测谎结论的可采性在美国的演变及启示*

邵 劭



测谎结论的可采性在美国的演变及启示*

邵 劭**

摘 要：测谎结论的可采性在美国经历了从弗莱伊规则的严格排除，到道伯特规则的全面开放，再到谢弗尔之后两极分化的演变。谢弗尔案之后，具体个案中测谎结论的可靠性成为决定测谎结论可采性的关键因素。我国没有关于测谎结论法律地位的明确规定和统一认识，法院对测谎结论的处理方式迥异。我国可以借鉴美国对测谎结论可采性的做法，在承认测谎结论证据能力的基础上，通过法官对具体案件的严格审查，采纳或排除测谎结论，并确定测谎结论的作用领域。

关键词：测谎 测谎结论 科学性 可采性 证明力

*本文系国家社会科学基金项目“证据法视野下的测谎研究”（批准号为：15BFX097）和浙江省高校重大人文社科项目攻关计划“测谎结论的证据效力研究”(批准号为：2013QN016)的阶段性研究成果。

随着公安部和最高人民检察院相继把心理测试（测谎）技术列为法定的鉴定项目，对测谎技术的使用已经日益普遍。采用测谎技术协助审理案件也成为很多法院竞相效仿的举措。运用测谎审理案件的法院在地域上遍及各省市，在审级上涵括了从高级法院到基层法院这三个层级，涉及的案件性质覆盖三大诉讼领域。然而，由于没有直接规范测谎的法律规范，我国理论界和实务部门对测谎结论的法律地位问题未能达成一致。在美国，测谎结论的可采性在近100年的时间里，经由一系列的判例和规则，经历了从严格禁止到全面放开，再到两极分化的演变过程。这个过程体现了法律和技术的互动、程序对实体的保障。本文期冀通过对美国测谎法律制度的思考和借鉴来促进我国相关立法与司法的完善。

一、严苛的弗莱伊规则及其松动

1923年，被告人弗莱伊（Frye）被控谋杀罪，他提供了利用心脏收缩压测谎的专家证据以证明他的无罪辩护是真实的，但法院拒绝该项证据的使用。弗莱伊以法院错误地拒绝测谎证据为由提出上诉。哥伦比亚特区巡回法院维持了对测谎证据的排除。法庭认为，“科学证据所依赖的科学原理或发现必须超过实验阶段进入证明阶段，法庭才会予以审查。但科学原理或发现什么时候才越过实验阶段和证明阶段之间的界限是很难界定的……法庭接受从获得完全认同的科学原理或发现里推论出来的专家证言要经过很长时间，从这种推论里得出的东西必须在其所属的特定领域获得普遍接受。”①Frye v. United States, 293 F. 1013(D.C.Cir. 1923).法庭得出结论说，检测一个人是否撒谎的心脏收缩压测量技术还没有获得这种普遍支持，所以，禁止将测试结论作为证据。

弗莱伊案件是第一个关于科学证据可采性的判例，在接下来的几十年里，弗莱伊规则成为科学证据的采纳标准。根据弗莱伊规则，决定科学证据是否可采首先要确认该科学原理或发现所属的科学领域及相关科学团体，接着确认该科学原理或发现是否被科学团体所接受。弗莱伊标准能阻止不合格的专家证据进入法庭，确保科学证据的可靠性，保证裁决的统一，避免耗时的听证。②John C. Bush, Warping the Rules: How Some Courts Misapply Generic Evidentiary Rules to Exclude Polygraph Evidence, 59 Vand. L.Rev.539.但与此同时，弗莱伊标准一直受到广泛的批评。首先，该规则要求科学原理或方法必须得到科学团体的普遍承认，这实际上是将科学证据可采性的判断交给了科学家，使科学家成为判断科学证据的“法官”，使法官对科学证据问题无所作为。③Erica Beecher-Monas,Blinded by Science:How Judges Avoid the Science in Scientific Evidence, 60 Temp.L.Rev.55(1998).其次，“科学团体”的含义不明确，没有规定科学团体的组成人员资格，案件结果部分取决于科学证据被分配给科学界里的哪一个派别。从逻辑上来说，关于测谎问题的科学团体应当由专业测谎人员来界定，但事实上判断测谎证据是否被普遍接受的科学团体是由法庭来认定的。法庭认定的科学团体通常由一些没有受过测谎测试训练、没有进行过测谎操作的人员组成。他们通常得出结论说测谎证据还没有达到普遍接受标准。④James R. Wygant ,Uses, Techniques, and Reliability of Polygraph Testing ,42 AMJUR TRIALS 313.而且，有的科学证据涉及多个科学领域，难以确定所属的科学团体。再次，“普遍接受”的含义模糊。对普遍接受有定性标准和定量标准。定性标准是指实质接纳，而定量标准则是有多少人接纳。但无论是定性标准还是定量标准，都难以确定是否普遍接受。最后，弗莱伊标准的严格适用导致基于新兴学科和跨学科研究成果的科学证据无法获得采纳。“因为弗莱伊规则的运用，致使采用测谎仪、笔迹学、催眠学以及药物而得到的证言……天文学计算、血型以及DNA检验，全都深受其害。”⑤John William Strong,ed.,McCormick on the Evidence , West Group,1999, p.306.

