两岸专利侵权赔偿种类及计算方法研究

摘 要：两岸专利侵权赔偿种类及计算方法存在相似和差异，两岸都规定了权利人损失、侵权人获利、合理许可费的赔偿种类，但对法定赔偿和惩罚性赔偿的态度不同。在计算权利人损失方面，大陆以专利产品或侵权产品的合理利润为基准，台湾以专利权人的损害或专利被侵权前后获利的差额作为赔偿额。在计算专利侵权人的获利方面，大陆以侵权产品的营业利润或销售利润为基准，台湾以侵权人获得利益作为赔偿额。大陆以已有的许可费为基准，台湾以收取的合理权利金为基础计算赔偿额。台湾至今未规定法定赔偿，大陆《专利法》第四次修改虽增设了惩罚性赔偿，但实际效果值得追问。

关 键 词：侵权人；专利权人；惩罚性赔偿；赔偿种类

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）03-0121-09

收稿日期：2015-12-25

作者简介：李军（1972—），男，江苏徐州人，江苏泰州学院人文学院讲师，同济大学法学院博士，研究方向为知识产权法。

专利侵权赔偿问题历来是学界、实务界关注的焦点。为了适应现代社会技术创新、产业进步的需要，我国海峡两岸不约而同地进行了专利法的修改。大陆国务院法制办公室于2015年12月3日公布了《专利法》第四次全面修改的成果《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《专利法修订草案》），台湾则于2013年实施了专利法修正案，2014年又对部分条款进行了修订。两者的共同特点之一是均对专利侵权损害赔偿规范进行了修订。因此，本文试图通过比较两岸专利侵权赔偿的种类及计算方法的相似和差异，评析相关条款的优势和不足，并对大陆专利法增设惩罚性赔偿提出追问。

一、专利侵权赔偿种类、适用顺序及比较

（一）专利侵权赔偿种类

大陆《专利法》自1984年通过至2000年修改前，主要是依据最高人民法院的司法解释来确定专利侵权的赔偿方法。①在专利法的层面没有如何确定侵权赔偿的规定。大陆加入WTO后，为了和Trips协议第四十五条规定②保持一致，2000年，修改后的《专利法》第六十条规定了权利人损失、侵权人获利和合理许可费三种损害赔偿方式。2008年《专利法》第三次修改时，又增加了法定赔偿。至此，大陆《专利法》确定了四种损害赔偿方式：权利人损失、侵权人获利、合理许可费及法定赔偿。

台湾《专利法》自通过后先后经过9次修改，其中较大幅度的修改有两次：一次是2002年台湾加入WTO后，为了与Trips协议保持一致，2003年对专利法做了大幅度修改。另一次是2011年通过的专利法修订案。2011年修订前，台湾《专利法》第八十五条规定了四种专利侵权赔偿的种类及计算方法：权利人损失、侵权人获利、惩罚性赔偿及业务信誉恢复的损害赔偿权。2011年修订后的台湾《专利法》第九十七条删除了惩罚性赔偿和业务信誉恢复损害赔偿，增加了合理权利金。但2014年台湾“立委”题案修正又恢复了惩罚性赔偿的规定。由此可见，台湾专利侵权赔偿的种类是：权利人损失、侵权人获利、惩罚性赔偿和合理权利金。

对比分析大陆和台湾的专利侵权赔偿种类可见，两岸专利赔偿种类即有相同，也有差异。两岸都把权利人损失、侵权人获利、合理许可费（相当于合理权利金）作为赔偿的种类。所不同的是，两岸专利法对法定赔偿和惩罚性赔偿的态度不同：大陆专利法目前只规定了法定赔偿，没有规定惩罚性赔偿；而台湾的专利法则只规定了惩罚性赔偿，没有规定法定赔偿。

