“主观”与“客观”的刑法语境——从英美法系正当化事由标准看刑法术语的缠混使用

陈文昊（北京大学， 北京 100871）

“主观”与“客观”的刑法语境——从英美法系正当化事由标准看刑法术语的缠混使用

陈文昊
（北京大学， 北京 100871）

“主观”与“客观”是我国刑法理论中的重要概念，但仔细考究其含义会发现，在不同语境下各有所表，常常被混为一谈。第一层次的“主观”与“客观”旨在阐明刑法处罚的基点落脚于行为人的意思还是外在行为，实质上是“行为人刑法”与“行为刑法”的对立；第二层次的“主观”与“客观”分别立足于规范与存在，实质上是“行为人标准”与“一般人标准”的对立；第三层次的“主观”与“客观”以着眼于主观认知抑或经验事实为界分，通过对比英美法系与大陆法系正当防卫、紧急避险、被害人承诺的认定标准可见一斑。英美法系的主观认定标准有利于扩大违法阻却事由的适用，避免处罚过当，但至今尚未被大陆刑法所关注，也没有发生第三层次的主观说与客观说层面的交锋。

主观；客观；正当防卫；英美法系

一、问题的提出：“主观”、“客观”缠混使用

德日刑法中似乎到处充斥着“主观”与“客观”的两大阵营，但就具体领域而言，“主观”与“客观”语词在使用上往往杂乱无章、令人费解。例如，作为标表旧派与新派之争的主观主义与客观主义，在理解上绝不能与作为“中止自动性”标准的主观说与客观说混为一谈；同样，“客观构成要件”与“构成要件客观性”在含义上也大相径庭。术语和概念的同一理解有助于犯罪论体系的演进与发展，但正如有学者指出的，我们现在在苏联的犯罪构成理论之上进行犯罪构成理论的修正，内部之间并不匹配。我们的犯罪构成理论体系就像一辆车，发动机是桑塔纳的，轮子可能是捷达的，方向盘是奔驰的，各种零件不匹配，知识混杂[1]。因此，厘清概念范畴间的逻辑关系，实现术语在体系中的兼容与自洽，这样的工作实有必要。本文对刑法中的“主观”与“客观”这样一组概念范畴进行辨证，揭示其在不同语境下的意涵差异。

二、不同语境层次下的“主观”、“客观”意涵

作为标表旧派与新派之争的“主观主义”与“客观主义”意在阐明刑法处罚的基点落脚于行为人的意思还是外在行为，这是“主观”与“客观”的第一层含义。以存在与经验为着眼点的“行为人标准”与“一般人标准”是“主观说”与“客观说”的第二层含义。以行为人认知抑或经验事实的区分为标准的“主观论”与“客观论”是“主观”与“客观”的第三层含义，这一层次的争论在大陆法系刑法中并未展开。

（一）第一层含义上的主客观对垒

毫无疑问，从历史脉络来看，先有客观主义尔后才出现主观主义。早在罗马法中，就有了对国家和个人违法行为的划分，前者指的是危害国家的行为，所有罗马市民可以控告；后者指的是侵害他人人身或财产的行为，蒙受损失者可以起诉[2]。罗马法对犯罪的这种划分，表明了罗马人的犯罪概念中包含了对国家或集体所加损害的内容[3]。刑法客观主义是18世纪以来的重要思潮，它强调行为本身基本的、独立的意涵，重视行为及其在客观上所引起的实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立了其理论构架，认为对于犯罪的处罚应当与行为及其所引起的实害大小相对称[4]。其代表人物贝卡利亚指出：犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺[5]，因为有些时候，最坏的意图却带来了最大的好处[6]。可以说，贝卡利亚小心翼翼地回避了以往刑法学家津津乐道的主观状态问题，强调法律不惩罚犯意[7]。作为继承贝卡利亚思想的旧派另一位代表人物费尔巴哈也指出，犯罪是对个别权利的侵害，国家具有人格，因而针对国家的犯罪也属于权利侵害。应当认为，将犯罪的客观危害归结为对权利的侵害，是客观主义的重要特点[8]。