因弗莱伊规则的严格适用，大部分测谎证据因此而被排除。如，在斯通诉厄普案（Stone v. Earp）⑥See Stone v. Earp (1951) 331 Mich 606, 50 NW2d 172.中，法庭认为，即使采纳测谎结论不存在偏见，承认测谎结论的可采性也是错误的。法庭认为，用于查明证人是否诚实的测试过于超越了法庭的经验范围，以至于法庭不能证明他们被普遍使用的情况。这种测试，无论是被法庭要求的，还是双方当事人协议的，都不具有可采性。在新墨西哥州诉特林布案（State v. Trimble）⑦See State v. Trimble (1961) 68 NM 406, 362 P2d 788.中，测试人员关于被告人接受测谎时在回答与其犯罪有关的问题时是在说谎的证词未能获得采纳。该案测试人员经验丰富，已经测试了近3000起案件，而且得出的测谎结论已经被证明是可靠的。法庭没有评论这一事实对本案测谎证据可采性的影响。在新墨西哥州诉查韦斯案（State v. Chavez）⑧See State v. Chavez (1969, App) 80 NM 786, 461 P2d 919.中，法庭认为测谎结论一般是不可采的。虽然本案的测谎程序要件非常完备：被告人和他的律师签署了同意测谎的协议、协议系采取书面形式、双方约定测谎结论是可采的、没有关于协议不充分的主张、测试人员是合格的、可以出庭接受交叉询问，但法庭仍然认为，无论是否有协议、无论协议的内容如何，关于测谎检查及其结论的证据是不可采的。

弗莱伊规则之所以能够长期稳定地统治测谎证据的采纳，与施梅伯案（Schmerber v. California）⑨Schmerber v. California, 384 U.S.761 (1966).具有密切关联。美国联邦宪法修正案第5条规定，任何人不得被强迫作为指控其犯罪的证人。反对自我归罪特权与测谎的关系取决于，反对自我归罪特权是否仅保障言词性证据，测谎结论是否属于言词性证据。如果反对自我归罪特权仅仅保障被告人不被强迫提供言词性证据，则只有当测谎检查结果属于言词性证据时才可能违背反对自我归罪特权；如果测谎检查结果不属于言词性证据，测谎就与反对自我归罪特权没有关系。在美国，测谎检查过程中由测谎仪记录的被测人生理反应图谱是否具备交流性质有不同的观点。有观点认为，测谎过程中被测人可以不必回答问题，只是记录生理反应，此时的生理反应属于物证或实物，不属于言词证据，不应当依据反对自我归罪特权排除。⑩[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第459页。对此，联邦最高法院在1966年的施梅伯案中作出了历史性的裁判。被告施梅伯酒后驾车，警察不顾被告的反对，指导医师完成了对被告血样的采集。对于警察的强制采样行为是否侵犯被告的不被强迫自我归罪特权，布伦南(Brennan)大法官代表多数意见撰写的判决书指出，不被强迫自我归罪特权只保护被告人的言词或表达，强制抽血检测不属于强迫被告给出使其自我归罪的证述，不受特权保护。法庭还附带阐释了测谎仪的使用问题。法庭认为，使用测谎仪是为了获取人的生理反应，人的生理反应表面上与物理性证据类似，但是，测谎仪所检测到的生理反应本质上具有“言词或表达”特征，而且，检测结果还在很大程度上直接影响着犯罪的认定。因此，测谎侵犯了第五修正案保护的价值。

《联邦证据规则》第403条在协同弗莱伊规则排除测谎证据上也发挥了重要作用。《联邦证据规则》第403条规定，证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。一些法庭认为测谎证据的科学光环将对陪审团产生不适当的影响，因此需要运用《联邦证据规则》第403条排除测谎证据。如，1987年奥克拉荷马州诉里昂（State v. Lyon）⑪State v. Lyon (1987) 304 Or 221, 744 P2d 231.案件的法庭认为，即使是经过协议的测谎证词也是被禁止的，因为陪审团可能误用或给予测谎证据以过多的证明力。里德法官在里昂案件的协同意见里鼓励使用陪审团传统的作用来判断证人真实性。他认为，法律系统隐含的价值是依靠普通人来判断事实，其他方式都无助于事实的认定。测谎仪的运用将使活生生的证词或交叉询问的需求减少。⑫Id, 744 P2d at 238, 240.在奥克拉荷马州诉布朗（State v. Brown）⑬State v. Brown (1984) 297 Or 404, 445, 687 P2d 751, 775.案件里，法庭认为，测谎证据不可能被仅限于帮助陪审团作出决定，但却可能代替陪审团。

