对限行措施的合法性考察——以杭州市为例

徐冬睿

(浙江财经大学 法学院，浙江 杭州 310016)



对限行措施的合法性考察
——以杭州市为例

徐冬睿

(浙江财经大学 法学院，浙江 杭州 310016)

面对机动车高度增长所引起的城市交通拥堵状况和城市空气污染问题，许多地方政府试图以限行措施来加以应对，但在行政法上其合法性并非是全无争议的。限行在行政法上性质应当属于行政命令，结合《立法法》的规定和目前限行的制定者多为地方县市这两点来看，限行措施的形式合法性依赖于上位法的授权。《道路交通安全法》提供了基于交通安全通常目的的常态化限行授权，但《中华人民共和国大气污染防治法》却不能做出同样的解释。在实质合法性的层面，目前的限行措施，比如杭州市的限行措施，难以通过行政法上比例原则的考验，有值得商榷的空间。

限行；杭州市；比例原则；合法性

一、背景概述

根据资料显示，截至2016年3月底，全国机动车保有量达2.83亿辆；全国有42个城市的汽车保有量超过百万辆，北京、成都、深圳、重庆、上海、苏州、天津、郑州、西安、杭州、广州、武汉、石家庄、南京、青岛15个城市汽车保有量超过200万辆[1]。

在这一机动车大幅增长的背景下，人们获得了自由出行的更多便利，但也有观点认为大城市现在多发的交通拥堵和空气污染问题也与机动车数量的快速增长关系密切；为了缓解交通拥堵和空气污染问题，有必要采取措施限制机动车数量的进一步快速增长，并且限制机动车的无序出行。在这一观点的指导下出台的对策，就是限行。所谓“限行”，是指通过制定一定的标准如牌照尾号、是否本地车辆等，仅允许符合该标准的车辆在规定时间、规定范围内上路通行，从而减少规定时间、规定范围内的路上机动车数量的措施。“限行”对应的是限制机动车的无序出行。截至2016年7月29日，全国共有18个城市采取了限行措施。

但是，对于各地出台的限行措施并非全无疑义。对其的质疑主要集中在其形式合法性和实质合法性(合理性)两个方面，也就是说：首先，对于公权力而言，法无许可即禁止；各地对限行措施的出台有无违反上位法的授权？ 其次，比例原则是行政法上衡量行政行为实体正义的重要尺度；限行的实际措施能否通过它的检验？对上述两个限行措施的合法性问题，本文试图以笔者生活的杭州市出台的限行限牌措施为切入点加以考察。

二、对杭州市限行的考察

杭州市的限行措施始于2011年， 一开始只是限制某些尾号的机动车在工作日的7：00—8：30和17：00—18：30早晚高峰时段进入某些限行区域。在2014年3月25日，杭州市对限行措施做了调整，进一步延长了限行时间，扩大了限行范围，且完全禁止了外地牌照机动车在高峰期进入限行区域。

(一)杭州市限行文件的性质考察

关于限行，杭州市主要出台了两个文件。分别是《杭州市人民政府关于实施工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2011年9月23日)和《杭州市人民政府关于调整工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2014年3月25日)。

从这两个文件的文号“杭政函”来看，这两个文件的制定主体是杭州市人民政府，而且制定过程没有经过政府常务会议或者全体会议决定。不符合《规章制定程序条例》第27条的规定。故而其性质不属于地方政府规章，仅为杭州市政府制定的地方规范性文件。

(二)杭州市限行的形式合法性考察

1.限行的性质界定

要对限行的形式合法性进行考察，首先就需要对限行究竟属于哪一类行政行为进行界定。对此，有观点认为限行属于广义上的行政征用行为：认为制定一定规则限制某些机动车上路行使，可以理解为是行政机关征用了机动车所有人的使用权，并以“不上路行使”的方式对其加以了不作为的使用[2]。又有观点认为限行属于行政命令行为：认为限行是作出了要求机动车驾驶人“不得在限行时段驾驶限行车牌车辆驶入限行路段”的意思表示。符合“行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为(作为或者不作为)的意思表示”[3]的这一定义。还有观点认为限行属于行政许可行为：认为可以把限行规定理解为是先作出了对机动车在限行时段驶入限行区域的普遍禁止，再设定了条件，对牌照符合条件的机动车解除这一普遍禁止；这符合行政许可行为本质上是设定普遍禁止再有条件解禁这一行政行为的性质。对于上述三种观点，可以这样分析：