而另一方面，就主观主义而言，在古罗马时期就有了萌芽。罗马法中的“恶”分为“自体恶”与“禁止恶”，这对今天自然犯与法定犯的分类有深远影响。主观归罪原则在中世纪得到了前所未有的发展，正如当时的一句法谚所表：行为无罪，除非内心邪恶。这导致了刑法干涉个人生命的边边角角、法官恣意量刑[9]。而近代以来的主观主义与中世纪的主观归罪在本质上有所差异。19世纪下半叶，随着社会工业化进程的加快，旧派的弊端突显，以龙布罗梭《犯罪人论》一书的发表为契机，新派如雨后春笋般发展起来。其代表人物加罗法洛提出了恶性（Jemibitia）一词，认为犯罪是一种对社会有害并缺乏恻隐之心或正直之心的行为，缺乏这些情感的人就是不适应社会的、有缺陷的人[10]，因此人的危险性是犯罪的核心要素。

总结来说，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。与此相对，主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性[11]。换言之，古典客观主义与主观主义的核心争点在于刑罚的对象是对法益的侵害抑或行为人对法秩序的敌对态度[12]。具体而言，两者的区别体现在以下方面：第一，客观主义心目中的犯罪人是有意思决定自由的理性人，主观主义眼中的人是由环境决定、宿命地存在着的经验人。第二，客观主义主张行为具有现实存在的、独立的决定性意义，而主观主义认为犯罪行为仅仅是罪犯个人危险性的征表。第三，客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应，以实现相对主义立场上的刑罚报应，而主观主义认为刑罚的目的在于对犯罪人改善、劝导、教育，使其复归社会。由此看来，第一层次上的主观主义与客观主义之争毋宁称为“行为刑法”与“行为人刑法”之争，前者将刑罚的对象落脚于行为，后者将刑罚的对象落脚于行为人。

“行为刑法”与“行为人刑法”之争在未遂犯处罚根据的问题上尤为集中。客观的未遂论认为，未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险；而主观的未遂论认为，未遂犯的处罚依据是显示出犯罪人性格危险性的、与法敌对的犯罪意思[13]。客观未遂论与主观未遂论的对立导致关于不能犯处罚的学说存在争议。主观说认为，只要行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就应当以未遂犯论处，这无疑扩大了处罚范围[14]。而在客观说内部也存在不同的主张，但都以结果发生的危险为要件。Roxin教授曾指出，在很长时间内，德国刑法学界很少对不能犯未遂的可罚性提出质疑，是与20世纪不法的日益主观化的趋势相关，而不法的主观化趋势绝不限于目的行为论[15]。

英美刑法中关于未遂的讨论也划分为行为主义与行为人主义两大阵营。例如，在未遂犯成立的问题上，英美法系往往根据危险的接近程度（the proximity approach）认定未遂的成立[16]。首先行为说与犯意确证说是行为人主义的典型代表。首先行为说（the theory of first act）认为，为了实现犯罪意图实施的一系列行为中的第一个就是未遂行为[17]。犯意确证说（the theory of unequivocal act）认为，在没有达成既遂的情况下，表明行为人犯罪意图而不能作任何其他解释的行为就是未遂[18]。例如，行为人钻进了路边的一辆汽车，后来发现车主回来了，行为人就从汽车里出来，没有带走任何财物。法院认为，单纯进入轿车的行为过于模糊，不能表明盗窃意图，因此不能认定为未遂犯罪[19]。由此可见，行为人主义侧重与标表行为人主观危险和人格的主观恶性，而非预示侵害性的行为本身[20]。《模范刑法典》的规定也更倾向于行为人主义，其采取的实质步骤说（the theory of substantial step）认为，能够有力地证明犯罪意图的，成立既遂罪而未实现的实质步骤行为就是未遂行为。因为实质步骤说具有较强的行为人主义色彩，处罚范围过大，所以遭到了客观主义的批判[21]。