然而，虽然大部分测谎证据被排除，但测谎证据并没有如大多数人所误解的那样被完全禁止。当被测人不是辩方证人时，法庭也是愿意接受测谎证据的。⑭United States v. Hart, 344 F. Supp. 522, 523-24 (E.D.N.Y. 1971).到20世纪中期，随着测谎技术的发展，弗莱伊规则对测谎证据的排除更是得到了有效抑制，部分州法院开始承认测谎证据满足普遍接受标准，⑮See James R. McCall, Misconceptions and Reevaluation:Polygraph Admissibility after Rock and Daubert, 1996 U. Ill. L. Rev. 363.更多法庭开始承认经双方协议实施测谎所获得的证据。⑯如，在亚利桑那州诉钱伯斯（State v. Chambers）案件里，法庭认为，当双方明确约定承认测谎结论作为证据时，测谎结论是可采的。在该案中，被告人和公诉人达成了一个详细的书面协议，约定被告人接受测谎而且测谎结论将在审判中作为证据。但被告人宣称他不知道协议的性质和目的，没有意识到他放弃了他的反对自我归罪特权。法庭强调，记录表明，在被告人签署协议时有合格的律师作为代表，测谎协议的效力被恰当地向被告人作出了解释，是被告人而不是他的律师或国家表达了希望测谎的意愿。See State v. Chambers(1969) 104 Ariz 247, 451 P2d 27。又如，亚利桑那州诉瓦尔德兹(State v. Valdez)案，See State v. Valdez (1962) 91 Ariz 274, 371 P2d 894；北卡罗莱纳州诉汤普森（State v. Thompson）案，See State v. Thompson (1978) 37 NC App 651, 247 SE2d 235。到19世纪80年代，联邦巡回法院在测谎证据的排除上开始出现分歧。虽然第四、第五巡回法院以及哥伦比亚特区巡回法院继续使用行为本身违法规则来排除测谎证据，但其他巡回法院开始更多地接受它。⑰See, e.g., United States v. Brevard, 739 F.2d 180, 182 (4th Cir. 1984); United States v. Clark, 598 F.2d 994, 995 (5th Cir. 1979); United States v. Skeens, 494 F.2d 1050, 1053 (D.C. Cir. 1974).1989年，第十一巡回法院在合众国诉皮奇诺纳案(United States v. Piccinonna)⑱See United States v. Piccinonna, 885 F.2d 1529, 1532 (11th Cir. 1989).中宣布，至少在某些情形下，测谎满足了弗莱伊的普遍接受标准。法庭阐明了测谎证词可以被采纳的两种情形，一是协议采纳测谎证据，二是测谎证据被用于弹劾或确认证人的可信性。

二、开放的道伯特规则

在弗莱伊规则支配美国联邦法院长达70年之后，1993年美国联邦最高法院对道伯特诉梅里尔·道制药有限公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）⑲Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.509 U.S.579(1993).的裁判颠覆了美国法院对科学证据的采纳标准，进而改变了测谎结论在法庭的命运。

美国联邦最高法院在道伯特案里指出，弗莱伊规则因《联邦证据规则》的颁布而被取代。《联邦证据规则》第702条规定，“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证”。联邦最高法院在道伯特案件中指出，《联邦证据规则》第702条的文本中没有任何一处把“普遍接受”作为可采性的前提。刚性的“普遍接受”与《联邦证据规则》所倡导的“自由延伸”以及“放宽对意见证言的传统限制”的宗旨是相违背的。道伯特案件阐明了用科学技术获得的证据的采纳标准，要求法官确保专家证言建立在可靠的基础上，而且与当前案件是相关的。最高法院认为，科学理论或者技术在科学团体中是否被普遍接受，只是法庭认定该理论或技术是否足够可靠并且能够帮助事实审理者时考虑的因素之一。其他因素包括但不限于：（1）该理论或者技术是否能够或者已经被检验。（2）该理论或技术是否经过同行复核并公开发表。（3）在使用科学技术时已知的或潜在的错误率，以及控制该技术操作的标准。（4）在相关科学团体中的普遍接受。理论或者技术是否能够或者已经被检验是判断专家作证的事项是否属于科学知识的关键；同行复核和公开发表比较容易被确定，其中，发表是同行复核的一种形式，并非可采性的必要要件；法庭没有解释什么是可接受的潜在的错误率，然而，它有助于提供一个可以预测的结果；一项被广泛使用的技术可能构成普遍接受，相反的，只得到少数支持的技术可能受到怀疑。但是，“可靠性评估并不要求科学界的明确鉴定，也不要求科学界对接受的具体程度作出判断。”⑳United States v.Downing,753 F.2d,1238.联邦最高法院认为，假如某项理论或者技术符合《联邦证据规则》第702的规定并且满足其他可适用的规则要求，该理论或者技术可以被采纳为证据。

虽然道伯特案件的重点并不是测谎问题，但该案快速而有力地影响了大多数下级法院对待测谎证据的态度。虽然还有些联邦法院继续坚持测谎结论不具有可采性，因为其可靠性不足以满足《联邦证据规则》第702条的规定，21如，在合众国诉布莱克（United States v. Black）案件中，法庭认为，道伯特案件没有影响美国联邦上诉法院第二巡回法庭以前的基本阐述，即测谎测试还没有可靠到足以被采纳为证据。See United States v. Black (1993, ED NY) 831 F Supp 120。又如，在美国诉托斯（United States v. Toth）案件中，法院支持排除测谎证据。法院认为，没必要根据道伯特案件判定这样一个排除规则是否依然有效，因为审判法官是根据本案的具体情况，依据《联邦证据规则》第403的规定，运用自由裁量权排除测谎证据的。See United States v. Toth (1996, CA4 W Va) 。但是大多数法院认为，道伯特规则的制定以及测谎技术的进步使一律排除测谎证据的规则失效，对测谎证据应当逐案审查测谎技术（包括通常使用的技术和在本案中采用的技术）的可靠性以及测谎证据对联邦证据规则其他规定的符合性。22John E. Theuman, J.D,Admissibility in Federal Criminal Case of Results of Polygraph (Lie Detector) Test-Post–Daubert Cases，140 A.L.R. Fed. 525.