（二）专利侵权赔偿种类适用顺序

大陆专利侵权赔偿种类的适用有严格的顺序要求，在诉讼中，法官按权利人损失、侵权人获利、合理许可费及法定赔偿逐步分析判断，只有在前一种赔偿种类无法适用的情况下，才能适用后一种，权利人没有自由选择的权利。而台湾专利法则赋予了专利权人的自由选择权，专利权人可以任意在权利人损失、侵权人获利、合理权利金及惩罚性赔偿中选择一种适用。

专利权作为私权，在权利遭受损害请求赔偿时，权利人一般应对所受的损失额负有举证责任，这符合传统的民法侵权赔偿理论。但专利权具有的不同于一般财产权的无形性等特点，权利人有时难以或不能举证，只有在此情况下，才可由侵权人或法院承担证明的责任。台湾专利法赋予专利权人选择赔偿种类的权利，将有可能将本应由自己承担的举证成本过度地转让于侵权人和法院，这和专利权本质是私权，权利人应对自己权利损失负有举证责任的基本原理相悖。可见，大陆专利法侵权赔偿适用顺序明确，较好地兼顾了专利权作为私法的一般性和作为无形财产权的特殊性的结合。

二、专利侵权赔偿计算方法及比较

（一）权利人损失

专利权作为一种民事权利其损害赔偿需符合一般民事侵权赔偿原则。大陆《专利法》规定，专利权人被侵权赔偿额须由因侵权受到的实际损失来确定，明确了确定权利人赔偿额的是“实际损失”，体现了民事侵权赔偿的基本原则，即赔偿全部损失的填平原则。大陆在专利司法实践中设计了两种侵权损失计算方法：[1]一是侵权损失等于专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润。二是如果权利人因侵权而减少的销量难以确定时，侵权损失等于侵权产品的市场销量乘以每件专利产品的合理利润。

在第一种方法中，应由专利权利人来举证证明因侵权而减少的销量，但何谓合理利润，最高人民法院并没有明确规定是权利人的净利润、营业利润还是销售利润。但有的地方法院则根据司法实践对此问题作出了规定，如重庆市高级人民法院出台的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第六条的规定。①但在现实中，权利人专利产品销售量的减少并不一定全部是由侵权人的专利侵权所造成的，有可能是权利人企业经营不善或外部竞争或市场萎缩等原因所致，所以在适用此方法时，权利人往往需要证明销量减少和侵权行为之间的相当因果关系，但权利人实践中要把侵权所致销量减少从整个产品销量减少的总额中分离出来很困难，甚至是不可能的。另外，在权利人未实施专利的情况下，专利权人将无销售量而言，或销售量并未因专利侵权行为而减少或减少有限，甚至如果在专利产品处于上升期，专利侵权刺激了市场，专利产品的销售量有可能反而上升。但在此情况下，权利人确实遭受了实际损失。因此，或由于举证障碍，或因为销量并未减少，此种方式在实践中选用并不多。

在第二种方法中，侵权产品的市场销量被用来作为计算侵权人获利的基准，但侵权人的侵权产品销量并不一定是属于专利权人应当得到的。实际上，在市场上除了侵权人和专利权人两个供货商之外，往往还存在被消费者认可的未侵权替代品和其他市场竞争者，这时在计算侵权损失时就比较复杂，需要考虑专利权人的市场占有率，在美国专利侵权审判中被称为“市场占有比例分析法。” 倘若无论是否有无专利侵权，其他生产者的市场占有率是固定的，专利侵权发生后，权利人因侵权而减少的销量加上侵权人销量乘以权利人在没有侵权时的市场占有率的总和要等于或小于专利侵权时的市场规模。这种“市场占有比例分析法”比较贴近市场竞争的现实，但并未出现在大陆专利立法和司法实务中。

由台湾《专利法》第九十七条第一款规定②可见其计算专利侵权损失的方式也有两种：一是专利权人可以遵循台湾《民法》第二百一十六条关于民事侵权赔偿请求权的规定，作为一般民事侵权受害人，要求侵权人承担赔偿责任。但专利权人对所受的损害负举证责任。二是若专利权人无法证明其损害时，以专利权人实施专利通常可得的利益和受害后实施同一专利所得之利益之差额作为赔偿额。

