女童性权利保护之刑法价值研究

王超强，马荣春

(1．同济大学法学院，上海200082;2．扬州大学法学院，江苏扬州225009)

女童性权利保护之刑法价值研究

王超强1，马荣春2

(1．同济大学法学院，上海200082;2．扬州大学法学院，江苏扬州225009)

我国宪法法律保障男女平等，男女平等是人权的天然内涵。刑法是保障人权的重要屏障，这是刑法价值的应有之意。刑法从其价值的多个层面涵盖着保护女童性权利。刑法的价值既包括打击犯罪、维护社会秩序的外在层面，这是刑法的形式价值;又包括尊重人权和保障人权的内在层面，这是刑法的实质价值。刑法的秩序价值明确包含保护女童性权利，打击性侵女童犯罪是刑法秩序价值的重要使命。尊重和保障人权是现代法治的核心，保障和完善女童性权利及其安全是现代法治与人权理念的重要提倡。

男女平等;人权;女童性权利;刑法价值

一、问题的提出

人权和男女平等，既相互区别，又紧密联系。首先，人权是人之为人、生而有之的权利，男女平等是人权的天然内涵。我国现行《宪法》第三十三条明确规定，国家尊重和保障人权。而在宪法之下的刑法，是保障人权的重要屏障，这是刑法价值的应有之意。刑法的价值既包括打击犯罪、维护社会秩序的外在层面，又包括尊重人权和保障人权的内在层面。其次，《宪法》第四十八条规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，从而男女平等的理念在宪法层面得到确立。宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是制定其他法律的依据，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。此外，宪法还规定，国家保护妇女的权利和利益。而如何具体贯彻落实妇女的各项权利和利益，又不仅仅是个宪法条文规定问题，还需要其他基本法律、法规和国家政策的保护和完善，特别是刑法的保护更是不可或缺。

那么，在“国家尊重和保障人权”及对未成年人“特殊保护、优先保护”的总体框架下，如何认识当今女童性权利保护的刑法价值，法律将重点从哪些方面维护女童性权利，是一个正逐渐引起正视而尚未从法律层面彻底解决的问题。现代法治的核心是尊重和保障人权，保障权利或保障自由也是刑法价值的最重要的立场，尤其是对作为中华民族及其人口未来传承的女童，其性权利当然神圣不可侵犯，法律应当给予优先保护和特别保护。也就是说，如果刑法漠视或丢弃了保障女童性权利，则刑法本身便与刑法之善的精髓和灵魂背道而驰，从而自我降格为恶法。可是，女童性权利是有着怎样的重要性并诉求于刑法而让刑法予以维系，从而构成刑法价值之不可或缺的内容?

二、性侵女童案件的地区实践考察

(一)性侵犯罪问题

考察中外各国法律史，一个现象显而易见:自从有了犯罪，性侵犯罪也就出现了，性侵和贼盗、故意伤害、杀人一样都是古老的自然犯的代表。有鉴于此，性侵犯罪可谓是一种历史持久的现实罪行，即使在当今仍然是最为违背社会人伦道德和最具有严重社会危害性、常见、多发的犯罪类别之一。

实践中，性侵女童的犯罪一直存在纷繁复杂的理论和实务问题，多年来各地案发数量居高不下，且情况复杂，经常出现新情况、新问题。比如，在性侵女童的案件中，主观恶性大的犯罪嫌疑人或被告人拒不供认其所实施的性侵犯罪事实，该如何认定被害幼女陈述的真实性和证明力?又如，如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女，处女膜法医学鉴定对奸淫幼女案件事实认定的影响，户籍信息与出生证明等其他证据存在矛盾时如何认定幼女的年龄，等等。而且，往往老问题没有得到很好的解决，许多新问题又不断出现，这些在理论和实践上都期待创新和突破。