追随道伯特规则的最重要的意见是第五巡回法院在合众国诉普苏达案（United States v. Posado）23United States v. Posado，57 F.3d 428(5th.Cir.1995).中作出的裁决。该案创造了一个先例，即拒绝适用普通法的行为本身违法规则来排除测谎证据。法庭指出，禁止承认测谎证据的行为本身违法规则已经在道伯特案件的判决中不复存在了，以前那种否决测谎证据效力的规则不再有效。法庭撤销了下级法院根据行为本身违法规则排除测谎证据的决定，并将案件发回重审。法庭指出，在道伯特案件里，弗莱伊的普遍接受规则已经被《联邦证据规则》第702条所取代。第702条只要求争议的证据具有相关性，并且具有足够的可靠性。法庭论证了测谎证据是否可靠到足以满足第702条的规定以及根据《联邦证据规则》第403条的规定其证明价值是否超过了任何潜在的偏见。法庭指出，证明这种可靠性可以通过证明提出的知识不仅仅是一种想法或是未经证实的推测。对有效性的证明则可以从道伯特案件确立的四个因素来判断。在缺乏完善的记录的情况下，尤其是在自弗莱伊案件以来测谎仪器和测谎技术已经明显地发生了巨大进步的情况下，不能说测谎技术的发展仍然无法满足《联邦证据规则》第702条的规定。法庭认为，测谎证据所达到的70%～90%的准确率已经超过了目前所采用的大量证据的可靠水平。

第九巡回法院随后在合众国诉科尔多瓦案（United States v.Cordoba）24United States v.Cordoba,104F.3d 225,227-28(9thCir.1997).中遵循了这一先例。第九巡回法院指出，要求排除测谎证据的行为本身违法规则已经被道伯特案件的判决所否定。道伯特规则要求法官在审查科学证据的相关性与可靠性时要具有灵活性，……排除测谎证据的行为本身违法规则与道伯特所确立的灵活的审查方法相矛盾。依据《联邦证据规则》第403条，衡量测谎证据的证明价值和偏见影响应该是初审法官的职能，而不是上诉法院的职能。法院认为，虽然测谎证据仍然有其固有的问题并有严重妨碍审判过程的可能，但这些问题可由初审法院在合理行使裁量权时加以解决。

除了否定以前的普遍排除测谎证据的规则并引入《联邦证据规则》第403条用于审查测谎证据之外，道伯特之后的判例还提出了审查测谎证据是否具有《联邦证据规则》第403条所规定的不公正的偏见的具体方法。如，在合众国诉多明戈斯案（United States v. Dominguez）25United States v. Dominguez (1995, SD Tex) 902 F Supp 737.中，法庭否定了排除测谎证据的行为本身违法规则，法庭认为应当根据《联邦证据规则》第403条来衡量证据可能带来的偏见是否超过其证明价值。同时，法庭还提出了审查测谎证据的可采性时应遵循的指导方针，包括所有当事人必须到场；双方均合法地同意采纳测谎证据；被测人要另经受一方专家的询问；如果预计进行多次测试，第一位测试人员必须是随机产生的；双方都可参加测前谈话和测后谈话；测试前需要对被测人进行镇静剂或毒品检测；放弃排除证明证人真实性的品格证据规则；不允许测试与被测人在实施被指控行为时的精神状态有关的任何问题。法院认为，遵循这个指导方针对减少测谎测试的不公正的偏见是必须的。又如，在合众国诉加尔波斯案（United States v. Galbreth）26United States v. Galbreth (1995, DC NM) 908 F Supp 877.中，法庭对测谎技术予以高度肯定后，认为测谎证据具有可采性。法院指出，测谎仪已经变得高度精细，能精确测量和记录生理反应；测谎技术也在进步，实验室研究和场地研究都证明了准绳问题技术的科学原理；测谎在心理生理学家组成的相关科学团体中获得了普遍认可；测谎技术采用了更客观的数值计分技术；在由合格的测试人员用数值计分技术恰当地实施测试的情况下，已知的有罪错误率为10%，无罪错误率为5%；在许多司法辖区，已经通过立法制定了测试人员的资格标准以及测试结果的可采性标准。法院注意到，即使是支持测谎的人也认为只有当测试是由一位训练有素的、经验丰富的合格的测试人员实施的情况下，测谎技术才是可靠的。法院也发现了一些值得关注的合理的异议，如测试人员不适格、不诚实，被测人可能采取一些身体上的反测谎措施产生错误的结果等。但法庭认为，这种可能性要求更关注测谎证据的价值而不是可采性。