台湾专利权人所受的损失首先是依据台湾《民法》第二百一十六条的规定，根据传统民法一般侵权赔偿的规则来计算权利人的损失。侵害专利的赔偿责任符合一般侵权行为之构成要件，损害赔偿目的在于恢复他人所受之损害，使权利人恢复到未受侵害前的状态。台湾《专利法》第九十七条的规定可以看做是台湾《民法》第二百一十六的特别规定。权利人须对侵权人的过错、损害结果、所受损害或利益与侵权行为有相当因果关系等负举证责任。赔偿责任的范围不仅包含权利人因侵权所受的损失，亦包含预期可能利益之损失，亦即产品的积极损失和消极损失。产品积极损失不仅指产品利润的损失，以下损失因侵权而起也可视为积极损失：专利产品侵权造成企业商业信誉损失或自然人精神的损害；因制止专利侵权行为而支出的费用；因专利侵权导致专利产品滞销而产生腐坏或功效的丧失，特别是电子产品更新换代比较快，滞销有可能导致产品被市场淘汰而产生的损失等。台湾专利权人所受损失数额的计算没有具体的计算方式，由法院根据个案的不同而适用民法侵权规则确定赔偿数额。

大陆在计算侵权损失时有具体的计算公式，分别以专利产品的销量和侵权产品的销量为计算基点，计算公式比较简洁清楚。但此种方式不能涵括商业信誉损失或自然人精神上的损害、产品滞销及功效丧失导致的损害等。大陆地方法院在专利审判司法实践中已对此问题做出了补充和完善，如江苏省高级人民法院2005年通过的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第七条的规定。①

台湾在专利权人无法举证证明损失时，可以采用“权利人侵权前后的利益差额”来计算损失额。台湾的此种算法在认定专利权人因侵权所受到的损害的依据时，仅仅把专利被侵权前后专利人获得利益的差额作为认定专利权人因侵权所受到损害的利益，对损害赔偿与侵权行为之间的相当因果关系欠缺考虑，算法显得粗糙，不准确。如在专利权人未实施专利，或将来实施专利的情况下，不存在实施利益，也就不存在利益的差额，当然也不能适用该种计算方法。同时，产品利益减损因素未必只有侵权行为一项，其他诸如政治、天灾、非侵权替代品等也可以构成利益差额的因素。 除了外部因素，如生产企业的市场经营策略、定价策略等内部因素，权利人在侵权产品低价的压力下也可能被迫降低价格销售，专利权人的专利产品获得的利益会减少，再以此计算得出的赔偿额必定和实际损失有一定的差距。美国专利侵权赔偿司法判例创造出了“价格侵蚀理论”，只有在专利侵权人侵害专利权时，专利权人也没有降低专利产品的价格而得的利润才能作为计算权利人受到侵害时所得利益的标准。但目前，大陆专利法在计算损害赔偿方面尚无此“差额法。”

（二）侵权人获利

大陆法系的代表德国民法规定，明知无权处理他人事务而代为处理，获得的利益系干涉他人事务而代他人得利，自应将该利益返还权利人。剥夺侵权人的获利类似不当得利的理念，目的在于剥夺获利人的不法获利。[2]大陆和台湾专利法都受到大陆法系影响，侵权人因侵权而获利是没有法律依据的，如果导致了专利权人可得利益的损失，那么侵权获利应归于专利权人。权利人适用此种方法，可以请求侵权人将因侵权行为所获得利益交还权利人，而对权利人是否损失了相当数额的利润在所不论。

大陆在专利司法实践中规定了两种计算侵权人获利的方法：[3]一是侵权获利等于侵权产品的市场销量乘以侵权产品的营业利润；二是如果侵权人完全是以侵权为业的，用侵权产品的销售利润取代营业利润来计算侵权产品的获利。

