官商利益同盟的形成原因及破解对策

孟祥微（北京市朝阳区人民检察院职务犯罪预防处，北京100025）



官商利益同盟的形成原因及破解对策

孟祥微
（北京市朝阳区人民检察院职务犯罪预防处，北京100025）

【摘 要】企业家与官员通过商业贿赂，违背法律规范、市场规则进行“合作”，瓜分商业活动产生的利润，从而形成了关系紧密的利益共同体。这种现象并不仅仅源于我国现行法律的疏漏，而更深程度地根植于我国社会转型阶段尚存的制度缺陷。打破官商利益同盟的对策有四个方面：深化市场体系改革，缩小钱权交易的利润空间；完善相关法律，提高商业贿赂的法律成本；加强宣传和舆论批评力度，提高官商勾结的道德代价；完善监管体系，加强执法力度，提高官商勾结被制裁的风险。

【关键词】官商同盟；商业贿赂；市场体系；法律规制

一、官商同盟形成的因素

经济活动的参与者一般符合“理性经济人”的特征，即追求自身利益的最大化，并以此作为行为选择的导向。企业家与官员进行钱权交易的过程也与普通的交易行为类似，企业家出让一定的利益作为贿赂换取权力控制下的交易机会、资源配额，而官员则通过权力的行使取得企业家出让的利益，企业家或官员是否实施贿赂行为很大程度上也是基于收益与成本间的权衡。现假定参与钱权交易的企业家和官员均为“理性经济人”，将现实中复杂的关系进行抽象和简化，得到双方的决策模型［1］。

从企业家的角度，如果选择支出一定财物或其他利益（记作M）向官员行贿，从而获得更多的交易机会或公共资源，由此取得的收益记作I。但是行贿既违背公平竞争的道德要求，也违反相关法律法规，有可能案发而受到制裁。被制裁的可能性记作k，而制裁包括两方面的内容，其一是法律上的成本如刑罚、行政处罚（记作X），其二是道德代价，如遭到社会谴责、声誉受损等（记作Y），因此企业家最终所得为I-M-（X+Y）k。如果选择不行贿，可能会丧失在权力支配下的交易机会与资源，这时取得的收益记作I0，同时因不行贿而获得的利益如道德满足、社会声誉等记作R，企业家最终所得为I0+R。当行贿所得大于不行贿所得，即I-M-（X+Y）k＞I0+R时，企业家更倾向于作出行贿的选择。

从官员的角度，如果选择贿赂，可以获得的收益即为M，受贿行为同样会被制裁（可能性记作k），并由此产生法律成本（X）和道德代价（Y）。官员受贿最终所得为M-（X+Y）k。如果选择不受贿，可获得的道德满足、社会声誉等利益记作R。当受贿所得大于不受贿所得，即M-（X+Y）k＞R时，官员更倾向于受贿。

虽然实际情况更为复杂多变，但上述模型仍能够大致反映出影响官商利益同盟形成的主要因素及其作用方式：（1）收益I与I0的差额。当差额越大时，行贿与正当竞争相比越具有吸引力，官员权力寻租的空间也越大，受贿收益也越多。因此收益差额是形成官商利益同盟的根本驱动力。（2）法律成本X和道德代价Y。两者在企业家和官员两方的作用方向一致，均为抑制形成利益同盟的因素。（3）受制裁的可能性k。在企业家、官员两方的作用方向一致，且直接影响到成本X、Y的实现。K越大时，意味着贿赂行为成本越高，利益同盟越不易形成。（4）选择适法行为的利益R。对企业家、官员双方都属于抑制同盟形成的因素，R越大，意味着贿赂行为的机会成本越高。

我国当今官商勾结现象与上述因素密切相关，下面将结合社会现实分析这些因素在我国经济活动中的具体情况，探讨官商利益同盟形成的原因。

二、官商同盟形成的原因分析

1.市场体系不完善和制度缺陷，造成了贿赂与否间的巨大收益差值。首先，政府代替市场进行资源配置形成价格落差。我国正处于由计划经济向市场经济转变的阶段，而市场经济改革不可能一步到位。目前我国资源配置中存在市场和政府两大主体，政府与市场的边界并不清晰。土地市场、资本市场包括证券期货等生产要素市场仍未完全形成，政策性因素对生产要素价格的影响超过了市场机制的自发调节作用，各类资源也因此拥有了行政控制性价格和市场价格两种价格，并形成了价格落差。而价格落差所产生的巨大利润空间为资本与权力的不正当结合提供了根本动力。