(二)Z省L市性侵女童案情调研和分析

1．案件基本情况

经统计，自2012年1月至2014年12月，三年期间Z省L市市县两级人民检察院公诉部门共审查起诉性侵女童案件67件被告人80人，其中强奸案件52件被告人63人，猥亵儿童案件15件被告人15人。被害人系未成年人的强奸案件数量，占全市强奸案件总数的53%，其中部分强奸案件性质十分恶劣。例如，学校门卫夏某光强奸一案，四名被害人均系小学一、二年级学生，案发后被害人生活社区负面舆论讹传，给年幼的被害人造成了严重的心理伤害和沉重的精神打击，有的被害人时常夜半噩梦惊醒并下床赤脚踱步乱走，幼小躯体和精神几近崩溃，家中长辈终日以泪洗面。又如罗某民强奸两名继女案，两名被害人均系自小学阶段遭受其胁迫、殴打和性侵，其中一名被害人被性侵近十年之久，期间流产两次，此种情况下罪犯罗某民仍然不肯放过被害人，逼迫被害人精神几近失常。

这一幕幕性侵犯罪造成未成年被害人终身伤痛的血泪史，常令社会集体沉痛。如何依法严厉打击性侵女童的犯罪分子，如何尽最大努力避免类似案件再发，已是迫切需要解决的社会问题，保护女童性权利时不我待。

2．案件基本特点

(1)2014年性侵女童案件大幅提升。三年来全市女童被性侵害案件每年都有发生，2014年大幅提升，同比2013年上升了125%，而且案件性质特别恶劣，被告人可能被判处无期以上的案件增多。

表1 近三年来性侵未成年人案件数

(2)熟人作案比例高。在提起公诉的67件性侵女童案件中，51件系熟人作案，占76%。熟人包括朋友、同学、网友、亲属甚至是家人。犯罪分子借用自己熟人的身份，以少量零用钱或零食为诱骗手段，利用年幼被害人心智发育不成熟、社会关系简单、对不法侵害行为的辨识能力和自我保护意识较弱等劣势特点，对被害人实施性侵。如S县检察院办理的蔡某富强奸一案，被告人蔡某富就是以糖果为诱骗手段，将年仅4岁的同事女儿带至宿舍实施性侵。

可见，熟人作案犯罪成本低，隐蔽性强，社会危害性大。而发生在家庭成员之间的性侵害隐蔽性则更强，且持续时间长。同时，此类案件被害人基于传统社会观念，慑于家长的威严，对他人难以启齿，不敢或不愿报案，导致性侵害案件不能被及时发现，司法机关无法及时介入。

表2 熟人作案的比例

(3)未满14周岁女童被性侵害比例高。在67件案件中共有女童被害人94人，其中未满14周岁的幼女67人，占71%。6－13周岁学龄儿童有63人。该年龄段的未成年人社会关系刚刚觉醒，具有对外交往的意识，但其认知能力不强，对性侵害缺少反抗能力与自我保护意识，成为性侵害对象高危人群。如被告人林某金猥亵儿童一案，被告人林某金用小量金钱为诱骗手段，先后将7名小学生带至附近的山上、溪边进行猥亵。

(4)校园女生易成为性侵害对象。受社会上不良风气影响，犯罪分子容易将实施性侵害犯罪目标集中在单纯的校园女学生身上。在提起公诉的案件中有6件性侵害与校园有关，占9%比重。其中有2起系学校教职工性侵未成年女生，这些案件暴露出部分教职工法制观念淡薄，加之校园管理制度不健全，使在校女生容易成为侵害对象。

此外，部分学生法制观念淡薄，与社会上不良青年为伍，校外勾结，将校园女生挟至校外，实施殴打、拘禁，直至被性侵害。如L市Q县陈某凯强奸案和Y县叶某强奸案，两被告人都是通过把在校男学生发展为手下马仔，听从其指挥，然后命令这些学生将多名在校初中女生从校园内或学校门口强行带走，到达其目的地后对女生实施性侵害。可见，学校管理较为松散，学生法制意识淡薄，致使女学生被性侵现象严重。

3．性侵女童案件的主要犯罪手段

(1)暴力胁迫型。被告人使用暴力、胁迫方式达到性侵害目的，系性侵害犯罪的传统类型。前述三年里提起公诉的案件中，有26件系暴力胁迫型犯罪。如被告人罗某民强奸一案，被告人就使用了殴打、言语威胁的方式达到长期性侵害被害人的目的。同时，在该类案件中，有多起案件发生于女童在路上被犯罪分子尾随，后被犯罪分子强行拉至僻静处进行性侵。例如，Y县检察院办理的被告人邱某强奸一案，被告人邱某就是在路上看到被害人单独行走，先后两次将2名被害人强行拉至偏僻处实施强奸。