首先，如果同一个机动车驾驶人在限行时间段内换一辆不在限号范围内的车进入限行路段，是否可以呢？答案是可以的。由此可以看出，限行不是针对驾驶人的对人限制，而是针对机动车的对物限制。这样一种限制至少不是行政许可，因为行政许可是对人的，是普遍禁止人从事某些行为，只对符合条件的人恢复其从事相关行为的自由。而且根据《行政许可法》第39条“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件……”的规定，行政许可是要式行为，要求遵守一定的法律程序并具备某种书面形式；而实际上，限行范围外的车辆通过限行路段时，并没有额外获得颁发的加盖行政机关印章的行政许可证件，形式要件也不符合，所以限行不是行政许可。

其次，从限行使得被限行机动车所有人不能在限行时间限行路段使用该被限行机动车这一点来看，确实限行是对所有人使用权产生了影响，限制了所有人一定范围内的使用权。如果把这种限制理解为是行政机关在限行时间路段对所有人的使用权进行了征用，似乎也不是不可以。但是机动车所有人在限行时段，完全可以同时在限行路段之外使用该机动车。比如某浙B牌照的车主，他的车无法在高峰时段进入杭州市区，但他完全可能于高峰时段在杭州之外使用该机动车。如果说此时该车主的使用权被行政机关征用了，那要怎么对实际上车主正在杭州之外开车这一使用行为进行解释呢？所以，限行属于行政征收这一观点虽然揭示了限行对机动车所有人物权的限制，但其把对物权的限制直接就理解为征收，这一点有值得商榷之处。

最后，限行的内容是要求机动车驾驶人不要在限行时间路段内驾驶被限行车辆，也即“要求行政相对人不作为”；其又是以行政机关对外公布文件的形式为公众所知的，也即作出了“意思表示”。这与行政命令的特征是符合的。

综上所述，在行政征用、行政许可、行政命令三者中，限行与行政命令最为接近，将限行的性质理解为行政命令，应当是比较稳妥的。

2.杭州市限行的上位法依据考察

在明确了限行的性质属于以地方规范性文件形式颁布的行政命令之后，再联系《立法法》第82条的规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”我们可以得出一个结论：限行这一行政命令为公民增设了不作为义务。而杭州市政府颁布限行的两个通告作为规范性文件没有权力直接设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的内容。因为比规范性文件层级高的地方政府规章设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范尚且需要法律、行政法规、地方性法规等上位法的依据，作为层级更低、无需经政府常务会议或者全体会议决定，制定程序更简单的下级法规，当然更需要上位法的依据才能够设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的内容。

于是乎，我们就可以从限行这一行政命令究竟有没有合适的上位法依据入手，来判断杭州市的限行是否符合形式合法性。

在两个限行文件《杭州市人民政府关于实施工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2011年9月23日)和《杭州市人民政府关于调整工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2014年3月25日)中，主要列举了以下几个上位法：《中华人民共和国道路交通安全法》《杭州市道路交通安全管理条例》《杭州市机动车排气污染防治条例》。经过梳理，这些上位法中，与杭州市政府出台限行措施的权限有关的法条主要有：《中华人民共和国道路交通安全法》第4条、《杭州市道路交通安全管理条例》第9条、《杭州市机动车排气污染防治条例》第8条。

根据《道路交通安全法》第4条：“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施。”县级以上地方各级人民政府被赋予了处理当地交通事务，实施交通安全规划的权力。

