特点更加突出。①参见魏东：《刑法修正案（九）理性解读与学术反思》，载正义网法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日访问。两相比较，两种保安处分尽管在刑罚附随性特点上保持了一致，但在处遇内容、处遇形式上存在明显差异。

在外国法中职业禁止是一种保安处分。如《德国刑法典》“总则”第三章“行为的法律后果”第六节“矫正与保安处分”，就明确将职业禁止作为保安处分的一种加以规定。在德国刑法里，职业禁止，是指对那些滥用职业或者行业，或者严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚，或者因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚者，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务或行业部门的业务，仍会发生违法行为危险的行为人，在一定期间或永久性禁止其从事某种职业或行业。②参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第349页。保安处分的主要目的是为了避免被判刑人继续实施犯罪行为，保护公众和具体的居民免受犯罪行为的侵害。③参见邓楚开：《修正案九透露出的刑法发展大趋势——刑法修正案（九）整体性解读》，载正义网法律博客，http://dengchukai. fyfz.cn/b/867706，2015年10月1日访问。

可以说，在我国废除劳动教养之后，职业禁止与禁止令的相继出台，标志着我国刑法中犯罪防控的“双轨制”（二元制）正式形成与逐步成熟，对部分犯罪行为法院既可以判处刑罚，还可以根据犯罪人的具体情况，从预防再犯罪的目的出发决定适用保安处分措施。我国刑法中既有作为犯罪后果的保安处分措施，也有对不构成犯罪者的保安处分措施（如刑法第18条规定对精神病人可以由“政府强制医疗”），既有作为刑罚执行中的保安处分措施，也有作为刑罚执行后的保安处分措施，这表明我国刑法中的保安处分体系、“刑罚与保安处分的二元制裁体系”已成定势，④参见魏东：《论我国废止劳教后的保安处分改革》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。尤其是“职业禁止”法典化进一步明晰了此种定势，将对我国的刑法实践和刑法理论产生深远影响。

（二）死刑缓期执行制度的修改完善与终身监禁制度的横空出世，使得我国刑罚改革发展前景呈现出喜忧参半的复杂局面

《刑法修正案（九）》在进一步削减9个罪名的死刑规定的基础上，对刑法第50条第1款所规定的死刑缓期执行制度的修改完善，将充分发挥少杀、慎杀和限制死刑的良好功效，总体上较好地体现了我国宽严相济刑事政策的要求。

应当承认，《刑法修正案（九）》进一步明确了死刑改革的发展方向，是逐步削减死刑、严格限制死刑立即执行、逐步走向最终废除死刑，彰显了法治进步和人道主义，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》废除了13个罪名死刑之后，《刑法修正案（九）》又废除了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪名的死刑规定，在不到5年的时间内总共废除了22个罪名的死刑规定，死刑罪名总数由68个削减到现在的46个。在此基础上，完善死刑缓期执行制度，将死缓期间只要有故意犯罪就核准执行死刑的规定，修改为只有故意犯罪、情节恶劣的才核准执行死刑，提高死缓执行死刑的门槛，被判处死缓的罪犯最终被执行死刑的比例必然下降，有利于实务上大幅度削减死刑的实际执行。死缓犯报备制是新规定，即规定“对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”，有利于规范死缓执行制度。应当说这是一个重大的刑法人文精神上的跨越式的进步。

应当看到，《刑法修正案（九）》所体现的“死刑削减、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削减”不足、而“加重生刑”却略显严苛的隐忧。死刑削减不足的问题，可能突出的表现是尚有大量非暴力犯罪并没有在立法上废除死刑，刑法典保留死刑规定的罪名多达46个，仍然不可谓不滥，这表明今后在立法上废除死刑之路可能还漫长遥远。加重生刑的主要体现是：提高数罪并罚的最高刑期为25年，规定了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”限制减刑，也规定了“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”不得假释，甚至还规定了对贪污罪和受贿罪“终身监禁，不得减刑、假释”。尽管有人对此规定大唱赞歌，认为此次刑法修正创造性地对贪污、受贿犯罪设立了终身监禁的规定，将此规定提升为一种重大制度创新，兼顾了贯彻严格控制死刑政策与从严惩处腐败犯罪的两方面现实需要。⑤参见胡云腾：《谈〈刑法修正案（九）〉的理论与实践创新》，载《中国审判》2015年第20期。但是笔者认为，对贪污罪和受贿罪规定终身监禁的做法难说有理、难以服人。有学者就指出：对贪污犯受贿犯终身监禁超出了罪责边界，在均被判处死刑缓期执行的情况下，如果把对贪污受贿犯罪终身监禁的理由归结于其罪责比杀人、强奸、抢劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上难以令人信服；针对贪污受贿犯罪的终身监禁，在特殊预防上毫无意义，因贪污受贿入狱的国家工作人员，都被褫夺公职而仕途终结，出狱之后，几乎没有再犯贪污受贿的可能；从教育改造的角度来看，终身监禁意味着犯罪人永远不能重返社会，这只能适用于那些完全没有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步讲，即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度，可以考虑作为死刑的替代刑，仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问。⑥参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期。其实，从更广泛、更深刻的意义上检讨，这种刑罚结构调整的主要思路本身就难说是科学合理的，更难说是符合现代刑法发展趋势的，今后的刑罚结构调整如果沿着这个思路继续膨胀式发展，难保不会衍生出更多奇葩怪胎。