(2)诱骗型。以少量财物诱骗方式性侵女童的案件比例较高，从数量上看与暴力胁迫型性侵犯罪不相上下，共同对女童性安全构成严重威胁。被告人针对年幼被害人实施性侵害时，主要使用少量零用钱或零食对被害人进行诱骗，利用被害人年幼，对性侵害缺少认识及防范，达到其奸淫的目的。此类被害人群体，往往是女童中年龄偏小者，司法实务中多为幼儿园或小学低年级学生。

(3)酒醉型。该类型犯罪主要集中在网友相见或是其他初次见面的未成年人被性侵害案件，在67件未成年人被性侵害案件中有9件属于该种类型。行为人通常以初次见面庆祝为由，在饭桌上鼓动、诱使或强行灌酒，设计将被害女童劝醉、骗醉或灌醉的方式，尔后实施强奸。在J县检察院办理的被告人林某强奸案中，被告人林某通过QQ聊天认识被害人，两人相约见面，一起唱歌喝酒，后趁被害人醉酒之时实施性侵。

(4)“自愿”型。根据我国刑法规定，被告人明知被害人未满14周岁，而与其发生性关系的，不论被害人自愿与否，均以强奸论处。在上述案件中10起属于这类案件，占强奸案件的19%。该类案件通常发生在“恋爱关系”或是朋友、网友见面等情节中。家庭缺少监管，加之被害人生活作风开放，性意识淡薄，而犯罪分子法制意识不强，利用被害人年幼无知与之发生性关系。

例如，J县检察院办理的江某军等多人强奸案，被害人周某、谢某均系未满十四周岁初中女生，与江某军等多人认识后就与之发生性关系，后在江某军唆使下从事卖淫活动，成为江某军的赚钱工具。又如，L市院(县级市)办理的金某有强奸一案，被告人金某有在网吧认识上网的被害人，遂带被害人到宾馆，并与被害人发生性关系，之后还介绍他人多次与被害人发生性关系。案发时被害人尚在上初中，案发后被害人在舆论等各种压力之下被迫离家出走。

三、保护女童性权利的刑法价值

(一)刑法价值的两个层面

根据不同标准，刑法价值类别有多种划分，但刑法价值无论如何也不能摈弃打击犯罪和保护社会这两个层面。打击犯罪是刑法最直接的、显现于外的价值，并通过打击犯罪以维护和保障社会秩序，在此意义上称之为刑法的形式价值。刑法保护社会的价值是通过合理、合法、公正地惩罚和震慑犯罪并充分保障犯罪人的人权而间接反映出来，其内涵包括对犯罪人和被害人之间双向的人权保障，在此意义上称之为刑法的实质价值。

保障人权又主要体现为保障自由，自由包含应当并可获得的公平和正义，而且其又位于公平和正义的位阶之上。并且，保障自由包括保障行为自由与思想自由，这是刑法的根本价值，也是刑法的最高价值。因此，作为刑法根本价值的保障自由，必然一方面包含着保障犯罪嫌疑人或被告人的权益不受非法侵害，另一方面也包含着保障被害人的合法权益在遭受侵害后应当得到应有的弥补和修复，而且是应当得到最大程度的修复，特别是女童的性权利应当得到高于成年人的关注和保护维度。

(二)刑法的秩序价值包含保护女童性权利

刑法的秩序价值关涉应对犯罪人的犯罪选择，包括应对犯罪手段、时间、地点和犯罪对象的选择，这些选择又多在犯罪人的意志支配下实施。或因如此，康德把刑法看作“对人的理性的绝对命令”［1］，因为犯罪人在实施犯罪之前和之时的个人意志是不受别人支配的，而是自由的。因此，犯罪是个人的自我意志性选择，即犯罪人原本不当为，却故意为之。虽然康德的观点有不严谨的纰漏，没有述及过失犯和犯罪阻却的正当辩护事由，但对于性侵犯罪而言，康德所言就极为正确，性侵犯罪，特别是性侵女童犯罪，则完全是由于犯罪人的故意选择。因此，刑法的秩序价值自然包含着对犯罪手段、对象、地点等方面的秩序预防和秩序修复功能，故刑法保护未成年人性权利同时也包含将功利作为刑法的机能。这个功利就是维护女童性健康和安全的秩序。所以，维护女童性健康和安全秩序，是刑法价值在保障自由的同时所应展开的另一层面。

