庭前会议非法证据排除的困境与对策

李　军

(安徽大学 法学院， 安徽 合肥 230601)



庭前会议非法证据排除的困境与对策

李军

(安徽大学 法学院， 安徽 合肥 230601)

摘要：庭前会议非法证据排除的制度目的是有效阻止缺乏证据能力的证据流入正式庭审，影响庭审的公正与效率。但司法实践中该制度难以发挥其应有的作用，法院在庭前会议中对非法证据排除申请的处理方式过于简单，无法形成有约束力的会议决议，庭前会议本身也缺乏制度激励。为及早排除非法证据，保障正式庭审公正高效，应对庭前会议进行诉讼化改造，赋予庭前会议决议有拘束控辩双方的效力，建立失权效制度并在二审中提供司法审查途径。

关键词：庭前会议；非法证据排除；制度完善

为公正高效地审理刑事案件，2012年新修订的《刑事诉讼法》引入了庭前会议制度，并规定法官可以就非法证据排除问题在会议上向控辩双方了解情况、听取意见。由于法律规定模糊，是否可以在庭前会议中做出有约束力的非法证据排除决定，各界争论不一。实务中经常出现庭前会议已就非法证据排除问题进行讨论并做出特定形式的决议，但正式庭审时控辩双方仍对此争论不休，将庭前会议的努力成果完全推倒，造成了诉讼资源的浪费。庭前会议非法证据排除的无效化与立法者建立庭前会议制度的初衷是相悖的，如何完善这项制度是本文想探讨的问题。

一、庭前会议非法证据排除的制度目的

庭前会议是否可以排除非法证据，立法与相关司法解释并无明确规定。新修改的《刑事诉讼法》第182条第2款只原则性的规定审判人员可以在庭审前召集控辩双方就非法证据排除问题，了解情况、听取意见。“了解情况、听取意见”是否意味着可以在庭前会议中直接排除非法证据，立法并无明确规定。最高人民法院随后出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“刑诉解释”)第99条、第184条第4款进一步明确了在“了解情况、听取意见”的基础上检察院可以举证对相关证据的合法性进行说明，在庭前会议中需要制作笔录。很显然，司法解释也没有明确庭前会议是否可以做出排除非法证据的决定、庭前会议笔录对控辩双方是否具有约束力。在立法规定模糊欠缺的情况下，法院在司法审判中的做法通常为只对庭前会议作出记录，明确非法证据排除的问题但不做正式有效力的决定，等到正式庭审时再对会议记录进行确认[1]。理论界对庭前会议是否可以排除非法证据的问题也很有争论。有观点认为非法证据排除应当放在庭审阶段，也有观点认为非法证据排除应当放在庭前阶段，但更广泛的观点认为应当采取折衷的做法即在庭前会议中有限排除非法证据[2]。

非法证据的取证过程直接侵害了公民合法权益，也是导致冤假错案产生的重要原因，间接损害了国家公权力的威信。非法证据对私权对公权都是极大威胁应当予以尽早排除。理论上，排除非法证据的主体可以是侦查机关、公诉机关。但实际上，依靠侦查机关与公诉机关排除非法证据具有一定的难度。侦查机关的本职工作是查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人。要侦查机关主动排除非法证据未免强人所难，会挫伤其打击犯罪的积极性。让公诉机关有效排除非法证据也存在一定的难度。公诉机关也以打击犯罪为己任，其排除非法证据主要是通过讯问犯罪嫌疑人、查阅相关卷宗的方式进行。当天然具有打击犯罪倾向的裁判者采用纠问式的审查方式时，难以期待非法证据能被有效排除。由审判机关决定非法证据的排除，可以放在庭前，也可以放在庭审中。将非法证据排除放在庭审中进行会导致庭审效率的降低，证据合法性的证明需要公诉机关搜集证据、举证、辩方质证，这样必然打乱庭审节奏导致庭审过程拖沓。