大陆在计算侵权获利的公式中涉及了会计学的概念，销售利润基本等于销售收入减去销售成本，再减去产品的销售税金等费用。经营者在销售中还有相对固定的管理、财务等费用，销售利润再减去此类费用才是经营者的营业利润。可见，计算侵权获利采用侵权产品的营业利润和侵权人在生产经营活动中获得利益情况相契合，剥夺侵权人的营业利润，无疑是公平赔偿原则的体现。但为了加大对主观恶意比较大的专利侵权人的惩治力度，对此类侵权获利则以销售额计算。

按照侵权人的利益来计算损害赔偿时，证明侵权行为与获利之间的因果关系是关键，侵权人获利有可能是因为其他因素造成的，所以应当将这部分和侵权行为没有相当因果关系的利益排除在侵权人因侵权所获得利益之外。

在计算侵权获利时，如果在整个产品中只有一部分涉嫌专利技术侵权时，再以整个产品的营业利润作为计算依据明显对侵权人不公平，而应以侵权专利技术所占整个产品的营业利润比例作为计算依据，这即是技术分摊原则。美国2007年《专利改革法案》规定，损害赔偿以专利对现有技术的贡献具有的市场价值作为标准，将专利权人的利益限于“专利对现有技术做出的贡献，以该产品中侵害他人专利的部分计算赔偿额，不以侵害专利产品的全部市场价值作为赔偿额。[4]

大陆最高人民法院的司法解释[5]和地方法院有关的专利审理办法[6]在部分专利侵权案（零部件和包装物）审理中考虑了专利贡献率的问题，确定实施了技术分摊原则。但在并非零部件和包装物的专利侵权案件中，是否适用专利贡献率，在大陆的有关专利侵权裁判的司法解释和法律文件中并未有明文的规定。笔者认为，对此，法官可以根据个案涉及的相关因素进行具体分析。如果现有证据可以明确区分专利技术在整个产品利润中所占的比率，法官可以考虑适用专利贡献率原则，毕竟该原则计算出的赔偿额更接近客观事实，符合公平赔偿的原则。

台湾《专利法》第九十七条第二项规定“依侵权人因侵权行为所得之利益”来计算专利侵权人的获利。台湾专利法仅仅规定依侵权人因侵权行为所得之利益来计算专利侵权人的获利，并未规定相关的计算方式。在实践中，侵权人获得的利益并非全部由侵权专利所贡献，侵权人的销售、人员、研发等机制都可能对侵权产品的利润有所贡献，有可能侵权仅仅节省了侵权人的研发成本。对此，台湾《专利法》2011年修订前在计算侵权人获利条款的后段曾规定：“于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该物品全部收入为所得利益。”在依此方法计算损害赔偿额时，显然专利产品视为独占该产品市场。实际上，一方面专利并非是产品市场独占，侵权人所得利益，也有可能来自第三方的竞争产品与市场利益，并非属于权利人应当的利益。另一方面，如果侵权行为人原有的市场占有率高、产品生产能力相当强大时，因侵权而将产品全部收益归于权利人，其所得赔偿有过当之嫌。因此，2011年台湾专利法修订时删除该款后段，专利权人在请求损害赔偿时，法院多是依个案情况衡量计算侵权获利。

台湾侵权人获利的赔偿种类，既没有规定具体赔偿的计算方法，也没有规定法官在适用该赔偿种类需要考虑的因素，缺乏对法官自由裁量权的原则性约束，加之同类案件因不同法官对相关因素理解的不同，有可能出现同类案件不同的判决结果，导致司法公信力的下降。

（三）合理许可费

在市场经济条件下，专利权人和专利被许可人，作为合同双方平等的主体，对专利的商业价值应有基本的认识，双方作为理性“经济人”达成的许可费应是合理的。美国现行专利法上的合理许可费可以通过虚拟谈判和分析得到。1970年，美国通过Georgia-Pacific一案的判决，确立了确定合理许可费需要考虑的15个因素①，最终“假设许可人（如专利权人）与被许可人（如侵权人）合理、自愿地努力达成协议，这种情况下双方（在侵权开始时）达成的许可费数额。”[7]