行为主义与行为人主义对于未遂犯处罚的争议最终决定了在不能犯处罚上的不同立场。行为人主义认为，即使因为不可能而没有发生危害结果，行为人也应当承担未遂的责任；行为主义则主张，如果行为人的行为没有对刑法所保护的利益造成侵害，那么行为人就具有辩护理由[22]。

由此可见，第一层次的主观主义与客观主义之争本质上是行为人主义与行为主义之争，两者分别立足于行为人的意思和外在行为。在这一层次，主观说与客观说在我国的对垒以后者的完胜终结。正如有学者指出，客观主义与主观主义之间的战斗还没有真正打响就已经结束了，“德日派”阵营的主导性立场显然是义无反顾地走向刑法客观主义[23]。

（二）第二层次意义上的主客观分野

第二层次意义上的主观与客观是指采用行为人抑或一般人的评价标准，这从根源上可以追溯到存在论与规范论的对立，且与新康德主义的发展密切相关。新康德主义将世界一分为二，一是自然科学的知识领域，一是道德科学的知识领域[24]，进而分为“实然”的世界与“应然”的世界，也即存在与价值的二元世界。新康德主义认为，存在与价值是两个不同的体系，两者之间无法沟通。价值观念只能从规范体系中形成，不能从客观事实中当然形成评价犯罪的价值体系[25]。因而，最终的关于应然的命题无法被证明，只能被承认，即不存在最高的评判标准[26]。既然犯罪论体系是一套价值体系，则不可能无涉规范要素。

新康德主义的代表人物拉德布鲁赫认为，“法律的内容是生长的，随着时间、地点发生变化，风俗情形也随之不同，民众的法律思想观念相应发生变化[27]”，因而法律是相对的。施塔姆勒也认为，法之为正当的法，并不必然具有一定的内容，只要它形式上合乎标准就是正当的法[28]。因此，“意志自由的人们的社会”只是目标与理想，“如海员追随北极星，并不是想到北极星上去，而是力图为航海寻求正确的方向[29]”。在新古典体系的构建上，大量引入了价值判断要素。事实上，梅茨格尔的犯罪论体系建立在存在、规范与价值的三个层次之上。事实对应行为，是刑法本体内容的第三层；规范对应不法与责任，是刑法本体内容的第二层；价值对应法益，是刑法本体内容的第一层。这也就是说，刑法所评价的不仅是无色中立的自然行为，而且是具有社会、文化意义的行为，因而必然涉及价值判断。

第二层次意义上的主观与客观实际上指向存在与规范的二元对立，也就是在何种程度上承认“眼见未必为实”的问题[30]。因此，新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮，主张所有经验的存在现象都涉及最高价值，应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象，从价值的观点将知识体系化[31]。主观要素的判断标准是指在对故意中是否认识、结果预见义务、期待可能性等要素的认定上是采用行为人标准、一般人标准，抑或何种程度折衷的问题。

规范论者颠覆了传统理论从行为人立场判断主观要素的观点，认为要从“应为”的角度考察主观要素是否应当存在，“谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任”。简言之，“责任”不是自然生发，而是符合目的地制造出来的[32]。例如，即使行为人没有“实然”地认识，但是“应当”认识的场合，仍然应当认定为故意。可见，规范论实质上采用了“客观论”的立场，站在一般人的角度对“是否认识”加以判断。