综上所述，笔者认为非法证据排除应主要放在庭前阶段进行。庭前会议由中立的裁判者主持，控辩双方围绕证据的合法性进行攻防对抗，既可以有效地甄别缺乏证据能力的证据，将导致庭审无效的因素提前消除，又可以保证被告人的合法权利。如学者所言，庭前会议的制度定位是庭前准备程序，承载着公正与效率两大价值，设置庭前会议就是要让实体审判不受与其不直接相关的准备性问题的束缚[3]。非法证据排除要解决的是证据的合法性问题，属于程序性事项，应当尽早被排除以防止正式庭审的时间被拖延。

二、庭前会议中非法证据排除的实践困境

(一)庭前会议非法证据排除的处理方式过于简单

在庭前会议中申请排除非法证据时，《刑诉解释》第99条只规定，法院可以就此“了解情况、听取意见”，检察院可以举证对证据的合法性进行说明，并未规定辩方是否可以就否定控方证据合法性的事实进行举证、质证，更未规定法院对控辩双方的争议应当采取何种方式进行处理。立法的欠缺导致各地法院在庭前会议中处理非法证据问题时所采取的做法过于简单。有些地区的法院规定辩方可以就控方所举证据进行质证并与控方展开辩论，有些地区的法院则限制辩方只能对控方所提证据进行质证，不能与控方进行辩论[4]。

将庭前会议讨论非法证据排除问题的范围局限在质证、辩论的程度上，是一种过于简单的处理方式，难以发挥及早排除非法证据的制度目的。法院的这种做法实际与其所秉持的诉讼模式理念有很大关联性。一般认为，刑事诉讼中存在两大诉讼模式即当事人主义与职权主义，就证据的合法性争论而言，前者强调确定证据合法性责任在控辩双方，后者主张法官需要主动查明。庭前会议非法证据排除能否发挥实际作用与当事人主义的诉讼模式有很大关联。当事人主义诉讼模式将确定证据合法性的责任赋予了控辩双方，为保证中立法官不受非法证据的干扰，必须及早排除；而职权主义的诉讼模式，查明证据是否具有证据资格的责任在法官，法官自可决定何时、通过何种方法查明，而且不受当事人主张的限制。从理论上说，在强职权主义的诉讼模式下，庭前会议非法证据排除基本难以发挥作用。

自改革开放以来，我国的诉讼模式发生了很大的转变，逐步加强控辩双方在诉讼过程中的责任，法官的强职权主义色彩逐渐变淡。在此背景下，庭前会议不应仅仅满足于只允许辩方对控方的举证进行质证，还应该允许辩方提出辩论意见并对此进行举证，允许控辩双方就证据的合法性问题从正反两面进行攻防对抗，在法官已经对非法证据排除问题形成内心确信时，做出有效力的排除或不排除的决定以便及早确定证据的证据能力。

(二)庭前会议非法证据排除不具实质约束力

法院在庭前会议中做出的有关非法证据排除的会议记录是否有实质约束力，法律及相关司法解释没有明文规定，但如果庭前会议不能对非法证据排除做出有约束力的决定无疑将导致庭审程序的拖沓。以薄熙来案为例，法官曾在庭前会议中就非法证据排除问题询问了被告人，控方也在庭前会议中对辩方的观点进行了辩解，但因庭前会议未就这一问题做出有约束力的决定导致正式庭审过程中控辩双方再次就该问题展开了相当长时间的攻防对抗。庭前会议决议的无效化容易产生这样一种困境：控辩双方或者不选择将非法证据问题放在庭前会议中进行争辩，或者就这一问题在庭前、庭审中反复争辩，或者庭前达成共识后一方在庭审中反悔继续争辩。不管出现那一种情况，都无法实现庭前会议制度的效率目标。