由于专利权的无形性，侵害人未得专利权人的同意而实施专利的同时，专利权人仍得向其他第三人授权，并取得授权金而持续使用。因此，传统民法上赔偿损失的概念，权利人专利权人在诉讼中需要证明，若无侵权人的行为，专利权人得在市场上取得更高的授权金，或举证证明因侵权人的侵权行为导致无法将该专利授予他人使用或在普通授权中授权金因此而减少，专利权人就该部分的损失才能依照民法损害赔偿的基本原理被视为专利权人损失的利益。在实践中，专利权人往往很难或不可能完成上述证明责任。因此，需要制定合理许可费为损害赔偿的规定。

大陆专利法规定，在侵权损失和侵权获利难以确定的情况下，如果有专利许可费的，法院可以参照专利许可费的倍数来决定赔偿额。专利许可合同有普通许可、独占许可等种类，同一专利技术可以不同的许可种类授权不同的被许可人使用，许可费自然也就不同。大陆的合理许可费的计算以许可费为参考基准，法院则考虑专利权的类别、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素在补偿原则下予以“合理”确定。“合理”要求法院可以自由裁量该专利许可费的倍数，但需保障足以填平权利人因侵权所受到的损失。在权利人可能使用虚假的许可合同来作为参照专利许可使用费时，以期获得高出损失的赔偿时，法院可以其他方式确定赔偿额，专利许可费将不会在法官的考虑参考范围之列。[8]

台湾《专利法》第九十七条第三款规定， 以授权实施发明专利收取的合理权利金为基础来计算专利侵权损害赔偿额。台湾专利法的合理权利金的概念来自美国，在专利有效的前提下，假定专利权人与侵权行为人自愿进行许可交易，可达成的权利金的数额。由此可见，合理权利金由已经存在的授权合同中的权利金确定，如果没有许可合同，则假设当事人与公平基础上合意签订的授权契约，并约定权利金。[9]可见，台湾专利法上的合理权利金和大陆专利法上的合理许可费为同一概念。但台湾专利法没有给出合理权利金的具体计算方式和考虑因素。在台湾的司法实践中，法官有运用美国专利法上的“假设性授权磋商”的方式（即假设在侵权行为不存在的状况下，双方通过授权可达成合意的权利金数额），并结合Georga-pacific 案所提出的15个因素金酌定合理赔偿金的判例。[10]

在大陆专利法中，适用合理许可费来确定侵权赔偿数额，必须是在专利赔偿种类序位在前的权利人损失和侵权人获利无法确定，且有在先的专利许可费可资参照，与台湾专利权人可以自由选择合理权利金作为赔偿的方式相比较，适用范围较窄。法院在适用合理许可费时，根据最高人民法院的司法解释，需要考虑专利的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素确定赔偿额，虽为一种经济而有效率的方法，但这些因素还不够细化，可以考虑借鉴吸收Georga-pacific因素这样的细致工具，适当地限制法官的自由裁量权。

（四）法定赔偿

大陆专利法规定，在权利人损失、侵权人获利和合理许可费数额难以确定的情况下，法院可以适用法定赔偿对权利人进行救济。和前三种方式不同，法定赔偿没有明确的计算公式，法官主要发挥其自由裁量权，结合考虑专利的类别、侵权人行为的性质和情节等因素，形成自由心证，给予权利人法定限额内的赔偿。