应当说，加重生刑本身也有一个限度问题，我国加重生刑的做法可能呈现出某种从“略显过头”走向“倒行逆施”的窘境：如果说《刑法修正案（八）》通过修正规定数罪并罚最高刑期为25年有期徒刑以及限制减刑、假释等内容而略显过头，那么可以说《刑法修正案（九）》通过增添规定“终身监禁，不得减刑、假释”就走向了刑罚人道主义、科学主义和刑罚轻缓化的反面，值得反思、警惕。不得减刑、假释的终身监禁可能有“敌人刑法”的影子，完全堵死了贪污罪、受贿罪的犯罪人回归社会的出口，不利于犯罪人的改造和认罪伏法，不利于监狱管理、教育改造职能的充分发挥，也不完全符合马克思主义关于人的自由最大化、改造人和教育人的宗旨原理。

因此，《刑法修正案（九）》对死刑缓期执行制度的修改完善以及进一步废除9个罪名的死刑规定，较好地体现了死刑削减和死刑严格限制的政策精神。在充分肯定这一正能量的基础上，我们还应清醒地看到，我国现行刑法规定中还存在一定程度的“死刑过多”问题。如果说“死刑过多”这个问题还可以乐观地看作是一个发展中的问题、可以今后逐步改善的问题，那么我们可能不得不承认，《刑法修正案（九）》促成终身监禁制度横空出世，使得我国刑法“生刑过重”的问题异常突出，直接造成了我国现行刑罚结构上呈现出“死刑过多”和“生刑过重”问题交织的复杂局面，不能不说我国下一步的刑罚改革发展前景堪忧。从这种立场出发，笔者认为，我国在严肃审视确定刑罚改革下一步发展方向时，可能要恰当权衡和妥善解决“死刑过多”与“生刑过重”两个维度的问题。

二、读危害公共安全罪修正：超强惩治危害公共安全犯罪，强烈彰显安全刑法特点

《刑法修正案（九）》共有4个条文（即《刑法修正案（九）》第5～8条）对刑法分则第二章危害公共安全罪的部分条文进行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第5条对组织、领导、参加恐怖活动组织罪进行了修改完善，主要是增加规定了可以并处罚金和并处没收财产。（2）《刑法修正案（九）》第6条将资助恐怖活动罪改为帮助恐怖活动罪，进行了成罪范围扩充。（3）《刑法修正案（九）》第7条增加规定了“在刑法第120条之一后增加5条”，增加规定了恐怖活动犯罪5个新罪名，包括：准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。（4）《刑法修正案（九）》第8条对危险驾驶罪进行了修改完善，主要是进行了成罪范围扩充。

此外，为配合强化反恐工作需要，《刑法修正案（九）》还修改完善了刑法第311条（拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪）、第322条（偷越国（边）境罪）。⑦参见赵秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保护前置织密反恐法网》，载《检察日报》2015年9月28日。具体情况如下：一是，修改《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪（原罪名）的罪状，将拒绝向司法机关提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据且情节严重的行为纳入该条犯罪（修改罪名改为：拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪）；二是，将不法分子偷渡出境参加恐怖活动培训或“圣战”的行为纳入刑法第322条偷越国(边）境罪作为加重情节，规定行为人为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边）境的，在该罪1年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金的基础法定刑上，升格至1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。

此处针对此次增设的若干新罪名作一阐释：

（一）关于帮助恐怖活动罪与新增规定的恐怖犯罪5个新罪名

1． 适用特点。特点一，将涉恐预备和共犯行为“实行行为化”、“独立犯罪化”（两化），凸显法益保护前置化的安全刑法特点。⑧同注⑦。除了“利用极端主义破坏法律实施罪”是实行行为犯罪化之外，新增的其余4个罪名均属于“预备行为独立犯罪化”或者“共犯行为独立犯罪化”，突出体现了法益保护前置化的安全刑法特点（风险刑法特点）。