在是否存在结果预见义务的认定上存在同样问题。客观说认为，是否具有结果预见义务，应当以抽象一般人的注意能力为标准，而主观说认为，应以行为人的注意能力为标准[33]。在是否具有期待可能性的认定标准中，平均人标准说认为，如果处于相同境遇的通常人，能够期待其实施适法行为，则行为人具有期待可能性，行为人标准说主张，应以具体状况下的行为人自身能力为基准[34]。对于规范论将主观要素客观化判断的做法，主流理论提出诸多批判，认为“客观说在两大法系刑法史上都有过一席之地，但最终又都被推翻[35]”。但这样的评价在笔者看来并不中肯，因为采用“行为人标准”抑或“一般人标准”在刑法的不同领域均存在探讨的余地。

例如，在中止犯要件“意志外原因”的认定上，主观说与客观说就采用不同的进路与标准。主观说认为，基于行为人自由的意思决定而没有达到既遂的是中止犯，根据一般观念进行客观评价，如果未达到既遂的原因在一般经验上对行为人的意思不产生强制性影响，则认定为中止[36]。例如，罪犯准备到被害人家中抢劫财物，发现被害人家中灯火通明而放弃犯罪的，主观说与客观说的分析进路也许有所不同：主观说会认为，既然存在障碍，就不应当是未遂；客观说倾向于认为，灯火通明的事实，对一般人来讲不是继续实施犯罪的障碍，因此仍有成立中止的余地[37]。

再如，在故意认定标准的问题上，纯粹的规范论主张一般人标准。因此，不能把故意视为“已经知道”，而是要规范地把故意视为“应该知道”，即把故意视为“对不知道负责”。在规范的故意概念之下，不应该依行为人的态意认定故意，因为行为人主观上是否已经认识结果可能发生并不重要。例如，一个球迷因为场上局势难以控制感情，将啤酒瓶扔出后才意识到会砸到别人，而酒瓶正好砸中前方的被害人致其死亡的，行为人应当成立故意杀人罪而非过失犯罪，因为“这种没有认识，完全不具有合理依据，必须由行为人负责消除[38]”。

由此可见，第二层次上的主观说与客观说之争实际上是在认定主观要素时采用行为人标准抑或一般人标准，前者属于存在论的范畴，而后者属于规范论的范畴。主观说注重存在，将其作为法哲学上最为基础的问题。而客观说注重于规范性评价，正如雅科布斯教授指出的，刑罚使其针对的行动承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行动作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性理所当然，以至于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这是为了学会对法律的忠诚意义上的一般预防[39]。我国刑法理论中对主观要素的判断标准以行为人标准为主，同时兼顾一般人。

英美法系中也存在行为人标准与一般人标准之争。英国刑法上有一则著名的案例——“Smith案”，被告人驾驶载有赃物的汽车，被一位警察命令停车，被告在警察靠近他的车子时突然加速行驶，警察抓住他的车后被带行，最终摔倒被一辆汽车轧死。审判中，被告宣称自己并没有杀死或者严重伤害警察的故意。之后案件被申诉到上议院，Kilmuir子爵认为，“可用的检验标准就是，鉴于案件的所有情况，一个正常的理性人是否会考虑到这一自然的而且概然的结果[40]”。这一客观标准遭到了理论界的质疑，导致1967年《刑事司法法》在故意的判定上采用行为人标准。除此以外，在其他问题上，也存在行为人标准与一般人标准的抉择问题。例如在被害人挑衅辩护的领域，美国学者将“一般人”的概念注入被告人的过程称为“主观化”（subjectivize）或“个别化”（individualize），并认为这是适用挑衅辩护中最困难的问题[41]。

三、第三层次意义上的主客观说之争尚未展开

如果说第一层次意义上的主观主义与客观主义实际上是立足于行为人刑法与行为刑法的讨论，第二层次的主观说与客观说围绕行为人标准与一般人标准展开，那么，第三层次的主观论与客观论才是真正意义上的主客观之争。这一层次上的主观与客观以行为人认知抑或经验事实为标准划分，事实上，古典犯罪体系就完全按照“违法是客观的，责任是主观的”这样的逻辑基点展开，并在心理责任论的框架下首次在刑法领域使得主观与客观的概念范畴得以明确。