还有判例在承认测谎证据可采性的前提下，认为测谎证据存在偏见可能，需要谨慎对待，故确立了对测谎证据的有限可采规则。在合众国诉匡皮案（United States v. Crumby）27United States v. Crumby (1995, DC Ariz) 895 F Supp 1354.中，法庭依据道伯特标准分析了测谎证据的可采性，认为测谎证据可以采纳；同时，法庭依据《联邦证据规则》第608条将测谎证据限于有限目的可采。法庭认为，由于测谎技术的进步，测谎证据足够可信，可以采纳。因为测谎证据经受了科学检验、同行复核和公开发表，而且并不是出于诉讼目的而展开研究；有已知的错误率，发现说谎的错误率是发现真话错误率的两倍；在相关领域已被普遍接受。根据《联邦证据规则》第403条，法庭认为，测谎证据具有相关性，并具有重大的证明价值，但同时也有巨大的潜在的偏见影响，这就要求在使用测谎证据时应当非常谨慎，只能在小范围内适用于特定的情形。依照《联邦证据规则》第608条的规定，法庭批准被告人出于有限的目的提出他接受并通过了测谎的证据。出于有限目的采纳测谎证据必须符合下列条件：仅用于弹劾或证实证人的证词；测谎专家可以就证人诚实的品格作证，品格证人可以就证人参加和通过测谎的情况作证；证人既不能就所提问的特定问题作证，也不能就所获得的特定反应作证。法院还认为，测谎证据的采纳还要求控诉方必须得到充分的通知，并被给予合理的机会进行实质上类似的测试。在合众国诉帕迪拉（United States v. Padilla）28United States v. Padilla (1995, SD Fla) 908 F Supp 923.案件中，法庭重申了测谎证据的有限采纳。法庭认为，除非双方有协定，否则，采纳测谎证据的必要要件是测谎证据只能用来弹劾证人，并且要符合《联邦证据规则》第608条29美国《联邦证据规则》第608条（a）规定，证人的诚信可以通过提供评价证据和名声证据来进行抨击和支持。但受以下限制：（1）证据只能涉及证人可信和不可信方面的品行；（2）证明可信品行的证据只能在该证人的诚信已经受到评价证据和名声证据抨击后才能采纳。Fed. R. Evid. 608（a）。的要求。

三、谢弗尔案之后的分化

自道伯特之后，测谎仪被越来越多地使用于法庭内外，测谎结果在法庭上的使用变成了对立派系的测谎专家的战场。在这种背景下，亟需规范测谎证据的使用。

1998年，军人谢弗尔（Scheffer）被指控故意吸食毒品，尿检结果表明其尿样含有甲基苯丙胺成分，被告人辩解其是在不知情的情况下服用的。经被告人同意实施测谎，结论为被告人在否认使用毒品时没有说谎，其辩解是可信的。但军事法庭根据《军事证据规则》第707条，即测谎证据在军事审判程序中是不可采的，拒绝了被告人提出测谎证据的请求，判决被告人有罪。上诉法院推翻了军事法庭的裁决，认为排除被告人提供的证明其可信性的证据的行为本身违法规则侵犯了被告人依据宪法第六修正案享有的有权使其辩护证据获得聆听的权利。该案提交联邦最高法院后，联邦最高法院推翻了上诉法院的裁决。联邦最高法院认为，《军事证据规则》第707条关于在军事审判程序中测谎证据不可采的规定，并没有侵犯被告人进行辩护的宪法权利。联邦最高法院认为，用以排除测谎证据的行为本身违法规则并未侵犯被告人依据宪法第六修正案享有的进行辩护的权利。被告人提供辩护证据的权利受到其他合法利益的合理限制。立法者根据宪法有相当宽泛的裁量权去制定证据排除规则，只要规则的制定不是任意的和不合比例的，就没有侵犯被告人进行辩护的权利。法院认为，只有侵犯了被告人的重大利益时才属于任意的和不合比例的证据排除。《军事证据规则》第707条是为了保证只有可靠的证据才能被提供、保证审判者对可信性问题的裁决权，但科学团体之间、州和联邦的法庭之间对测谎证据的可靠性还没有达成一致意见，还有严重的极化现象。所以，适用禁止测谎证词的行为本身违法规则未必会侵犯被告人的宪法权利。但有趣的是，该案的大多数法官认为，无条件排除测谎证据的规则不是违宪的就是不明智的；测谎证据不会侵犯陪审团的职责；测谎证据不会使陪审团混淆争议问题；没有发现测谎证据不可靠。30United States v. Scheffer,523U.S.303（1998）.

在谢弗尔案件之后，自道伯特案件之后有利于测谎证据的趋势出现了分化。一些联邦法院引用谢弗尔的裁决来支持行为本身违法规则以排除测谎证据，认为测谎证据不可靠。31E.g., Castillo v.Johnson,141F.3d218,222(5thCir.1998)如在人民诉格雷罗案件（People v. Guerrero）中，法庭认为，排除关于测谎测试及其结果作为证据是一项规则，其背后的法理在于测谎证据并不足够可靠到被采纳为证据；如果采纳该证据，测谎证据很可能成为有罪与无罪的决定因素。但是法庭也承认存在排除规则的例外情形。32People v. Guerrero, 292 Ill. Dec. 344, 826 N.E.2d 485 (App. Ct. 1st Dist. 2005).