特点二，全部属于行为犯。所谓行为犯，是指只实施刑法分则规定的危害行为、而不要求发生物质性危害结果就成立犯罪既遂的犯罪类型。行为犯包括预备行为犯、举动行为犯、过程行为犯、持有行为犯、危险状态犯等五种具体的犯罪类型。行为犯的犯罪既遂，必须是行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的精神上的或者制度上的危害结果（即非物质性危害结果）这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态。⑨魏东：《行为犯原理的新诠释》，载《人民检察》2015年第5期。这次新增的5个恐怖活动罪名中，只缺少危险犯类型。预备行为犯、持有行为犯均不存在犯罪预备、犯罪未遂与中止等犯罪未完成形态（如准备实施恐怖活动罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪）；举动行为犯通常可以存在犯罪预备形态以及犯罪预备阶段的中止等犯罪未完成形态（如宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪）；过程行为犯和危险状态犯可以存在犯罪预备、犯罪未遂与中止等犯罪未完成形态（如帮助恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪）。

2． 适用难点。新增刑法术语“恐怖主义”、“极端主义”以及相应的“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”、“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”等，成为这些罪名解释适用的关键点、难点。

赵秉志教授指出，在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案（三）》明确规定“恐怖活动犯罪”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动”的基础上，《刑法修正案(九）》再次引入了一系列专门概念，包括“恐怖主义”“极端主义”“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”“恐怖主义、极端主义犯罪行为”等法律术语；其中“恐怖主义、极端主义”是《刑法修正案(九）》引入的核心概念，从而将涉恐犯罪与普通犯罪相区别，进而采取特殊的刑事制裁措施，在涉恐犯罪的具体构成中，上述概念均属于构成要件要素，需要在司法实务中予以科学而准确地认定。⑩参见赵秉志：《中国刑法的最新修正》，载《法治研究》2015年第6期。

笔者认为：“极端主义”主要是指宗教极端主义、邪教狂热主义、民族分裂主义。⑪同注①。所有以这些极端主义为内容的思想宣扬行为和具体实施行为，都属于极端主义犯罪。“恐怖主义”，鉴于已获得国际法上的一致认可，本质上可以将恐怖主义等同于国际犯罪、国际恐怖主义。笔者曾经撰文指出：所谓国际恐怖主义犯罪，是指一切违反国际法规定，为了制造社会恐怖，而以暴力、暴力威胁或者其他破坏性手段实施具有系统恐怖性或者有组织恐怖性活动，使人类产生公认的生存和信念危机，严重危害国际社会共同利益，应当承担国际刑事责任的国际不法行为。⑫魏东：《当代刑法重要问题研究》，四川大学出版社2008年版，第205页。这种认识和判断，有利于深刻认识恐怖主义的本质和加强反恐国际合作。

（二）关于危险驾驶罪

危险驾驶罪的构罪范围扩充，即增加规定了“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘客载客，或者严重超过规定时速行驶的”、“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，以及“机动车所有人、管理人对前款第3项、第4项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚”。

关于危险驾驶罪的这一修正，在解释适用中应注意三点：

其一，应进行实质判断（实质解释）。尤其是对于“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘客载客，或者严重超过规定时速行驶的”、“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”等规定，应进行实质解释和判断。以城市公交运输为例，由于各种复杂原因，城市公交运输中难免存在超载情形，但是通常不宜定罪；⑬参见张明楷：《张明楷教授讲〈刑法修正案（九）〉》，载找法网，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html，2015年10 月28日访问。然而，对于超大城市中的公交车也不能一概而论，有些公交车需要“跑长途”，若严重超载、严重超速，恐怕还是应当定罪。

其二，应具体审查危险程度，并适当限制定罪处罚限度，不要动辄处刑。这个问题的实质，就是不要滥施刑罚，适度协调立法公正与司法公正之间、安全与自由（即风险防范与人权保障）之间的紧张关系。重庆市各级司法机关对于醉酒驾驶机动车案件就采取了比较保守的、适当限制处罚范围和处罚限度的做法：（1）对于酒精度在120毫升以下的醉驾案，原则上免除处罚（因而在重庆市高院主导之下，重庆市检察机关基本上均能对此类醉驾案作出不起诉决定）；（2）对于160毫升以下的醉驾案，原则上判处缓刑。⑭这一情况，系笔者在2015年9月至10月同重庆市高级人民法院部分法官进行学术座谈时，由参加座谈的重庆法官所作介绍。笔者认为重庆司法机关的做法是合乎法理的、值得称道的。