心理责任论是在以事实性实证主义基本形态的基础上展开的，并深受实证主义的影响。就实证一词的含义而言，首先指的是真实，其次指的是有用，再次指的是精确，最后指的是相对[42]。经验主义认为，真实、有用、精确，甚至绝对的知识来源于感官经验，超越经验的知识，都是无用的[43]。因此，法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，试图将价值考虑排除在法律研究的范围之外[44]。正如李斯特认为，刑法教义学与刑事政策无法沟通，此谓“李斯特鸿沟”。将实在法与伦理规范、政策严格区分，认为正义就是合法条[45]。因此，刑法的任务就在于解释犯罪与刑罚之间的因果关系，这只能通过自然科学的方法才能竟其功[46]。古典体系的心理责任论将责任理解为行为人的心理关系，将责任形式划分为故意和过失，如果在责任能力之外具备这种故意或过失便可以追究行为人的责任，它关注的是行为人的心理责任[47]。正如有学者指出的，心理责任论是以区分犯罪外部事实与心理因素的构成要素展开的[48]。

这样一组主观与客观的界分引出的问题是：在对违法阻却事由的判断上是以行为人认知抑或经验事实为标准。针对这一问题，英美法系和大陆法系刑法存在不同的回答：英美法系采用主观标准，只要行为人“真诚合理”地相信符合正当化事由的成立条件，即排除违法；而大陆法系对于违法阻却事由的成立条件纯粹依据客观事实进行判断。英美法系的主观化认定进路在正当防卫、紧急避险、被害人承诺的领域均有所体现。

（一）正当防卫、紧急避险要件的主观化

英美法系刑法在正当防卫的要件上采用“必要的合理相信”原则（reasonable belief in necessity force），即在正当防卫的成立条件上，需要行为人合理相信自己面临不法侵害的威胁；合理相信不法侵害是紧迫的；合理相信防卫的必要性；合理相信防卫强度与不法侵害相当等。换言之，在成立条件的判断上，大陆法系要求正当防卫的成立条件客观地存在，而英美法系只要求行为人“必要的合理相信”其存在即可。“必要的合理相信”原则包含了两层旨趣：一是行为人实际地相信（actually believe）；二是行为人的相信是合理的（reasonable）。换言之，一般的正常人（reasonable person）处于行为人当时的情境下都会相信成立条件的符合，而非行为人自己的认知能力和思维方式所决定。在“一般人”的确定上往往要考虑行为人的特质，例如，在判断一个盲人在当时的情境下实施防卫是否“合理”时，应当以“盲人”作为判断的基准[49]；如果行为人比一般人具有更优越的经验或认知，在进行“是否合理”的判断时也应当予以考虑。再如，被告人有被抢劫的经历，因而在后来的一次被抢劫中枪杀了侵害人，虽然在当时的环境下难以评价为“紧迫的危险”，但考虑到行为人的特殊经历，最终认定了正当防卫的成立[50]。因此，总体上说，在第三层次的主观说与客观说对立之中，英美法系采用主观说，即根据行为人的认知而非客观事实检验正当防卫的成立。但在具体标准上，英美刑法理论又在存在与规范意义上双重限制了正当防卫的成立条件，要求既满足行为人标准的“实际相信”，又满足一般人标准的“合理相信”[51]。

有学者指出，大陆法系刑法中，正当防卫和防卫过当的界定泾渭分明，但在英美法系，只要防卫行为在行为人合理相信的框架之内，根据《模范刑法典》的规定，正当防卫的认定就转化为了相信是否合理的问题[52]。英美法系的法官主张，根据主观说判断正当防卫的成立条件是妥当的。正如霍姆斯法官的一句名言，“当刀子高高举起时，不能要求防卫人作出分寸适当的反应”，在一个人面对枪支和匕首时，怎能要求他作出与客观一致的判断呢。虽然模范刑法典并没有直接将“合理相信”作为正当防卫的成立条件之一，但是在另一款中规定了轻率或疏忽的主观心态不能成立完整的正当防卫辩护理由，据此可以从该规定推测正当防卫中“合理相信”的要件，因为在判定轻率或疏忽时需要考察行为人认识的合理程度[53]。