与此相反，另一些法院则以一种有利于测谎证据的方式来运用谢弗尔案的裁决，认为应当采纳测谎证据。例如，第八巡回法院引用谢弗尔案来论证“绝对排除那些显著侵害被告人的主张的基本要件的证据”是违宪的。33New man v.Hopkins,247F.3d848,852-53(8thCir.2001) .2004年夏天，新墨西哥州最高法院在李诉马丁内斯（Lee v.Martinez）案件里，34Lee v.Martinez,96P.3d291,306(N.M.2004).运用综合的道伯特分析，承认了测谎证据的可采性。法庭依据国家科学委员会的报告，35National Research Council of the National Academies, The Polygraph and Lie Detection , National Academies Press,2003.p,l.认定测谎证据具有可检验性；很多关于测谎的研究论文发表在高质量的、受到同行复核的杂志上，经历了同行复核和公开发表；测谎证据具有89%的平均准确率，展现出一个可接受的错误率。新墨西哥州的做法给其他法庭提供了一个承认测谎结论的可采性的方法。在新墨西哥州宣布测谎证据具有可采性之后的几个月里，乔治亚州最高法院和另外三个州的上诉法院就引用该案件的裁决宣布测谎证据具有可采性。36Height v. State, 604 S.E.2d 796, 798 (Ga. 2004); State v. Shaneyfelt, 695 N.W.2d 506, 506 (Iowa Ct. App. 2005) (declining to admit unstipulated polygraph results); State v. Kerby, 118 P.3d 740, 749 (N.M. Ct. App. 2005); In re D.S., 828 N.E.2d 143, 150 (Ohio Ct. App. 2005).

总体而论，美国法院在谢弗尔案件之后出现了对测谎证据可采性的分歧，否定测谎证据的法院是基于对测谎科学性的担忧，从而怀疑测谎证据的关联性，并适用《联邦证据规则》第403条来否定测谎证据。但无论如何，即使是否定测谎证据的法院也承认对测谎证据的适用有例外情形，在测谎的科学性能够得到保障的情况下，测谎结论符合相关性规则的要求。这种例外申明使否定测谎证据的态度变得暧昧。因为，即使是全面承认测谎证据的道伯特规则也是要求测谎证据具有可靠性才可以采纳，要求逐案审查可靠性。因此，有可靠性的测谎证据可以采纳才是美国法院的真正的一贯做法，无论其是主张否定测谎证据还是肯定测谎证据。

四、测谎在我国的应用现状分析

在我国，测谎仪最初主要是配置于公安部门，在公安的侦查工作中发挥了重大作用。测谎在排除无辜、确定嫌疑人，探查案件线索、确定侦查方向，突破口供，深挖余罪等方面发挥了积极效用。随着对测谎理论认识的成熟和测谎在实践中的成功运用，公安部于2005年把心理测试（测谎）技术列为第八种刑侦技术，测谎技术成为刑事侦查技术的组成部分。检察部门对测谎技术的应用也非常积极，2006年最高人民检察院把测谎列为法定的鉴定项目，地方检察部门也纷纷加快测谎仪器的配置和测谎技术人员的培训，还制定了相关政策加快测谎的运用。

随着测谎应用的普及，法院扩大运用测谎的趋势也非常明显。在北大法宝数据库里，以“测谎”作为关键词查询出的判决书数量逐年大幅提升。2011年以前共计253件，2011年156件，2012年221件，2013年378件，2014年则跃升至636件。37此处统计数据及后文的案例均来自北大法宝数据库运用测谎审理案件的法院在地域上遍及各省市，尤以上。海、江苏、浙江、山东等沿海省市为最，在审级上涵括了从高级法院到基层法院这三个层级。运用测谎技术的案件覆盖三大诉讼领域，其中，在裁判文书中引用测谎结论的则以民事诉讼最多。测谎已经不再局限于作为刑事侦查的辅助手段，而成为一种公检法机关均可以利用的证据调查方式。然而，我国迄今为止还没有直接规范测谎的法律规范，理论界和实务部门对测谎结论的法律地位问题未能达成一致。

在理论界，否定测谎结论证据地位的理由包括：测谎欠缺科学性；最高人民检察院1999年在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》中指出测谎鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类，欠缺合法性；测谎可能对被测人人身自由权、隐私权等构成侵犯。38否定测谎结论证据地位的观点参见李欣：《测谎结论证据能力问题研究》，载《政法学刊》2008年第4期；向建国：《真实的谎言——测谎结果不宜作为刑事诉讼证据之思辨》，载《犯罪研究》2004年第2期等。赞成测谎结论证据地位的观点占明显多数，他们普遍认为测谎结论属于鉴定意见。39赞同测谎结论属于鉴定意见的观点参见宋英辉：《关于测谎证据有关问题的探讨》，载《法商研究》 l999年第5期；何家弘：《测谎结论与证据的“有限采用规则”》， 载《中国法学》2002年第2期；张泽涛：《美国测谎制度的发展过程对我国的启示》，载《法商研究》2003 年第6期等。然而，正反两种观点均未对自己的主张进行详细的论证，仅在探讨其他问题时顺带提及对此问题的态度。