由于对专利人实际损失的认定是一个复杂的问题，如何在侵权行为与损害后果之间建立起令人信服的因果关系，一直是困扰理论界和司法实务界的难题。[11]错综复杂的市场环境导致专利人的举证不力，或因举证会导致企业信息过度暴露而不愿举证，导致在司法实践中适用侵权损失、侵权获利和合理许可费的法院很少。因此，大陆绝大多数的专利侵权案件都采用法定赔偿方式。有统计显示，自2008年6月国家知识产权战略纲要实施以来，全国法院审结的专利侵权案件的判赔案例中，适用法定赔偿的高达97.63%。[12]这种状况的存在使前三种赔偿方式形同虚设，且与法定赔偿作为兜底的赔偿方式的设立目的相悖。

台湾专利法没有法定赔偿的规定，专利权人或侵权人在举证责任上难以证明因侵权所受到的损失或所获得利益时，台湾法院无权发挥主观裁判职能，结合专利侵权相关因素自主决定赔偿数额，法院需竭尽全能调阅相关销售单据等财务资料，逐一检查审视。“倘实际确有侵权情事，法院心证形成亦认定有侵权情事，反将陷于自身与财务计算之困境，且缺乏客观中立之辅助协助”，[13]将对有限的知识产权审判司法资源造成一定的浪费。因此，台湾有学者建议，为确保侵害专利权的行为得到有效防止及遏制继续侵害，得参酌大陆专利法及台湾著作权法有关法定赔偿的规定，在专利权人对实际损失难以有确切的证据时，可以请求法院依侵权情节，在法定限额之间酌定赔偿额。[14]但到目前为止，法定赔偿并未出现在台湾的专利法中。

（五）惩罚性赔偿

台湾专利侵权赔偿中的惩罚性条款在台湾专利法的修订中经历了反复的过程。台湾《专利法》最初并无惩罚性损害赔偿规定，1994年首次增设了惩罚性条款，规定侵权行为若系故意，法院可酌定赔偿额不超过损害2倍以上的赔偿。2001年再次修订时，台湾专利法全面除去了专利侵权刑事惩罚的规定，同时因需要提高专利侵权的民事损害赔偿幅度，故将惩罚性赔偿额的上限由原来的2倍提高到了3倍。2011年修订后的台湾专利法将该款删除。有趣的是2014年台湾“立委”题案修正，又恢复了惩罚性赔偿条款。惩罚性赔偿金是英美法系的特色，权利人可以获得超出实际损失的赔偿额，而不仅仅是弥补其损失。台湾有关民事赔偿的规定采取的是大陆法系的填平原则，损害赔偿请求权的功能在于恢复损失。因此，2011年《专利法》修订时又删除了3倍惩罚性赔偿金的规定。2014年，台湾“立委”题案修订，主要考虑了专利权作为一种财产权具有无形性的特征， 其损害赔偿较一般有形财产权不易计算，同时台湾和一些国家有相似的立法例，修订回复了惩罚性赔偿的规定。[15]台湾《专利法》规定，主张惩罚性赔偿金必须具备如下要件：⑴赔偿义务人应有财产上之损害赔偿责任。⑵赔偿义务人主观上有故意，包括直接故意和间接故意。⑶法院认定有酌定惩罚性赔偿之必要性。（4）惩罚性赔偿额之上限为损害赔偿之3倍，当事人不得合意提高。[16]

大陆现行的《专利法》中没有惩罚性赔偿的规定。大陆国务院法制办公室于2015年12月3日公布了《专利法修订草案》，其中第六十八条规定首次引入了惩罚性赔偿： 人民法院对故意侵犯专利权的行为，结合考虑侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，可以把根据权利人损失、侵权人获利、合理许可费确定赔偿数额的1倍以上3倍以下确定赔偿。这标志着惩罚性赔偿继商标法后已经进入了大陆立法者的视野，大陆专利法在不久的将来极有可能引入惩罚性赔偿条款。