有这样一个案子，被告人受到不法侵害者的威胁，不法侵害者当时将手伸进口袋，行为人以为他在掏枪，于是抢先一步开枪杀了他，但实际上不法侵害人口袋里并没有枪。法院认为，虽然行为人发生了错误认识，但行为人真诚而合理地相信不法侵害的存在，因此可以成立正当防卫。

在行为人对正当防卫成立条件的认识是真诚却不合理的情形下，美国的司法实践往往将其作为一种“不完整的辩护”（imperfect selfdefence），在效果上可以将谋杀罪减到非预谋杀人罪[54]。

正当防卫中的主观标准同样适用于紧急避险的场合。例如，只要行为人真诚而合理地相信存在紧迫危险，并且采取了紧急避险以外没有其他方法避免危险发生即可成立紧急避险。如果行为人合理相信只有损害A的汽车才能救助B的生命，而事实上即使不损害A的汽车也可以使得B获救，此时即使行为人损害A的汽车也仍然成立紧急避险。

（二）被害人承诺要件的主观化

被害人承诺的认定标准在强奸罪中最有代表性。因为强奸的本质就是在于被害人的不同意[55]。从脉络的演进上讲，强奸罪中的被害人承诺在英美法系中最先采用“真诚的错误”原则，这一原则由Morgan案确立。本案中，Morgan和他的三位朋友在家中一同饮酒，酒后Morgan邀请他的朋友与其妻子发生性关系，并且告诉他的朋友，他的妻子有些变态，如果她反抗的话不必在意，因为那只是她获得性快感的方式。之后，Morgan的三位朋友对Morgan的妻子分别实施了强奸行为[56]。诉讼中，Morgan的三个朋友辩解说，他们真诚地相信Morgan所说的他妻子同意的谎言，才实施了强奸行为，最终，上诉法院撤销了一审判决，裁定被告人不构成强奸罪。

这一判决被个别法院所支持，例如阿拉斯加的上诉法院就指出，在可能存在被害人承诺的场合，为了降低错误判决的风险，控方必须证明被告人实施性行为时对没有承诺抱有轻率的态度[57]，按照该要求，被告人在两种情形下成立强奸罪，一是明知被害人没有承诺，二是认识到被害人可能没有承诺[58]。当然针对Morgan案的判决，更多的是反对的观点，认为仅有“实际上的认识”还远远不够，例如，一个男子相信女子在性行为前说“不”是同意的意思，只是因为腼腆不愿承认，从而强制发生性关系的，就可以不认定为强奸罪，这显然不妥当[59]。因此，目前美国的绝大多数州采用“真诚而合理的错误”的免责标准。

强奸罪的同意问题本身就十分复杂。首先，这种同意是否应当被表达出来就存在争议，因为即使存在女性将承诺作为观念表达出来的情形，但很多情况下，女性的单纯沉默能否视为承诺，是立法和司法机关应当考量的问题。其次，在女方承诺的问题上，表述往往是模糊的，例如能否将“不”视为同意，在不同的语境下有不同的理解[60]。即使承诺是明确的，但不能排除又被撤回的可能，当性交行为发生的过程中女方撤回承诺的，能否认定为强奸罪，存在很大争议[61]。另外，在基于欺骗性质的行为做出承诺的场合，何种程度的欺骗行为可以阻却承诺，在英美刑法中也值得讨论[62]。