其三，对于新增第2款“机动车所有人、管理人”的责任规定，应理解为注意规定（而非拟制规定）。因为根据刑法关于共同犯罪的规定和刑法原理，“机动车所有人、管理人”不但依法应对本条“第3项、第4项”负有共同犯罪的责任，而且对于本条“第1项、第2项”依法也应当负有共同犯罪的责任。因此，若有被告人（及其辩护人）将新增第2款理解为拟制规定，并提出“机动车所有人、管理人”等直接责任人员“依法”不应对本条第1项和第2项不承担共同犯罪责任的意见时，应该以“注意规定”为理论依据加以反驳和论证，并依法认定“机动车所有人、管理人”等直接责任人员构成危险驾驶罪的刑事责任。

（三）关于危害公共安全犯罪修正内容的初步反思

此次刑法修正案关于危害公共安全罪的修正内容，突出体现了超强惩治危害公共安全犯罪，严密惩治恐怖主义犯罪、极端主义犯罪、危险驾驶罪的安全刑法特点（风险刑法）！安全刑法观将安全价值提升到足够高度，这一点本身是具有一定合理性的；但是，在权衡安全价值和人权价值（自由）的问题上，安全刑法观过度削减人权价值可能存在不当，尤其是在过度限制基本人权（如部分不当的自由言论被犯罪化）问题上存在重大隐患，将可能损害法治国家的健康发展，这是必须警惕的现象。

三、读侵犯人身权利犯罪修正：周全惩治侵犯人身权利犯罪的解读与反思，鲜明体现民生刑法特点！

《刑法修正案（九）》共有7个条文（即《刑法修正案（九）》第13～19条）对刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪进行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第13条：将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为“强制猥亵、侮辱罪”（仍然保留“猥亵儿童罪”）。（2）《刑法修正案（九）》第14条：完善绑架罪的死刑规定。（3）《刑法修正案（九）》第15条：完善收买被拐卖的妇女、儿童罪的从轻与减轻处罚规定（而删除了“可以不追究刑事责任”的规定）。（4）《刑法修正案（九）》第16条：对侮辱罪、毁谤罪的程序上增添了“人民法院可以要求公安机关提供协助”的规定。（5）《刑法修正案（九）》第17条：将出售、非法提供公民个人信息罪修改为侵犯公民个人信息罪（即扩容修改完善）。（6）《刑法修正案（九）》第18条：虐待罪的告诉的才处理的规定的修改。（7）《刑法修正案（九）》第19条：增设虐待被监护人、看护人罪。

此处重点解读两个新罪名：

（一）强制猥亵、侮辱罪

强制猥亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。为了解决男男强奸、女性强奸男性以及其他情形下男性被强制猥亵的行为定性问题，《刑法修正案（九）》将《刑法》第237条原有罪名“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改为强制猥亵、侮辱罪罪名，将其中的犯罪对象“妇女”扩大到“他人”，成为《刑法修正案（九）》的重要亮点之一。应当说，此前学术界已有这个修改建议方案并有论证。⑮参见魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，载《当代法学》2014年第2期。

本罪的构成特征是：（1）犯罪客体与客观方面违法性要件。犯罪客体是人身权利，具体是指人格尊严和人身自由权利。本罪的对象限于14周岁以上的他人，包括男人、女人以及性别特殊状况者。猥亵14周岁以下的人，构成刑法第237条第3款规定的猥亵儿童罪。犯罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵、侮辱他人的行为。“猥亵”在现代汉语词典中的解释有两层含义：一是淫乱；二是做下流的动作。⑯详见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第1186页。这个词意解释基本是准确的，但是在法律规范层面上解释还需要进一步明确。本罪中“猥亵他人”的规范含义应当是：指通过与性、性羞耻密切相关的行为侮辱他人身体的行为，如淫乱，强行捏摸妇女乳房，强行脱光男子或者妇女衣裤，插入或者触摸性器官、肛门等其他器官或者身体敏感部位等行为。本罪客观方面之“侮辱妇女”，在本质上是指“猥亵妇女”，是指实施具有挑衅性的损害妇女人格或性心理的行为，如追逐堵截妇女，偷剪妇女发辫，向妇女泼洒腐蚀物、污物，在公共场所向妇女显露生殖器等行为。可见，本罪在规定“强制猥亵他人”的同时又列举“侮辱妇女”，这种规定方式存在一定程度上的交叉重复，有所欠当。⑰同注①。本罪中的暴力，是指以殴打、捆绑、堵嘴等方式对他人人身实行强制，使之不敢、不能反抗、不知反抗。所谓胁迫，是指以杀害、伤害、揭发隐私等方式或利用教养关系职务上的从属关系相威胁对他人的精神实行强制，使他人不敢反抗。其他手段，是指暴力、胁迫手段之外的其他使被害人不敢、不能、不知反抗的行为。该三类行为手段就性质来看和强奸罪中暴力、胁迫和其他手段具有一致性，都是通过某种强制手段征服或压制他人个人意志，迫使被害人屈从。（2）犯罪主体与主观方面责任性要件。犯罪主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，包括男性和女性。犯罪主观方面是故意。行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了他人的性心理健康、人格尊严和人身自由，仍然强行实施该行为。行为人的动机不影响犯罪的成立。