在边沁看来，功利是“任何客体的一种性质”［2］58。事实上，刑法的秩序价值与刑法的功利价值并不矛盾。因为功利倾向于给利益有关的人带来利益和快乐，或者保护自己的利益不受损害，从而避免自己的不幸或痛苦。而功利的原理是，“功利按照看来是势必增大或减小利益有关之人的幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”［2］58。当女童遭受犯罪人性侵而利益受损，犯罪行为必然给被害女童带来灾难和痛苦，由于刑法是维护秩序的必要工具，刑法就有必要显现功利效能，以贯彻刑法的规范机能。刑法应当按照被害女童利益受损的大小，来责难性侵女童的犯罪人，让犯罪人在性侵女童犯罪中获得的利益和快乐在刑法功利之下不仅丧失殆尽，还要付出更多代价，而非被害人所受之损与犯罪人所获之益的等价或大致相当，绝不能让犯罪人因犯罪而获益。如果说刑法的功利性并无多大的不妥当，那么就应当通过刑法之“功”较好地切除犯罪人所获之“利”，同时通过刑法之“功”较好地恢复被害女童因所受侵害而损失之“利”。可见，在保护女童性权利的过程中，刑法秩序价值与刑法的功利价值可以统一起来发挥效用。

刑法的功利价值，既反映在犯罪价值论的基础上，也反映在刑罚价值论的基础上。刑法的功利价值通过对犯罪行为的认定和给予应得的处罚，一方面修复被破坏的社会关系，另一方面在竭力维护社会的自律性。有学者曾指出:“一种法律或法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序。”［3］“处于转型时期的中国，对秩序的诉求比任何时候都来得急切，来得真诚，无论是政府，还是民众。”［4］可见，维持女童性健康和安全秩序之于刑法对女童的保护应该是不可或缺的一种价值，因为刑法是在其他部门法已经安定不了女童性健康和安全社会秩序时才启动的“最后一道保障”。从这个角度而言，刑法仍是正义之法，是善良之法。

如果不能否定刑法正义也是刑法的价值内涵，那么刑法的秩序价值就得靠刑法正义来予以说明。学者指出，刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在其所进行规范的人们心中的道德信誉［5］155。如果现实责任的分配被认为是“实现正义”，那么刑法保护女童的道德信誉对于有效控制性侵女童犯罪是至关重要的，并且可以得到提升。相反，偏离社会对公正的刑罚的看法，责任的分配就破坏了该制度的道德信誉及其犯罪控制效力。学者又指出，只有通过构建更大的社会道德信誉，该体系才能充分发挥其犯罪控制作用［5］182。并且，我们有理由相信如果刑事司法体系涉及未成年女性被害人的保护责任分配与社会正义相符，那么该体系将会对保护女童有很大的效力。这种分配方式可能比遵循更为传统的、通过将威慑和使丧失犯罪能力最佳化的工具主义分配方式更为有效［5］188。在此意义上，一部与社会正义相悖的、忽视女童性权利的刑法便是一部不正义的刑法，而一部不正义的刑法又将是一部无人道和公平效用的刑法。刑法保护女童的正义价值是刑法预防和控制性侵女童犯罪的支撑屏障。游离于正义之外，维护秩序便是没有远见的眼前功利。因此，保护女童的正义之中自有保护女童性权利的秩序。