例如，在B小姐案中就存在这样的疑问。被害人称，她受到了被告人Mayberry的殴打和伤害的威胁后去了Mayberry的住处与其实施性行为。但被告人称，B小姐是那天主动到他的住处要求与其实施性行为，他在相信B小姐已经同意的情况下与其性交。最高法院认定被告人构成强奸罪。理由在于，从将强奸罪作为重罪，以及该罪名带来的名誉损害来看，立法者似乎不太在意强奸罪中排除非法意图（wrongly intent）的要素，如果被告人真诚而合理地相信被害人自愿承诺性交，就表明他不具有强奸罪所需要的非法意图。但本案中，从证据来看并不能完全排除被告人主观上的疏忽心态[63]，因此最终认定被告人有罪。

（三）英美法系主观标准的利弊检视

大陆法系在违法阻却事由的成立条件上采用客观说，在行为人误认为符合成立条件但事实上并非如此的情形下，往往认定为过失犯罪。英美法系采用主观说，只要行为人“真诚合理”地相信符合成立条件，就可以排除不法。两者在认定标准上存在巨大区别，但至今为止，两大标准并未出现相互渗透、彼此交锋的情形，换言之，第三层面上的主观说与客观说之争尚未全面展开。

英美法系主观说相对于大陆法系客观说的优势十分明显。首先，大陆法系违法阻却事由的客观标准过于严苛，导致很多情形下不当入罪。例如，王某过失致人死亡案就是一个很好的说明：被告人王某一家入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王某的名字。王某便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王某即打那人的手一下，该人立即跑掉了。王某出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把刀，去村支书吴某家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有两人影，王某以为是刚才欲非法侵入其住宅之人来袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某胸部，致齐某死亡。后查明，此二人系前来串门的朋友。法院判决被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年[64]。本案如果采用英美刑法中的“主观标准”，行为人完全可以通过“真诚而合理”的认识出罪，即使这种认识是不正确的。但大陆法系对于正当防卫的认定标准纯粹依据客观事实，忽视行为人的主观认识，最终导致了对行为人处罚的不当加重。

其次，以正当防卫为例，主观标准的采用有助于厘清防卫过当的主观形态。在大陆法系刑法中，针对防卫过当的主观形态可谓言人人殊。对于防卫过当的罪过形态存在最广义说、广义说、狭义说、最狭义说之争。最广义说认为防卫过当的罪过形式可以是直接故意、间接故意或过失[65]；广义说指出防卫过当只能由间接故意或过失构成[66]；而狭义说认为存在过失的防卫过当与意外事件的防卫过当[67]；最狭义说主张防卫过当只能由过失构成[68]。这是因为，在大陆法系的传统理论中，假想防卫与防卫过当并无特别联系。但在主观标准的视野下，二者都是对正当防卫成立条件真诚但不合理认识的结果。据此，假想防卫与防卫过当的主观罪过认定在主观判断标准下十分明确：若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而合理”地相信，则成立正当防卫；若行为人对正当防卫的成立条件“真诚而不合理”地相信，则可以基于认识错误阻却其故意，成立过失犯罪，包括假想防卫与防卫过当的情形。笔者认为，在此基础上讨论假想防卫与防卫过当的主观罪过形态是合适的。

最后，客观判断标准无法周延违法阻却事由中的认识错误问题。仍以正当防卫为例，在大陆法系，对“存在现实侵害”要件的认识错误可以通过“假想防卫”解决，但对侵害紧迫性、防卫必要限度等要件的认识错误问题并无理论涉及。例如，行为人合理认为必须采用随身携带的水果刀方能制止侵害，但实际上，仅凭赤手空拳就可以制止侵害的情况下，行为人造成侵害人死亡应当认定为假想防卫抑或防卫过当？在笔者看来，这种情形在传统理论中既不属于“假想防卫”，也不属于“防卫过当”，大陆法系刑法中没有与之对应的概念。