其次，监督制度缺失使行政权力高度集中，使企业家通过行贿手段攫取利润成为可能。在市场体系尚不完善的今天，经济环境存在着“人治和法制交叉混合的状态”，但由于监督机制匮乏、公司治理结构虚化，政府部门和国有企业内部的审批权、决策权往往集中于“一把手”手中［2］。而行政定价与市场价格的价格落差诱使官员利用权力之手干预微观经济活动，为权力寻租创造更广阔的空间，在监管失控的情况下，决策有时更取决于领导的个人偏好而非客观经济规律，为企业家投其所好进行勾兑、结成利益共同体创造了机会。

最后，民营企业所处的恶劣生存环境加速了官商利益同盟的形成。长期以来，民营企业在市场准入、税收、贷款、融资等方面都遭受歧视性待遇，与公共部门之间的交易机会远少于国有企业和外资企业。在企业规模小、资产技术实力不强的情况下，采取正当竞争手段往往难以取胜。民营企业与国有企业待遇上的悬殊也造成了相应企业家所触犯罪名的差异，受贿类犯罪是国有企业家最常见的犯罪类型，而行贿类犯罪的主体大多为民营企业家，掌握公用资源的多寡一定程度上决定了企业家在利益链条中的位置。

我国转型期所面临的制度缺陷与不公是官商勾结利益链条存在的根源，并已造成了市场竞争环境的严重异化。巨大的收益差值促使企业家竞相行贿，而缺乏权力制约的有关部门官员为谋取私利而降低甚至放弃对产品质量、价格的要求，使得市场交易中的质量、价格、服务等正当竞争让位于商业贿赂的恶性竞争，而那些不愿意接受这种新规则的企业家则面临被淘汰出局的命运［3］。

2.现有法律惩处力度欠缺，法律成本威慑力不足。首先，我国针对贿赂行为的刑法防线设置偏后［4］。我国刑法体系采取定性加定量的立法模式，因而存在行政违法和犯罪两个层次。商业贿赂既是行政违法行为，情形严重也可能构成犯罪。根据《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂属于不正当交易的违法行为，手段既包括财产性利益也包括其他利益，且对具体数额没有规定。我国《刑法》中并没有“商业贿赂”的概念，商业贿赂犯罪是指发生在商业领域的贿赂犯罪。刑法相关条文除对构成犯罪的金额作出限制外，还规定贿赂犯罪的标的为财产性利益，而将其他性质的利益排除在外；对于行贿犯罪，构成要件包括“为谋取不正当利益”，非法收受型受贿犯罪则要求“为他人谋取利益”。虽然刑法具有最后性、谦抑性，但在能够通过金额等因素区分违法性严重程度的情况下，刑法又增加贿赂标的形式、谋取利益的正当性等构成要件区分罪与非罪，其科学性值得商榷。事实上，官商勾结的方式日益复杂多样，除财产性利益外还可通过安排就业、入学、医疗等其他形式的利益交换实现；就“谋取不正当利益”而言，我国市场体系尚不健全，行政审批、决策缺乏程序性规定，部门领导享有很大的自由裁量权，即使公事公办也不乏相互勾兑，因而利益的正当性尤其是在程序正当性方面很难判断；而是否“为他人谋取利益”，理论界一般主张严格解释，以“诺承”为判断标准，即只要接受贿赂即符合“为他人谋取利益”，因此该构成要件对于区分罪与非罪的意义不大，反而增加了理论与实践差距。无论是否具备上述构成要件，商业贿赂行为都在不断强化着官商“潜规则”，恶化着市场生态，其危害性不容小觑。我国刑法对贿赂犯罪的规定门槛偏高，增加了司法实践中认定与举证的难度，为官商勾结制造了过多的灰色地带。

其次，现有法律对商业贿赂的处罚设置欠妥。第一，行政处罚力度不足。《反不正当竞争法》中对于商业贿赂行为，除没收违法所得外，处以罚款1万到20万元。这与行贿可能获得的百万、千万利润相比显得微不足道。第二，刑罚手段单一，缺乏针对性。我国刑法对贿赂犯罪虽采取了自由刑甚至生命刑这些更为严厉的刑种，但不符合财产犯罪人趋利的心理特征，在利益权衡中直观感受不强烈，使得刑罚效益不尽人意。