强制猥亵、侮辱罪的刑罚处罚是：根据刑法第237条第1款、第2款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。此处“其他恶劣情节”，作为一个加重法定刑情节的兜底条款，在解释原理上需要注意两点：一是加重法定刑情节的“违法性加重”解释原理。加重处罚情节应该限制为是法益侵害程度加重，即相比于基本犯来讲，违法性更严重，加重处罚的实质合理性，也就是不能单纯以主观恶性大、人身危险性大作为加重处罚的根据。⑱参见魏东：《〈刑法修正案（九）〉的观察与反思》，来源：正义网法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/867696，2015年10月13日访问。明确列举的加重法定刑情节是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”，其加重法定刑的原因就在于这些情节本身的法益侵犯（即违法性判断）比一般的强制猥亵更严重。二是兜底条款“同质解释、同类解释”的解释原理，即可以是情节加重犯，也可以是结果加重犯。根据兜底条款的这一解释原理，本罪中的“其他情节恶劣”只能限于相当于“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”，但是又是除“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的”之外的其他恶劣情节的，如，多次强制猥亵他人,强制猥亵他人多人，强制猥亵他人致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

（二）虐待被监护人、看护人罪

犯罪主体是特殊主体，即对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，包括负有监护、看护职责的具有刑事责任能力的自然人以及负有监护、看护职责的单位。犯罪主观方面是故意。行为人明知自己的虐待行为侵害被害人的人身权利，并且希望这种结果发生。

本罪与虐待罪的比较，相同点都是实施了虐待行为。两罪的区别在于：（1）犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是负有监护、看护职责的人，可以是自然人，也可以是单位，如收容站、幼儿园、养老院、医院等单位；而虐待罪的犯罪主体是负有抚养和扶养义务的自然人，通常是家庭成员之间。（2）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是“未成年人、老年人、患病的人、残疾人”等被监护、看护的人；而虐待罪的犯罪对象是家庭成员中的被抚养人、被扶养人。（3）法定刑不同。本罪的法定是3年以下有期徒刑或者拘役，单位犯罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员同时处罚，同时构成其他犯罪的则依照处罚较重的规定定罪处罚；而虐待罪的法定刑有两个法定刑档次，第一个法定刑档次是2年以下有期徒刑、拘役或者管制（告诉乃论，但被害人没有能力告诉或者因受到强制、威吓无法告诉的除外），第二个档次是处2年以上7年以下有期徒刑。

四、读妨害社会管理秩序罪：细密惩治妨害社会管理秩序犯罪，突出体现网络时代行政刑法与秩序刑法特点

《刑法修正案（九）》共有23个条文（即《刑法修正案（九）》第21～43条）对刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪进行了较大幅度的修正。值得注意的问题是，过度地将行政违法行为犯罪化，可能有违我国传统刑法认知中的小刑法观，突破了刑法的最后手段性、刑法不得已性、刑法谦抑性的价值理念，导致违法行为过度犯罪化，这是值得反思的。

此处重点针对增设的若干新罪名作一阐释：

（一）增设3个新的网络犯罪罪名

刑法修正案（九）对计算机犯罪的修改完善也是一个亮点，这次主要增设了以下三个新的网络犯罪罪名：拒不履行信息网络安全管理义务罪；非法利用信息网络罪；帮助信息网络犯罪活动罪。

1．拒不履行信息网络安全管理义务罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、用户信息泄露并造成严重后果、刑事案件证据灭失且情节严重的，或者有其他严重情节的行为。