(三)打击性侵女童犯罪是刑法维护秩序价值的重要方面

由作为刑法价值一个方面的维护秩序问题，我们需要面对国民安全感和公民平等问题。平等意味着不得侵犯他人合法权益，让所有人在平等的环境中享有安全。如果不尊重他人的平等权，破坏了他人的刑法范畴权益，则构成对“安全刑法”和“罪责刑法”的违犯，必然违背了刑法的安全目的，即刑法的“最高指引”［6］285。在刑法安全主义者看来，安全是最接近刑法的理论核心。在刑法安全目的理论之下，人权“被步步紧逼”［6］287。如果不承认或不能很好地保护社会安全，刑法的平等精神就会荡然无存。而女童的平等和安全最容易被不法分子所冒犯，脱离监护的女童性安全经常面临诸多潜在的威胁和危险，应当提倡将这种保护置于刑法秩序价值的必要高度。

强调打击性侵女童犯罪问题，是否就是“罪责刑法”的式微和“安全刑法”的过度延展?回答当然不是。因为从人类学和道德伦理学的发展史来看，作为未成年人的女童，是民族血脉延续者，是现代化建设的未来生力军和接班人，是国家安身立命、发展繁荣的准基石，在国家和社会发展中具有无可替代的独特位置。打击性侵女童犯罪虽然包含着刑法维护秩序的一面，但打击该犯罪的更深层意义在于保护作为人类未来希望的青少年群体，即是在保护社会存在和发展的生命根基，把人间博爱切实播种到女童中间。美国学者科恩认为:“博爱是社会的知觉，是成员对他们根本的共同事业的承认。”［7］279对保护女童性权利而言，刑法亦应且更应如此。从刑法规范的角度完善保护女童合法权益和树立保护女童权利理念，既是刑法的价值所在，也是刑法的德性所在。因而，刑法维护秩序的价值，必然包括维护女童性权利安全的价值，也就必须严厉打击性侵女童的一切犯罪活动。

当前我国有关未成年人(特别是女童)保护的特别刑事法律研究和制定起步晚于某些英美法系和大陆法系国家，尤其是在未成年人权利保护范围、内容和程度等方面的研究还有很大填补空间。因此，今后对女童的性权利保护，既是健全中国特色社会主义法治体系之需，也是全面推进依法治国之需。近年来，我国防范性侵女童的司法保护力度不断加强，相关法律规定更加健全，女童性权益保护工作取得阶段性进展。比如，在司法政策层面，2013年10月23日两高与司法部、公安部联合发布了《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，为打击性侵女童犯罪提供了具有可操作性的规范依据。在司法实践层面，实务界也在积极探索。浙江省检察系统为严惩针对女童的性侵犯罪，加强对女童的保护，2015年1月和3月浙江省人民检察院未成年人刑事检察处先后两次挂牌督办发生在宁波地区的两起性侵女童案件。而早在2014年上半年，浙江省丽水市人民检察院未成年人刑事检察处在办理青田县罗某民强奸幼女一案中，与丽水市中级人民法院刑庭不约而同秉持依法严惩性侵女童犯罪的司法理念，在实践中与浙江省院同步践行着刑法保护女童性权利的秩序价值。

(四)保护女童性权利是刑法保护社会价值的提升与强化

女童的自由是女童的权利的一个部分，而且是很大一个部分，女童权利保护的最大体现可以通过保护女童的自由的程度来呈现。在科恩看来，自由较之平等、民主和博爱，是最为具体的人的价值目标，在生活中自由是否充分享有或被限制是最容易被觉察到的。他说:“没有自由是很痛苦的，限制自由就很快会被觉察到。自由是那些为实现民主而奋斗的人具体关心之所在。因此，民主国家的重大问题常常与自由有关，许多决策性的决定常常会因为是扩大自由而被维护，或因是限制而被谴责。”［7］278因此，不能让人丧失自由而面临那种相当痛苦。那么，刑法之于此种女童性自由或性安全有着怎样的意义?马克思曾说:“法典是人民自由的圣经。”［8］因此，女童的性自由权利主要依靠良好的刑法。良好的刑法对保护女童而言具有极大的重要性，如果使得每一次侵害女童的犯罪都依法得到应有刑罚的话，那么女童权利和自由就获得了最为重要的“补偿和平衡”。