3.社会风气的默许和官场环境的封闭性，大大降低了道德代价。由于民营企业遭受的不公正待遇和体制性障碍客观存在，社会对处于竞争劣势的民营企业家或多或少持有同情态度。官商潜规则甚至取代企业实力成为决定一个企业能否立足的关键因素。当“潜规则”阻碍“显规则”时，整个社会也就更加缺乏对公平竞争原则的坚持，缺少对基本商业道德的敬畏。民营企业家的商业贿赂行为多被公众理解为适应官场潜规则的无奈之举，而不会承受太多的社会谴责和道德负担。

虽然社会公众普遍对官员受贿行为深恶痛绝，但我国权力运行仍较为封闭，透明度低。即使民众对官员的行为或决策有意见，舆论批评也难以渗透到权力内部，更难以对被批评者的政治前途产生影响。当官商潜规则已经根深蒂固时，对于置身相对封闭官场的官员来说，选择随波逐流迎合规则所付出的道德代价甚至小于洁身自好、独树一帜。选择不受贿的精神收益也相应大打折扣。

4.商业活动缺乏监管，执法难度大，受制裁可能性低。首先，我国在企业管理方面存在较多漏洞，降低了商业贿赂的案发率。其一，企业内部管理制度混乱，公司治理结构虚化，无法发挥公司制治理结构对企业家的制约。这造成在企业内部，“一把手”对人事安排、财物调配享有绝对的决定权，加上财务管理制度不完善，上下级往往相互配合，掩盖违法犯罪事实［3］。其二，政府对商业活动监管的手段、方式和重点落后于市场经济发展的现实要求。政府经济部门惯于采用计划管理和行政审批的方式管理经济，前置性行政审批成为行业监管的首选方式，而事中和事后监管机制则残缺不全。政府对企业的财务审计、税务稽查等方面发展严重滞后。监管缺失、管理混乱不但造成企业家行贿时有恃无恐，更使执法部门难以取得有力的证据，降低了商业贿赂行为被查处的可能性。

其次，执法力度不足使违法企业家、官员逃脱制裁。一方面，贿赂行为本身具有隐蔽性，形式复杂多变，知情人往往限于行贿人与受贿人之间，而双方在这一点利益趋于一致，因而相互隐瞒、掩饰，在行为认定和证据收集方面都有较大难度。另一方面，执法机关面对普遍存在的官商潜规则难以一一打击，选择性执法降低了惩罚的确定性，并且在实践中偏重打击受贿犯罪而忽视了对行贿犯罪的制裁［5］。行贿与受贿本为一对“孪生体”，实证研究表明，行贿者往往攫取了贿赂所得利益中的大部分。作为利益链条中的一端，对行贿者的放纵很可能助长其侥幸心理，强化其利用潜规则勾兑的行为模式。

由此可见，市场制度的不完善使行贿与否的收益差值极其可观，为企业家行贿提供了源源不断的动力，也为官员权力寻租创造了空间，而社会环境和立法执法现状又导致官商勾结可能付出的代价较低，机会成本不足，远远不足以抵制利益的诱惑。打破官商利益同盟，应把握经济活动参与者以利益为导向的心理，对行贿和受贿的收益与成本进行控制，改变收益与成本的关系，遏制商业贿赂行为。

三、破解官商利益同盟的对策

1.深化市场体系改革，缩小钱权交易的利润空间。市场体系不健全，政府取代市场进行资源配置，由此产生的寻租空间是官商利益同盟形成的根本推动力。只要市场体系特别是生产要素市场和公共资源交易市场还没有完全形成，市场机制还没有在资源配置中真正发挥基础性作用，各级政府的权力之手还继续干预微观经济活动，官商勾结便仍有着肥沃的土壤。要从根本上打破资本与权力的不正当结合，就必须深入市场化改革。

第一，建立健全公共资源交易市场，提高交易过程的透明度，竞争的公平性、开放性。工程建设、产权交易、土地出让、资源开发等领域都应纳入公共资源交易市场，通过公平、公开的竞争进行商业交易，实现资源配置市场化、投资和贸易自由化；此外，应完善生产要素和公共资源的价格形成机制，消除不合理的行政定价和价格管制，使生产要素和公共资源价格充分反映市场供求关系，从而缩小行政定价与市场价格的落差。

第二，加强对公共部门权力的监督与制约。建立对重大事项的集体决策制度，规范决策程序，尊重市场规律，提高决策的透明度、科学性；完善公共部门权力设置，实现决策权、执行权与监督权的分离、制衡，防止一人专断；完善对决策的评价和审计制度及决策问责制度，实现权责统一［6］。