本罪的犯罪构成是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。本罪的犯罪客体是信息网络安全管理秩序。客观方面表现为网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、用户信息泄露并造成严重后果、刑事案件证据灭失且情节严重的，或者有其他严重情节的行为。本罪作为行政犯、不作为犯，以行为人（网络服务提供者）负有法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务而不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正为前提。此处“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”，只能对管理义务作狭义的理解，其义务根据只能限定为《刑法》第96条所规定的“违反国家规定”，不得随意扩大义务根据范围。在缺乏监管部门责令采取改正措施之前，尚谈不上拒不改正，因而依法不能构成本罪；在经监管部门责令采取改正措施之后进行了改正，没有拒不改正之情形，也不能构成本罪。此处“监管部门”应作广义的实质解释，包括有关国家机关、行业协会的监管部门。本罪作为情节犯与结果犯，必须具备法律所规定的严重情节与严重后果，即致使违法信息大量传播、用户信息泄露并造成严重后果、刑事案件证据灭失且情节严重的或者有其他严重情节，方能构成本罪。此处“违法信息大量传播”应作适当严格的理解，“违法信息”的判断标准只能是国家法律、行政法规所明确规定的“违法信息”，而“大量传播”的判断也应当有所限制、或者有待司法解释予以明确。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。本罪的犯罪主体是特殊主体，只能是网络服务提供者，包括具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪作为故意犯，以行为人主观上具有故意为条件，过失依法不能构成本罪。

2．非法利用信息网络罪。非法利用信息网络罪，是指非法利用信息网络，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布有关制作或者销售违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。

本罪的犯罪构成是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。本罪的犯罪客体是信息网络管理秩序。客观方面表现为，利用信息网络实施下列三种行为之一，情节严重的情形：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。此处“情节严重”，主要是指多次非法利用信息网络的，召集多人非法利用信息网络的，非法利用信息网络造成恶劣社会影响或者严重后果的，等等。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。本罪的犯罪主体是一般主体，包括具有刑事责任能力的自然人和单位。主观方面是故意。

3．帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

（二）增设的其他4个新罪名

1．组织、资助非法聚集罪。组织、资助非法聚集罪，是指多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为。此处“多次”，指3次及3次以上。“非法聚集”是指违反法律规定的非法集会；根据法无明文禁止即自由的法理，对于那些没有法律明确规定的聚集，不得认定为非法聚集。“组织”，是指对于违反法律规定的非法集会进行组织、策划、指挥和领导的行为。“资助”，是指对于违反法律规定的非法集会提供资金和财物等帮助的行为。同时，本罪客观方面违法性要件还要求必须是“扰乱社会秩序，情节严重的”，如严重扰乱社会秩序、致使国家机关工作无法正常开展等情形。本罪的犯罪主体是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人；主观方面是故意。

2．编造、故意传播虚假信息罪。编造、故意传播虚假信息罪，是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。

本罪的犯罪构成是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。本罪的犯罪客体是社会管理秩序。客观方面表现为编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。此处“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情”应作严格解释，对于一些编辑发布的有关信息内容不完全准确、但是主体内容真实的，依法不应认定为编造虚假信息。此处“严重扰乱社会秩序”应作严格解释，不包括一般程度地影响社会秩序的情形。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。本罪的犯罪主体是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人。主观方面是故意。

3．虚假诉讼罪。虚假诉讼罪，是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。

本罪的构成特征是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。犯罪客体是司法秩序。客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。“以捏造的事实提起民事诉讼”，是指以“捏造的事实”提起民事诉讼，而非单纯捏造证据提起民诉讼。当事人“以捏造的事实提起民事诉讼”的过程中，通常也要捏造证据；但是，当事人自己单纯捏造证据、而未捏造事实的，通常不宜定罪。⑲同注①。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。犯罪主体是一般主体，包括具有刑事责任能力的自然人和单位。主观方面是故意。

4．泄露不应公开的案件信息罪。泄露不应公开的案件信息罪，是指司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为。

本罪的犯罪构成是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。犯罪客体是司法秩序。客观方面表现为司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为。此处“依法不公开审理的案件”，是指法律规定不公开审理的案件。如《刑诉法》第183条规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。再如《中华人民共和国未成年人保护法》第42条规定，14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16周岁以上不满18周岁的未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于法律明确规定的这些不公开审理的案件，其中涉及国家秘密或者个人隐私的信息、商业秘密等，均属于“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”。对基本案情、犯罪事实、案件进度、宣判结果等未涉密的部分予以泄露，只要其中隐去了“不应当公开的信息”，均不能构成本罪。同时，本罪是结果犯，只有“造成信息公开传播或者其他严重后果的”才能构成本罪。如果犯本罪的同时泄露国家秘密的，依照本法第398条的规定定罪处罚。⑳参见开永丽、徐雯夏、胥辉：《新法实施，记者如何不“触雷”》，载《四川法制报》2015年11月5日。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人。主观方面是故意，即明知是依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，而故意泄露这些信息。过失不构成本罪。