杭州市政府以规范性文件的方式制定有关限行的行政命令，能否视为第4条中授权县级以上地方政府制定的道路交通安全规划？笔者认为是可以的。虽然法条原文中授权的是制定交通“安全”规划，但是对安全的理解不应仅仅理解为不发生或少发生交通事故，流畅的通行也应当是“交通安全”中的一环。因为人和物及时流畅的流通才是交通的目的，达不成这一目的，交通本身就会陷入瘫痪，哪怕不出交通事故，当地的交通也难以认为符合“安”和“全”。而且交通不流畅，本身就会招致社会不满与不安，自然也就说不上求“全”完满了。而且从《道路交通安全法》的其他条文，比如第29条第1款“道路、停车场和道路配套设施的规划、设计、建设，应当符合道路交通安全、畅通的要求，并根据交通需求及时调整”中也能看出，《道路交通安全法》的立法目的不仅仅是减少交通事故，而且也包含促进道路交通流畅。这一立法目的也佐证了上述对“交通安全”授权条款的理解。

经过上述分析过后，我们就可以有理由地认为，《道路交通安全法》的第4条是对县级以上地方政府管理当地交通事务的授权，既包括对狭义的交通安全的管理，也包括对交通流畅的管理。杭州市政府以制定规范性文件的形式，对道路通行作出行政命令，符合《道路交通安全法》第4条的授权。

根据2008年的《杭州市道路交通安全管理条例》第9条第2款：“公安机关交通管理部门可以根据道路交通状况和机动车排气污染防治需要，对实施环境保护标志管理的机动车采取限制区域、限制时间行驶的交通管理措施。具体办法由公安机关交通管理部门会同环境保护行政主管部门制定，报同级人民政府批准后实施。”该文件是在由杭州市人大常委会会议通过，经浙江省人大常委会批准的，名称中有“条例”二字，杭州市又作为浙江省省会，属于2000年《立法法》第63条授权制定地方性法规中规定的“较大的市”，由此可以看出其文件性质属于较大的市地方性法规。从内容看，该条对公安机关交通管理部门具体执行限行措施进行了授权，但对《道路交通安全法》规定的是否采取限行的考量因素做了扩张，除了交通状况外还增加了“机动车排气污染防治需要”这个考量因素。但在规定大气污染防治的上位法《中华人民共和国大气污染防治法》(2016年修订)中，只有第96条提及了可以采取限行措施，而且“依据重污染天气的预警等级……根据应急需要可以采取……限制部分机动车行驶……等应急措施”。既然是应急措施的限行，那么就应当是临时的而非常态的。当对同一条文存在符合上位法和违反上位法两种解释的可能性，根据合法性解释的解释方法，应当尽量采取使其与上位法相一致的解释。具体到对《杭州市道路交通安全管理条例》第9条第2款，为了使其与上位法《中华人民共和国大气污染防治法》第96条相一致，只能采取将第9条第2款中的“限制区域、限制时间行驶的交通管理措施”也解释为临时的应急措施授权，而对非常态化的限行授权。

根据以上对两个通告的上位法文件的梳理，我们可以初步得出这样一个结论：杭州市政府以规范性文件形式出台的有关限行措施的行政命令，在以保障交通安全畅通为立法目的和执行标准时，具有《中华人民共和国道路交通安全法》这一适当的上位法依据；但是在以防治机动车排气污染为立法目的和执行标准时，《杭州市道路交通安全管理条例》并不能作为其上位法依据，存在违反上位法授权之嫌。

(三)杭州市限行的实质合法性考察

到这里为止，笔者对限行措施在程序层面上，也即有无适当的上位法授权依据的角度对杭州市政府限行措施做了初步考察。接下来从实体合法性，即合理性层面上对杭州市政府限行措施做一考察。

是否应该施行，在什么时机施行某项行政措施，这无疑有着相当大的行政自由裁量空间，应当由行政主体自主掌握。但这并不意味着对具体的行政行为只要行政机关有相应权限，就完全不存在在实体上加以控制的余地。一项基于相应权限的行政行为，其自由裁量内容仍要符合行政法基本原则的要求。非如此，则自由裁量已被滥用，合理行政即难以达成。