第三，消除民营企业参与市场竞争的体制性障碍。废止各种限制竞争、待遇歧视的政策和法律法规。同时，深化垄断行业改革，鼓励民间资本进入国有企业独占的市场，实现公平准入和平等竞争。

2.完善相关法律，提高商业贿赂的法律成本。首先，严密贿赂犯罪的刑法法网。结合《反不正当竞争法》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》及《联合国反腐败公约》中的相关规定，对刑法中贿赂犯罪的构成要件进行修改和完善，如将贿赂标的由财产性利益扩大到包括其他利益，行贿犯罪去掉谋取的利益须具有不正当性的限制条件，非法收受型受贿犯罪中去掉“为他人谋取利益”这一行为构成要件，使刑法中贿赂犯罪的规定与经济法、行政法中商业贿赂的规定紧密衔接，与国际公约中相关刑事犯罪的构成要件相协调。

其次，对处罚手段和力度进行调整。就行政处罚而言，应加大处罚力度，罚款金额应当与贿赂金额、贿赂行为所得的利益挂钩，如处以非法所得数倍的罚款，并增加吊销营业执照等处罚措施。至于刑罚，应改变单纯倚重自由刑、生命刑的立法思路，加强刑种的针对性。一是增加财产刑，与行政处罚一样应保持处罚强度，不得低于贿赂行为所得利益的一定倍数；二是增加资格刑，对于官员应当剥夺政治权利，而对于企业应适当参考其他国家的立法经验，丰富资格刑的内容，如永久性取缔经营资格［4］。对于贿赂犯罪，罚金的代价比剥夺自由或生命更为直观，而资格刑则意味着企业家被永久逐出市场或相关领域，能够提高刑法的威慑力，并矫正过分倚重自由刑、生命刑而带来的刑法“抓大放小”的心理暗示。

3.加强宣传和舆论批评力度，提高官商勾结的道德代价。英国哲学家罗素认为，法律如果没有舆论的支持几乎毫无力量。一方面，应当加强针对商业贿赂的宣传力度，使一般公众能够了解贿赂行为的方式并充分认识到其危害性，树立社会财富意识和社会责任感，改变社会对官商潜规则默许、容忍、妥协的态度；建立行贿企业公告制度和“黑名单”制度，建立专门网站公告行贿企业及负责人的名单，并定期向新闻媒体通报商业贿赂案件查处情况，保持强大的社会压力。

另一方面，在对官员加强道德建设的同时，注重社会舆论批评的力量，打破封闭的官场环境。官员处于相对封闭的共同利益团体之中，即使公众对受贿等腐败行为反应再强烈，也可以“听不见”“看不到”，逐渐丧失荣誉感、责任感，“充耳不闻”“视而不见”。提高权力运行的透明度，完善政府信息公开制度，保障公众的知情权；保障社会言论自由，加强官员与民众的互动，定期接受民众质疑和批评并作出回应；实现官员财产公示，公务员必须放弃财产隐私权已成为国际社会的共识［7］，在法律惩罚之外官员应负有更高的道德义务，如果出现受贿等丑闻，应当在新闻媒体前向公众道歉、悔过，强化实施腐败行为的羞耻感。

4.完善监管体系，加强执法力度，提高官商勾结被制裁的风险。首先，应当建立健全对企业和公共部门的监管体系，增加商业贿赂被查处的风险。在企业内部监管方面，应确立现代企业管理机制，防止企业内部权力过于集中。建立科学高效的内部运营机制，严格遵循不相容职务相分离的原则，科学地划分各职责权限，将内审部门独立于财务部门或决策机构，强化内审监督，形成相互制衡机制实现相互监督与制约；完善内部财务监管机制，建立企业内部预算管理制度，严格执行财务支出的审批程序，把财务管理中的事前预测、事中控制与具体的会计审核有效结合，实现财务监管的全面覆盖［8］。

在对外部监督方面，应调整政府的监管手段，改变过分依赖前置性审批的局面，加强对企业运营过程的监管。其一，强化外部审计监督。坚持外部审计的独立性，对于党政机关、国有企业和事业单位财务账目和各级政府预算的审计结果，应当向人大报告并向社会公开。其二，应完善对企业的会计和审计标准，防止企业做假账或设立外帐，同时加强对各类企业的税务稽查，以杜绝商业贿赂费用列入生产经营成本抵减税款的可能性。