五、读贪污贿赂罪修正：严苛惩治腐败犯罪，有限采纳敌人刑法观

《刑法修正案（九）》共有6个条文（即《刑法修正案（九）》第44～49条）对刑法分则第八章贪污贿赂罪进行了修正：（1）关于贪污罪、受贿罪的法定刑情节修改，主要内容是将具体数额修改为数额加情节，增加规定了“终身监禁，不得减刑、假释”。（2）关于行贿罪的修改，主要内容是行贿罪增设罚金刑，完善其从轻、减轻与免除处罚的规定。（3）增设对有影响力的人行贿罪。（4）对单位行贿罪的法定刑完善，增添了罚金刑。（5）关于介绍贿赂罪的法定刑完善，即增添了“并处罚金”的规定。（6）关于单位行贿罪的法定刑完善增添了罚金刑。

由于前文已对贪污罪、受贿罪规定终身监禁的问题作了阐述，因而这里仅针对新罪名“对有影响力的人行贿罪”作一阐释。

对有影响力的人行贿罪，是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。

本罪的犯罪构成是：（1）本罪的犯罪客体与客观方面违法性要件。本罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。本罪中“国家工作人员的近亲属”包括国家工作人员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本罪中“其他与该国家工作人员关系密切的人”以及离职的国家工作人员之“其他与其关系密切的人”，包括国家工作人员以及离职的国家工作人员的情人、秘书、同学、朋友等。（2）本罪的犯罪主体与主观方面责任性要件。本罪的犯罪主体是一般主体，包括具有刑事责任能力的自然人和单位。犯罪主观方面只能由直接故意构成，行贿的目的是使国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益。不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己谋取不正当利益提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本罪的构成只要求行为人主观上有获取不正当利益的目的，至于谋取的不正当利益是为个人还是为单位以及其目的是否实现，均不影响本罪的构成。行为人出于获取正当利益的目的，给予国家工作人员以及离职的国家工作人员的近亲属和关系密切的人以财物的，不构成本罪。

六、结语：五问——关于刑法学的学术反思

此“五问”，是提出值得我国刑法学界关注的五个学术问题，21同注①。其核心追问是中国刑法和中国刑法学向何处去的问题。

一问：我国刑法立场总体上是坚持中国特色的小刑法观，还是借鉴采纳德国日本的大刑法观？现在有学者主张采纳大刑法观，过度降低刑法入罪门槛（即将更多的违法行为纳入刑法规定），可能存在某种刑法万能的色彩。22参见魏东、钟凯：《劳动教养近期改革的方案与论证》，载陈泽宪主编：《劳教制度的前世今生与后续改革》，中国民主法制出版社2014年版，第328～347页。笔者主张：我国应坚持传统的小刑法观，严格限制犯罪圈和刑罚量，应该适当强调刑法谦抑性、不得已性、最后手段性，严格审查刑罚必要性，同时推动我国治安拘留处罚措施的司法化改革等。23参见魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第156～157页。

二问：我国的犯罪化政策应当如何关照政治文明和国家发展方向？现在可能存在大规模犯罪化、尤其是治安处罚行为犯罪化的严重倾向（突出的是危险驾驶罪、编造传播虚假信息罪、考试舞弊罪、滥用身份证件犯罪等）。需要反思的问题可能还包括：爆恐犯罪、公共安全犯罪、网络犯罪、管理秩序犯罪的急剧膨胀，与司法公正和言论自由之间的紧张关系。24参见魏东：《网络造谣入罪问题的法理检讨——兼议增设“组织编造、传播虚假信息罪”》，载赵秉志、张军、郎胜：《中国刑法学研究会全国刑法学术年会文集（2014年度）·现代刑法学的使命（下卷）》，中国人民公安大学出版社2014年版，第1139～1146页。笔者主张：不能过度侵蚀人权保障和言论自由，有的需要用管理体制改革来实现秩序（最典型的是司法秩序和司法公正），有的则需要有一定的包容性并强化行政执法来实现秩序（言论秩序、网络秩序以及其他社会管理秩序等），但是均不应通过过度犯罪化来“杀鸡取卵、舍本逐末”，否则会造成灾难性的严重后果和恶性循环（如扼杀言论自由和社会扭曲发展），这是原则问题和基本立场。