在实务中，法院对测谎及其结论的处理方式并不统一。有的法院拒绝适用测谎技术，40拒绝适用测谎的，如山东省济南市中级人民法院审理的翟巨良等与孔红英民间借贷纠纷案，“翟巨良虽在二审中申请测谎心理测试，因测谎心理测试并非法定证据形式，故本院不予准许”。参见（2015）济民五终字第308号 。有的仅把测谎结论作为审判的参考，41将测谎结论作为审判参考的，如上海市第一中级人民法院（司法公开示范法院）审理的上海麦园食品厂诉刘祖发劳动合同纠纷案，“结合华政（2014）心测字第29-2号心理测试分析意见书，对于麦园厂提供的该份收条的证明效力不予认可”。参见（2015）沪一中民三（民）终字第434号。还有的把测谎结论作为证据采纳。在采纳测谎结论作证据的案件里，测谎结论被赋予完全不同的证明力，有的只是被罗列为证据，并未进行分析；42仅罗列测谎结论作为证据的，如河南省禹州市人民法院审理的张军伟诈骗案，“上述事实，被告人张军伟在庭审中供认不讳，并与……测谎报告，等证据相互印证，以上证据已经庭审举证、质证，足以认定”。参见(2014)禹刑初字第477号。有的虽然只是被作为审查当事人或证人陈述是否真实的依据，但实际上却对事实的认定发挥着关键作用。43将测谎结论作为认定事实的关键依据的，如上海市第二中级人民法院审理的阮敏与上海宏野科技发展有限公司其他股东权纠纷案，在对立陈述无法查明真伪的情况下，“结合本院在审理过程中委托上海市公安局刑事科学技术研究所对第三人进行心理测试分析意见的结论，本案中原告阮敏的诉称主张更具有合理性。”参见(2004)沪二中民五(商)初字第152号。对于采纳测谎结论的案件，法院的裁判理由也不尽相同。最常见的两种理由是法无明文禁止以及证据契约。以法无明文禁止为理由采纳测谎证据的，如“从现行法律规定看，法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定，测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信”44在该案中，法院认为测谎结论印证了被告主张的事实，而且综合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎，最终支持了被告的诉讼主张。参见（2006）淮审民一再终字第0015号。。根据“证据契约”来采纳测谎结论是指，如果当事人双方在测谎前以书面形式承认把测谎结论作为证据使用，法院就会将其作为一种合法证据予以认可。45如仇A与秦A离婚后财产纠纷案。参见 (2012)沪二中民一(民)终字第168号。目前，以证据契约的方式作为采纳理由的带有一定的普遍性。

五、测谎结论的可采性在美国的演变对中国的启示

测谎结论的证据地位问题关乎事实真相的发现、诉讼参与人权利保障以及司法统一等重大事项，简单地采取回避或否认的态度无助于问题的解决。美国关于测谎结论可采性的一系列判例和规则对解决我国测谎结论的证据地位问题有良好的借鉴意义。

（一）能否确认测谎结论的证据地位

测谎结论的可采性在美国经历了从严格排除，到全面开放，再到两级分化的过程。测谎结论最初被严格排除是基于对测谎结论可靠性的怀疑，认为测谎结论还没有获得科学界的普遍承认。这种排除并不仅仅是针对测谎证据的，而是适用于所有的科学证据。在弗莱伊规则统治时期，应用新兴科学技术产生的证据都因为无法获得科学界的普遍承认而被排除在法庭之外。在道伯特案件之后，测谎结论的可采性获得了普遍承认。这种承认既是《联邦证据规则》第702条放宽科学证据可采性标准的结果，也是对测谎结论可靠性提升的顺应。《联邦证据规则》第702条只要求争议的证据具有相关性，并且具有足够的可靠性。法庭认为，测谎技术已经相当成熟，一律排除测谎证据并不合理。判断测谎证据是否足够可靠，应当交由法院在具体个案中审查。谢弗尔案件之后，虽然对测谎结论可采性的态度出现了分化现象，但是，即便是否认测谎结论可采性的法院，仍然认为在测谎的科学性能够得到保障的情况下，测谎结论符合相关性规则的要求。这也说明，谢弗尔之后的分化现象其实并未超出道伯特规则的范畴。测谎结论的证据地位最终还是取决于具体个案中科学性的保障程度。

就我国而言，否定测谎结论证据地位的主要理由也是测谎的科学性无法保障。我国大陆地区正式应用测谎技术已经有30多年的历史，在学习应用美国先进测谎技术的基础上还探索出了一些适合我国被测人群的测试方法，如系统心理测试方法等。据统计，我国刑事案件测谎结论准确率达95%，民事案件测谎结论准确率达92.5%。46潘军、李焰：《美国贝克斯特测谎系统在我国法庭科学中的应用》，载《心理学报》2001年第3期。随着测谎方法的改进、新型测谎仪的研发以及对测谎人员专业化的重视，我国测谎准确率还将继续提升，测谎有着坚实的科学基础。47关于测谎科学性的论证详见邵劭：《论测谎的正当性》，载《政法论坛》2015年第5期。不可否认，测谎技术在我国的运用还存在一些不容忽视的问题，测谎科学性还受一些技术操作因素的影响。但是，在测谎原理和测谎一般方法的科学性能够得到保障的情况下，具体个案是否达到科学性要求，取决于具体案件的情况，一律否认测谎结论的证据地位并不合理。至于对测谎结论科学性的担忧，可以付诸法官的逐案审查，把欠缺可靠性的测谎结论排除在证据之外。