三、大陆《专利法》第四次修改增设

惩罚性赔偿的思考

大陆正在修改的专利法草案中增加了惩罚性赔偿条款。目前，在大陆的专利侵权赔偿诉讼中，由于适用主要依赖法官自由裁量权的法定赔偿的占到了绝大多数，使其他三个相对客观的计算方式形同虚设，[17]即使采取法定赔偿，法官判定的赔偿额也偏低，大多数都低于权利人的诉求，[18]由此导致权利人的损失和维权成本得不到弥补。对此，国家知识产权局在《关于<专利法修订草案>的说明》中关于增设第六十八条惩罚性赔偿的说明中强调，由于专利权比一般有形财产具有保护成本更高、难度更大的特点，仅仅适用填平原则不足以弥补专利权人的损失和维权成本，故建议增设针对侵权主观恶性大的故意侵权的惩罚性赔偿制度。

大陆专利侵权赔偿遵循的是补偿性赔偿的立法宗旨，权利人损失、侵权人获利和合理许可费都是按照此原则设立的，这不仅仅符合大陆专利法填平原则的立法宗旨，也和传统的民法理论相符。在实践中，大陆专利权人的侵权损失往往难以得到补偿，导致权利人侵权损失难以“填平”的原因在于侵权损失的证据难以收集和难以计算赔偿额。[19]倘使符合补偿原则的权利人的损失、侵权人的获利、合理使用费这三种比较客观的计算方式发挥作用，专利权人的损失和维权成本得到了充分的补偿，专利权人因侵权受损的利益得到了恢复，那么惩罚性赔偿存在的必要性就值得进一步思考。惩罚性赔偿不是赔偿制度的核心，只是一般赔偿制度的补充，应严格限制其适用。惩罚性赔偿是对侵权人非法获利之外利益的额外加倍剥夺，在一般赔偿可以达到赔偿目的的情况下，应慎用惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿的计算基础是以侵权损失、侵权获利、合理许可费为基准，如上所述，在专利侵权司法裁判中，按照这三种方式计算出的赔偿额和权利人的实际损失一般有一定的差距，存在结果不确定、不客观的事实，那么在此不客观基础上的加倍计算出来的惩罚性赔偿就更难说客观了。[20]

解决专利权人赔偿额低的问题关键是专利权人“举证难”，因此，应增强权利人的举证能力。如果权利人在诉讼中能够充分证明权利人损失、侵权人获利数额或合理许可费的数额时，应使比较客观的赔偿方式得以充分地适用，真正使法定赔偿成为专利侵权赔偿种类选择的兜底。换言之，法定赔偿方式只有在前三种方式难以适用的情况下才能被法官选择。而目前，由于存在权利人举证困难，导致法定赔偿几乎成了法官裁判专利侵权赔偿案件的主要选择，法官自由裁量裁判的赔偿额也难以弥补权利人的客观损失，致使法定赔偿受到学界和司法界不同程度的诟病。如果在目前专利权人存在举证障碍，权利人损失、侵权人获利数额和合理许可费的数额不能切实确定，此三种计算方式没有得到充分的适用的情况下，再引入惩罚性赔偿，赋予法官更大的自由裁量权来决定赔偿额，有可能导致同法定赔偿类似的后果。台湾专利法关于惩罚性赔偿制度的制定、删除、再制定的过程也说明此立法例在台湾学界、司法界的争议较大，还远未达到稳定的地步。

大陆2014年5月1日正式实施的《商标法》引入的惩罚性赔偿制度，至今已经实施一年有余，但全国法院尚未有一起关于商标侵权的惩罚性案例出现。[21]由此引起学界、司法实务界对惩罚性赔偿法理上正当性和在实践上存在现实困难与问题的进一步思考。[22]大陆和台湾在专利侵权赔偿的种类、适用顺序及具体计算方式有相似和差异，应相互借鉴。大陆正在修改专利法，准备增设惩罚性赔偿以解决在专利侵权诉讼中权利人赔偿额不足的问题。大陆的商标法和专利法上的惩罚性赔偿的立法原因和宗旨基本一致，此次专利法修改增设的惩罚性赔偿条款即便通过，在实施中的效果如何也值得追问。

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（责任编辑：王秀艳）