三问：我国的刑罚制度设计应当如何关照刑罚根据论？主要应反思旧并合论（即报应、预防以及二者整合），坚持发展的新并合论（即刑罚根据论应当是报应论、预防论、恢复发展论的新并合论）。最低限度要反对敌人刑法观念、反对过度的风险刑法观、反对过度地限缩公民自由，通过强化行政执法、强化治安处罚司法化、强化管理体制改革，来实现网络时代的有序发展。死刑、终身监禁刑均不得大行其道，职业禁止的适用需要谨慎决定。

四问：我国的刑事司法应当走向激进还是保守？有的学者和实务人员可能主张司法激进，满腔热血地希望把社会和国家治理成一个比较纯净的、安全的、严谨有序的理想状态，但是这种想法可能有所失当，甚至事与愿违。笔者的主张是：刑法司法应当走向适当保守、更加严谨、更加宽容和人道，尤其是在当前我国刑法立法上出现膨胀和严苛的情况下，刑法的司法适用应当有所克制、有所担当，以缓解日益紧张的社会矛盾与社会公正之间的紧张关系。

五问：我国刑法理论是全盘西化（德日化）还是中国本土化？这个问题现在很严峻地呈现在国人面前，中国目前最著名、影响最大的部分学者中，就有部分人主张全盘德日化，也有部分人主张刑法理论的中国本土化，可以说中国思想界、理论界在这个“大是大非”问题上存在很大混乱。25参见陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第5期；陈兴良：《刑法学：向死而生》，载《法律科学》2010年第1期；魏东：《我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正》，载《现代法学》2013年第6期。笔者的主张是：承认历史，重视传统，在坚持中国文化传承的基础上进行合理化改革，在反对简单化的全盘德日化的基础上研究吸纳德日刑法知识，最终实现中国刑法知识的本土化才是出路。26参见魏东：《我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正》，载《现代法学》2013年第6期。以犯罪构成论为例，笔者认为，中国刑法的犯罪构成理论改革发展的方向可能不宜简单采用“去苏俄化”与“德日化”这样的命题，而是必须正视中国犯罪构成四要件体系在中国生根发芽并且没有间断地发展数十年的历史，已经完全融入了中国文化传统和历史传承并成为某种意义上的中国传统刑法文化这样一种现实状况，因而应当在“不忽视”这种传统刑法文化的语境下研讨中国犯罪构成论的发展和完善。

笔者主张，我国刑法的犯罪构成理论改革应当以我国传统犯罪构成理论四要件体系为基础，正视其中存在的突出问题与不足，吸收大陆法系国家犯罪论之违法性和有责性的阶层体系的合理成分，对我国传统犯罪构成论四要件进行阶层化整合、并在其中适当融入违法性和有责性判断来适当改良和完善我国的犯罪构成理论。犯罪构成论的这种改良方案可以简称为“四要件体系的两阶层化”或者“四要件-两阶层体系”，即：第一阶层

体系为“犯罪客体与客观方面违法性要件”。包括犯罪客体（以罪状为载体的规范保护法益符合性要件）、犯罪客观方面要件（以罪状为载体的规范禁止行为符合性要件），具体包括犯罪客体法益化改造、犯罪客体通过法益化改造和违法性判断同客观方面发生勾连、犯罪客体同客观方面一体化协调进行违法性判断。第二阶层体系为“犯罪主体与主观方面责任性要件”。包括犯罪主体要件（责任主体资格符合性要件）、犯罪主观方面要件（责任内容的罪过符合性要件），具体包括犯罪主体二元化改造（即犯罪主体要件被赋予狭义犯罪主体与责任主体的双重含义）、犯罪主体通过二元化改造和责任性判断同主观方面发生勾连、犯罪主体同主观方面一体化协调进行责任性判断。27这样，通过犯罪构成四要件体系的“主客观统一性”直接达致和对应犯罪构成的“违法性与有责性”的阶层体系性要求，并在相当程度上实现中国传统犯罪构成论体系与德日犯罪论体系的协调一致。应当说，本文将中国犯罪构成论体系改良为“犯罪客体与客观方面违法性要件”、“犯罪主体与主观方面责任性要件”两个阶层体系，实现了客观与主观、违法与责任的立体性复合判断，契合了现代法哲学转型和中国汉语元素的包容承续，有助于弥补“违法-有责”的德日犯罪论体系客观存在的过于抽象的违法性判断与责任性判断之不足而获得相对于德国犯罪论体系的比较优势。

** 作者简介：魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任，法学博士。