在美国，对测谎可采性的否定还源于测谎对有关证据规则的背离。虽然我国2012年《刑事诉讼法》第50条有关于不得强迫任何人证实自己有罪的表述，但由于我国没有确立沉默权，并没有从实质意义上确立反对自我归罪特权。同时，可能对测谎结论证据地位产生负面影响的传闻规则在我国也没有体现。测谎对被测人基本权的侵犯可以通过被测人同意来获得正当性。至于最高人民检察院1999年的批复，亦不能否定测谎结论的证据地位。48关于测谎合法性的论证详见邵劭：《测谎的法律性质探究》，载《南京大学法律评论》2014年秋季版。因此，测谎结论证据地位的确立在我国不存在法律上的障碍。

在测谎技术日益完善的今天，承认测谎结论的证据地位可以满足测谎的实践诉求，统一司法，保障人权，顺应诉讼证明科学化的趋势。我国实务部门采纳测谎结论的两种理由并不合适。测谎结论是否具有证据地位，系证据的法定形式问题，需要法律明确规定，以法无明文禁止为由采纳显得不合法理。以当事人之间的约定作为测谎结论证据地位的证据契约亦不合适。当事人之间约定同意测谎只能作为对法律规定的特权的抛弃，使测谎免于伦理责难，并不能赋予测谎结论以证据地位。我国可以借鉴美国法院对测谎结论可采性的做法，承认测谎结论的证据地位，但在具体案件中严格审查，排除不合格的证据。在不修改法律的情况下，可以把测谎结论纳入鉴定意见成为法定证据形式。至于其具体证明力如何，亦应由法官依据案件的具体情况予以把握。

（二）测谎结论的作用领域

当前美国对测谎结论的作用领域有不同的做法。如果没有双方协定，只能出于有限可采的目的使用测谎结论，即测谎结论只能用来弹劾证人。但是，在双方有协定时，可以用于证明案件事实，也没有针对其证明力的明确限制。

我国对于测谎结论的作用领域有两种代表性的观点。以何家弘教授为代表的观点认为我国测谎结论只能用于弹劾证人。49参见何家弘：《测谎结论与证据的“有限采用规则”》， 载《中国法学》2002年第2期。以张斌教授为代表的观点则认为，应当按照测谎结论准确率从低到高的不同，把测谎结论的作用领域分为三个层次，分别作为弹劾证据、无罪证据和有罪证据使用。作为弹劾证据使用时，对测谎结论准确率要求最低；作为有罪证据使用时对测谎结论的准确率要求最高。张斌教授认为，通过恰当选择测谎方法和合格的测谎专家、规范测谎程序，我国目前的测谎证据可以作为第一、第二层次的证据使用，但是能否用于第三层次尚需论证。50参见张斌：《测谎技术的科学基础对测谎结论证据可能性的影响》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。

应当说，把测谎结论仅仅作为弹劾证据使用是低估了测谎结论的证明价值。即便仅仅把测谎结论作为弹劾证据使用，也会因测谎结论对关键证据的确认而对事实认定发挥关键作用。与其如此，不如不对测谎结论的作用领域进行硬性限制。从理论上来说，根据测谎结论准确率的不同分别给予测谎结论不同的地位是最合理的，但是，这种分层使用的策略在操作上是有困难的。我们无法识别测谎证据的准确性在何时可以跨过不同层次的界限，得以作为更高层次的证据使用；而且，我们甚至无法设定这样的分层标准。测谎证据分层使用的思路，是延续了对测谎准确率的担忧，担心目前中国测谎水平还达不到定罪水平，担心把测谎结论作为证据使用会导致错误定罪。

为了有效、便捷地利用测谎结论，笔者认为可以在承认测谎结论的证据能力的基础上，允许其作为诉讼证据使用而不限制其作用领域，无论是作为弹劾证据还是无罪证据抑或有罪证据均可。同时，为了防止测谎结论的不准确性导致的误判，可以着手制定测谎的技术操作规范和诉讼运用规范，以提高其准确率，保障事实认定的真实性。另一方面，亦可以通过案例指导制度对测谎结论的证明力审查予以指导。承认测谎结论的证据能力，只是允许其进入诉讼程序，接受双方的质证，同时要求实施测谎测试的人员在法庭上对测谎结论进行说明，以充分评价其证明价值。如果经审查认为其可靠性低，可以给予测谎结论较低的证明力或认为其没有证明力，而达到限制或否定测谎证据的目的。这样既可以避免分层使用策略操作上的困难，也可以达到对不同准确率的测谎结论予以不同评价的目的。

**作者简介：邵劭，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授，法学博士。