自由价值使得刑法具有了自由刑法的内涵，它必然是人权刑法的要点，从而也是权利刑法的应有美德。美德是事物品质的优点，一种特定的美德就是一种特定的品性。既然自由刑法或权利刑法内涵了应有的品性，它自然也是美德刑法。在刑法的真实含义中，倡导自由的人寻求正当追求。自由的人可以追求、创造或放弃任何正当的利益，只要不是非法的、侵犯他人的行为追求，刑法就不会限制他，更不会惩罚他［9］。洛克曾指出，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”［10］。可见，保障女童性权利和自由是法律的天生使命，而刑法更是如此。由“国家刑法”向“权利刑法”的演化，再向女童权利特殊保护，尤其是其性权利自由的“特别保护”和“优先保护”的演化，是刑法美德与人权价值的提升与强化，也是刑法价值的提升与强化。

四、结语

在保护妇女权益层面，无论法律如何发展，特别是刑事法律如何调整社会关系，都应当秉持以人为本的价值理念，人(尤其是妇女与儿童)的良好存在才是社会发展的目标和归宿。正如有学者指出:“如果失去了这一点，所有关于人的、社会的思考和结论都不过是在通往人类自我毁灭之路上的一块垫脚石。”［6］292那么，不论是怎样宣称华丽辞藻的刑法理论，只要是在根本上是漠视或反对保护妇女权利的，就是残缺的或不道德的。只有坚定地做到“从保障妇女人权中来，到保障妇女人权中去”，刑法的人权性和平等性才能逐渐并最终得到贯彻。尤其是应该更加凸显地保护女童的权益，通过对女童权利的“特殊保护”和“优先保护”，以直接的、形式上的不平等保护，达成间接的、实质上的平等保护。因此，我们现今的刑法和将来的刑法，无论是在一般原则的规定上，还是在具体制度的构建上，都应注重实现女童性权利的特别保护。从长远来看，这不仅仅是保护女童，而是在保护人类自身。

［1］陈兴良．刑法的人性基础［M］．北京:中国方正出版社，1999: 30．

［2］(英)边沁．道德与立法原理导论［M］．时殷宏，译．北京:商务印书馆，2006．

［3］吕世伦，文正邦．法哲学论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1999:572．

［4］蔡道通．刑事法治的基本立场［M］．北京:北京大学出版社，2008:2．

［5］(美)保罗·H·罗宾逊．刑法的分配原则［M］．沙丽金，译．北京:中国人民公安大学出版社，2009．

［6］方泉．犯罪论体系的演变［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008．

［7］(美)科恩．论民主［M］．聂崇信，朱秀贤，译．北京:商务印书馆，2007．

［8］马克思恩格斯全集(第l卷)［M］．北京:人民出版社，1956:71．

［9］(美)胡萨克．刑法哲学［M］．谢望原，译．北京:中国人民公安大学出版社，1994:155．

［10］(英)洛克．政府论(下篇)［M］．瞿菊农，叶启芳，译．北京:商务印书馆，1964:36．

(责任编辑:芮 强)

On the Theory of Criminal Law Value about Girls’Sexual Rights Protection

WANG Chao－qiang，MA Rong－chun
(School of law，Tongji University，Shanghai 200082，China;School of law，Yangzhou University，Yangzhou Jiangsu 225009，China)

Constitutional law guarantees equality between men and women in our country，as equality between men and women is the natural connotation of human rights．Criminal law is an important barrier of protecting human rights，which embodies the value of the criminal law．The value of criminal law includes not only the external level of fighting crime and maintaining social order，which is the value in the form of criminal law，but also the inner level of respect for human rights and safeguard human rights，which is the essence of the criminal law value．The order value of the criminal law contains the protection of girls’sexual rights．To fight against sexual assault crime is an important mission order value of the criminal law．To respect and safeguard human rights is the core of the modern rule of law，and to guarantee and improve the equality for men and women is the modern avocations and the concept of modern rule of law and human rights．

equality between men and women;human rights;girls’sexual rights;the value of criminal law

D924

A

1008－2433(2016)01－0103－06

2015－11－22

王超强(1976—)，男，江苏东海人，同济大学法学院2015级国际法学博士研究生，浙江省丽水市人民检察院开发区分院副主任;马荣春(1968—)，男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士(后)，主要研究方向为刑事法学。