杭州市政府的限行措施主要包括三个层面：第一，对浙A牌照(即本地)的机动车，在工作日高峰时段实行按尾号轮流限行。第二，对非浙A牌照(即外地)的机动车，在工作日高峰时段实行全号段禁行。第三，大型客车、公共汽(电)车、省际长途客运车辆以及客运出租汽车、城市快运车辆；军(武警)车、警车、消防车、救护车和工程抢险车以及其他法律法规规定不受行驶路线、行驶方向和车辆分道行驶限制的车辆不在此限。

以行政法基本原则来考察这三个层面的措施，不难发现，三个层面中的第二点“非浙A牌照(即外地)的机动车，在工作日高峰时段实行全号段禁行”可能违反了比例原则，构成了对挂外地牌照机动车的歧视。可进一步分析如下：

比例原则的要求是：第一，必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要或必须的，才能实施。即该行政行为能够达成其目的。第二，适当性原则：行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。即该行政行为达成目的所获得的收益必须大于其成本。第三，最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。即在符合上述两个原则的前提下，行政机关必须在数种可行的选项中选择对相对人利益损害最小的方式。

杭州市政府的限行措施。对本地牌照机动车实行尾号按日限行，而外地牌照机动车则是不分尾号一律限行。这样的区别对待，如果没有正当合理的考量依据，就是歧视，不仅违反了行政行为要调和目的与手段间平衡的比例原则，同时也违反了《宪法》第33条中有关平等权的规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”侵犯了公民的平等权。平等权并不是说使所有公民都获得公权力同样的对待，而是允许公权力对公民区别对待，但是区别对待要有正当合理的考量依据，并且严格地执行。根据正当合理的考量依据划分到同一范围的公民，公权力必须同等对待。

就在技术上如何考量一项行政行为是否具有正当合理的考量依据，比例原则同样是一个非常有用的检验标准。

首先来看限行措施区别本地和外地机动车是否合乎比例原则中的必要性原则。无疑，在高峰期实行限行措施的目的在于缓解杭州城区的交通拥堵状况。那么就区别外地车辆和本地车是否能够达成这一目的，从而符合必要性原则的要求这一问题，我们会发现，确实，通过将大量外地车辆在高峰期拒之门外，无疑对缓解杭州城区的交通拥堵是有作用的。所以限行措施符合必要性原则。

接下来我们需要考察的是对本地和外地机动车的区别是否符合适当性原则。即区别两者的收益是否大于其成本。收益很显然，就是城区道路高峰期拥堵状况的缓解，而交警观察车牌鉴别本地外地车辆也并不困难，也即执行这一政策的(直接)成本也并不高。因而我们似乎可以初步认定这一区分措施也符合适当性原则。

最后我们要考察区分是否符合最小损害原则。这里我们要考虑，能够达到相似效果的行政措施就只有区分本地牌照和外地牌照这一种？似乎并非如此，哪怕不区分本地牌照和外地牌照，只要通过增加单日限行的尾号数量，比如说将原有的“星期一：尾号1和9禁止通行”改为“星期一：尾号1、5和9禁止通行”，同样可以引导该尾号的车主当日选择公共交通出行，从而达到大量减少高峰期城区拥堵的效果，而且可以避免对因为区分本地和外地机动车，而可能导致的侵害公民平等权这一不利后果，因而在保持相似效果的同时，对公民自由行车权利的侵害又更小。

综上所述，杭州市政府限行措施中区分本地牌照和外地牌照的举措没有通过比例原则的审查，因而违反了比例原则，这一行政行为缺乏实质合法性。并因为没有通过比例原则的审查，也即未能提出区别对待的合理依据，同时涉嫌违反了《宪法》上的平等权条款，侵犯了公民受到政府平等对待的权利。

三、对限行措施合法性问题的破解

由上述分析我们可以看出，杭州市政府以《杭州市人民政府关于实施工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2011年9月23日)和《杭州市人民政府关于调整工作日高峰时段区域“错峰限行”交通管理措施的通告》(2014年3月25日)两个行政规章的形式出台的限行措施。在性质上属于行政命令。在规范文件制定权限上具有《中华人民共和国道路交通安全法》这一适当的上位法依据。但在实体内容上，区分本地牌照机动车和外地牌照机动车，违反了行政法基本原则中的比例原则，因而实体内容上可能不具备实质合法性。并进一步涉嫌侵犯公民为宪法所保护的平等权。