当然，英美法系主观标准如果移植到大陆法系可能存在以下问题：

第一，如果“真诚且合理”地误认不法侵害的存在而实施“防卫”的，由于成立正当防卫，被施以假想防卫的“侵害人”就没有对假想防卫者防卫的权利，这显然不妥。针对这个问题，笔者认为，这样的担心并不必要。因为英美法系采纳主观标准，将正当防卫与紧急避险的范围均予以扩大。即便对其难以认定正当防卫，将其认定为紧急避险，在成立条件上并不比大陆法系现行的正当防卫条件更严格。

第二，采用主观说导致证明对象上的复杂化。例如，在大陆法系假想防卫的问题上，只需要考虑不法侵害是否现实地存在即可。但主观判断标准需要同时考虑的问题包括：不法侵害是否现实地存在？行为人是否认识到不法侵害的不存在？按照一般人的标准能否认识到不法侵害的不存在？这些问题最终都需要通过举证阐明，无疑增加了诉讼的难度，一定程度上降低了诉讼效率。

因此，主观说能否为大陆法系所借鉴，需要考虑英美法系制度的利弊，以及英美刑法的框架能否在大陆法系得以自洽的问题。需要将成文法的完善与落实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，不可一概而论。

四、结语：概念的含义委诸于体系

我国刑法理论中有大量的“主观”、“客观”语词，在概念上难以界定，混同使用。本文通过对“主观”、“客观”在不同语境下含义的梳理，揭示出“主观”与“客观”的不同意涵。作为标表旧派与新派之争的“主观主义”与“客观主义”意在阐明刑法处罚的基点落脚于行为人的意思还是外在行为，这是“主观”与“客观”的第一层含义。以存在与经验为着眼点的“行为人标准”与“一般人标准”是“主观说”与“客观说”的第二层含义。以行为人认知抑或经验事实的区分为标准的“主观论”与“客观论”是“主观”与“客观”的第三层含义，这一层次的争论在大陆法系刑法中并未展开。可以说，第一层次的主观主义与客观主义之争实质上是行为人刑法与行为刑法之争；第二层次的主观论与客观论之争实质上是行为人标准与一般人标准之争；第三层次的主观说与客观说之争才是真正意义上的主客观之争，它更加符合“主观”标表心理活动、“客观”指向外部事实的本初之义。

由此可见，借用车浩教授的一句话，我们在国外理论的借鉴中仅仅重视了新鲜术语本身的表述形式，却很少注意到概念的实质功能和体系性地位；虽然从文字上移植了概念，却没有移植产生与承载概念的整个体系，因而往往是只得其名，未有其实。这种做法的弊端，一方面是挪用过来的概念仅具有一个“外壳”，但没有实质内容，不能真正带来学术增量；另一方面，旧瓶装新酒的后果往往是，酒和瓶互相不适应，两败俱伤[69]。因此，我们在概念的移植和使用过程中应当始终保持谨慎。

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Subject and Object in the Criminal Law Context——Misuse of Criminal Law Concepts from the Perspective of Judicial Standards of Anglo-American Legal System

Chen Wenhao
( Peking University, Beijing,100871,China)

Subject and object are important concepts in criminal law. After close study, it is found that they have different meanings and are often misused in different contexts.Subject and object on the first stage focus on whether the punishment is on the actor or the act itself. In nature, criminal laws targeting actors contradict the ones targeting acts. Subject and object on the second stage focus on difference between norms and existence and in nature, indicate standards of the actor contradict those of normal persons. Subject and object on the third stage focus on difference between the subjectiveness of the actor and the fact. By comparing standards of identifying justifiable self-defense, emergent evasion or victim’s promise, it can be seen that the objective judicial standards of Anglo-American Legal System enlarge the scale of impediment to unlawful acts and avoid excessive punishment ,but not followed by continental legal system. The debate between subject and object on the third stage has not occurred.

Subject;Object; Justifiable self-defense;Anglo-American Legal System

D924.11

A

1008-5750(2016)05-0054-(12)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.05.007

2016-06-12责任编辑：陈汇

陈文昊（1992— ），男，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生。