其次，加强执法力度，避免“严格立法，普遍违法，选择性执法”的尴尬局面。严厉的法律和制度规定只有通过依法严格执行才能现实转化为对官商同盟形成的抑制作用。在完善法律规范的同时，必须加强执法队伍建设。提高贿赂行为执法机构的专业化水平，成立针对贿赂等腐败行为的专门性执法机构，实现与工商行政管理机关、金融行政管理机关等行政部门执法的协调统一；针对商业贿赂的方式、手段、规律应在实践中加强研究和总结，适应贿赂行为隐蔽性、多样化的特点，提高执法人员的执法能力和侦查水平；改变实践中重点打击受贿而轻视行贿的策略，提高处罚的准确性，避免法律虚置，防止企业家产生“法不责众”的侥幸心理和安全心理。

最后，应当完善对商业贿赂的揭发、检举途径和激励机制。第一，拓宽举报途径，注重传统举报方式与新媒体平台的结合，如开通专门举报网站，使公众检举的途径多样化、便捷化，加强宣传，鼓励公民参与。第二，完善相关法律和政策，激励企业家、官员对贿赂行为相互举报，从内部瓦解官商利益同盟。在企业家主动行贿或官员索贿的情况下，另一方拒绝贿赂行为并进行举报的，应当予以奖励。在精神层面应进行表彰或授予荣誉，增加其拒绝贿赂行为而获得的道德满足与社会声誉；同时应当把贿赂行为被查处后所没收的违法所得、罚款、罚金等用于设立专门基金，以给予举报人一定的物质奖励。在钱权交易已经达成的境况下，完善责任减免制度。第三，完善证人、举报人的安全保护机制。对证人、举报人的身份等应严格保密，明确提供保护的机构，规范保护程序，扩大保护范围；借鉴其他国家的立法及司法经验，丰富证人、举报人保护的方法，如确立举报人身份重置制度、重点证人贴身保护制度等［9］，消除证人、举报人的后顾之忧。

综上所述，我国目前要打破官商利益同盟的关键在于从源头切断因市场体系不完善而形成的收益差值，但是市场体系改革必然会承受阻力难以一步到位，在改革的同时也应从提高贿赂行为的成本和风险入手，进一步完善相关法律规定和制度建设，加强监管，发挥法律和社会舆论对商业贿赂行为的抑制作用。

【参考文献】

［1］谢明.浅析行贿受贿行为［J］.北京行政学院学报，2005（1）.

［2］吕斌.企业家犯罪背后［J］.法人，2013（3）.

［3］吕斌.2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告［J］.法人，2013（3）.

［4］屈学武.完善我国打击商业贿赂法制体系的法律思考［J］.河北法学，2006（6）.

［5］余红，邓纯华.行贿非罪化探究：基于实务中破解行贿与受贿同盟的思考［J］.江苏警官学院学报，2009（7）.

［6］许耀桐.改革和完善政府决策机制研究［J］.理论探讨，2008（3）.

［7］刘植荣.财产公示制度是最好的试金石［EB/OL］.［2013-09-13］.http：//www.chinareform.net/show.php？id=11687.htlm.

［8］赵广宝.建立健全内部监督机制，促进企业健康稳定发展［J］.江苏商论，2009（2）.

［9］童海宝，岳一兵.论我国举报人保护制度的完善［J］.江东论坛，2006（4）.

（责任编辑 曹 远）

Reasons and Countermeasures for the Formation of Interests Alliance between Entrepreneurs and Officials

MENG Xiangwei
（Bureau of Duty Crime Prevention，Beijing Chaoyang District People's Procuratorate，Beijing 100025，China）

Abstract：Entrepreneurs and officials have come into a tight-knit community of interests through bribery，which has severely breached the laws and market rules and divided the profits generated from commercial activities.The phenomenon is not only due to the omissions of our existing laws，but also deeply rooted in the shortcomings which still remain in the stage of social transformation.There are four countermeasures to break the interest alliance between entrepreneurs and officials.Firstly，accelerate the market system reform to narrow profit margins of trading power for money；secondly，improve relevant laws to enhance the legal costs of commercial bribery；thirdly，strengthen public criticism to enhance the moral costs of commercial bribery，and lastly，strengthen law enforcement to increase the risk of punishment.

Key words：interests alliance between entrepreneurs and officials；commercial bribery；market system；legal regulation

【中图分类号】D920.4

【文献标识码】A

【文章编号】1009-4326（2016）02-0087-05

DOI：10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2016.02.022

【收稿日期】2016-03-02

【作者简介】孟祥微（1990-），女，山东章丘人，北京市朝阳区人民检察院职务犯罪预防处干警；北京师范大学刑事法律科学研究院2012级刑法学专业硕士研究生。研究方向：刑法学。