就杭州市政府限行措施在实质合法性上的缺失，存在哪些可行的补救措施，笔者以为可以采取这样一种思路：双管齐下，一方面给予被限行车主以补偿，另一方面以奖励的方式引导不被限行的车主自主“限行”。

这种思路的逻辑在于：限行措施的实质合法性之所以缺失，根据上述分析主要是因为其给行政相对人造成的损失并不是所有可行措施中最小的那一种，因而难以通过“比例原则”中“最小损害”这一条件的审查。因而想要通过审查，就必须减少限行措施对行政相对人的损害。要减少对行政相对人的损害，又有两个方向，一是给予行政相对人利益，从而与造成的损害相抵，从而达成降低损害；二是降低限行措施的强制性，以让利的方式引导行政相对人主动限行，这样也能降低对相对人的损害，通过比例原则的审查。

这两个方向的具体措施可以根据各地情况自由变通，比如给予行政相对人利益的措施就可以采取减免相应被限行车主的养路费等税费的方式实现；同理，引导主动限行的措施也可以通过出台减免税费、每月多少天不开车就给予一定公交卡免费乘坐额度等等诸如此类的优惠政策，吸引非限行号段的车主增加选择公共交通方式出行的频率，从而达成更好的“自主限行”效果，既没有强制措施损害相对人利益的负面效果，又能达成限行措施的本来目的：交通拥堵状况的缓解和大气污染的改善。

至此，笔者以杭州市政府出台的限行措施为例，对限行措施的形式合法性和实质合法性进行了考察，得出了这样的结论：限行措施在形式合法性上没有问题，但是具体内容需要更审慎地加以设定，否则就会有通不过比例原则的审查、缺乏实质合法性的危险。同时，还对如何就合法性中存在的问题进行破解提出了自己的思路：通过给予受影响的行政相对人补偿，来消解损害；以引导行政代替强制行政，来增强合法性。而现代行政法的一大课题，就是如何顺应由原先单一的高权行政转向多元的服务行政的社会需要。本文对限行措施的分析，也正是期望通过对现实问题的分析，回应这一潮流趋势并促进其发展。

[1] 佚名.国机动车保有量达2.83亿辆 2016年一季度增幅明显[EB/OL].http://www.122.cn/xwzx/jtyw/720828.shtml.

[2] 钱卿. 交通限行措施的行政法解读：以单双号限行为样本[J]. 行政法学研究，2011(4)：60-69.

[3] 姜明安. 行政法与行政诉讼法[M]. 北京：高等教育出版社，2015：259.

[4] 余凌云. 机动车单双号限行：是临时还是长效？：行政法学的视角[J]. 法学家，2008(5)：8-10.

[5] 章剑生.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2008.

[6] 范良聪.限牌政策及其替代方案的法经济学分析[J]. 广东财经大学学报，2015，30(3)：106-113.

Legitimacy of Traffic Control:Taking Hangzhou as an Example

XU Dongrui

(Law School, Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310016, China)

Facing the problems of urban traffic congestion and air pollution caused by quick increase of vehicles, many local governments have adopted traffic control, but its legitimacy is not disputable. Implementation of traffic control is a kind of administrative order from the perspective of administrative law, and judging by the terms inLegislativeCodeand the fact that policy makers of traffic control are mainly county or municipal governments, formal legitimacy of traffic control is actually dependent on authorization of superordinate laws. ThoughTrafficSafetyActauthorizes governments to carry out normalized traffic control for traffic safety,LawonthePreventionandControlofAtmosphericPollutioncannot provide similar explanation. So it is rather difficult for some measures of traffic control, for example that of Hangzhou, to pass on the level of virtual legitimacy the test of proportion principle of administrative law, which is worth discussing.

traffic control; Hangzhou; proportion principle; legitimacy

2016-08-11

徐冬睿(1991-)，男，安徽巢湖人，浙江财经大学法学院硕士研究生。

D912.1

A

1009-2463 (2016)06-0080-06