当事人主义诉讼模式下，控辩双方需就自己的诉讼行为承担程序责任，当一方怠于行使其程序权利时，将会受到一定的程序约束，这是一种间接的程序制裁。在法律赋予控辩双方于庭前会议上对非法证据排除问题进行攻防对抗的权利时，控辩双方就应当对其行为结果承担责任，滥用权利或者怠于行使权利的行为都要接受程序制裁。但让控辩双方承担程序责任的前提是充分的程序权益保障。庭前会议非法证据排除的无效化与其本身存在的程序保障不到位存在关联性。有的案件中被告人因多种原因没有参加庭前会议，只有其辩护律师参加；有的案件庭前会议的召开方式是采用问询式的并不存在控辩双方的对抗。如果赋予法院在庭前作出非法证据不排除的决定，法律也没有规定辩方可以采取的救济措施。在缺乏应有的程序保障的情况下，贸然赋予庭前会议有权对非法证据排除问题做出有拘束力的决定就缺乏其应有的合法性。应当根据程序保障的程度决定庭前会议非法证据排除的拘束力度。

(三)庭前会议非法证据排除缺乏制度激励

缺乏制度激励的程序在实际操作中往往会被边缘化。实践表明，控辩审三方对适用庭前会议程序的积极性不一，检察官常常主动提请召开、法官不倾向于启动该程序、辩方则基本不主动申请召开庭前会议[5]。首先，控方比较认同召开庭前会议。作为诉讼进攻的一方，通过庭前会议，控方可以探知辩方的辩护思路，有针对性地完善己方证据上的漏洞。对于辩方提出的非法证据排除申请，控方也可以在庭前会议后搜集材料佐证证据的合法性，为正式庭审质证做准备。其次，审方多不愿意启动该程序。实践中法官往往只是在迫不得已的情况下——当事人施压或案件广为社会关注——才启动庭前会议程序[6]。庭前会议费时费力还往往不能做出有约束力的处理决定，与其如此还不如通过电话方式沟通控辩双方的意见来得更省时省力。最后，辩方对召开庭前会议持保守态度。庭前会议不能做出有约束力的非法证据排除决定，只能让辩方暴露自己的底线以让控方能有更充足的时间做准备，间接导致控辩失衡。另外就辩护律师而言，庭前会议不属审判公开的范畴，媒体舆论无法介入，法院可以不通知被告人参加，被告人家属更是不能参加，辩护律师不能向外界展示自己的辩护能力、不能借此取得委托人对其工作的认可并直接影响律师费的收取。

三、庭前会议非法证据排除程序的完善

(一)对庭前会议进行诉讼化改造，激发辩方参与的积极性

1.确保控辩审三方参加庭前会议。对庭前会议进行诉讼化的改造是指采用让法官居中裁决，控辩双方平等对抗式的等腰三角形的诉讼结构。为此首先应当明确庭前会议的参与方。其一，应当由审判长主持，合议庭全体人员共同参加。非法证据排除虽属于程序性事项但是通常涉及案件的实体争议并与案件的定罪量刑直接相关。如果合议庭不能全体人员参加有可能因信息不对称而导致部分成员不能对案件作出公正的判断。其二，公诉人与辩护人需同时参与。公诉人参加庭前会议问题不大，关键要尽量保障有辩护律师参加庭前会议。实践中，刑事诉讼的辩护率只有百分之三十左右，大量案件没有辩护律师的参与。为此，根据实际需要，法院可让法律援助律师介入庭前会议的召开。其三，保证当事人，尤其是被告人参加庭前会议。被告人是刑事诉讼主体之一、是侦查机关通过刑讯逼供等非法手段取证的亲历者，应当有权参加庭前会议非法证据排除的讨论之中。被告人参加庭前会议就非法证据排除问题发表自己的意见有助于法院及时查明证据的合法性，有助于辩护人向被告人核实相关情况制定相应的辩护策略。由于被告人被羁押在固定场所，可以将庭前会议的召开地点放在看守所，或者通过看守所的网络与法庭进行互联互通以视频会议的方式保证被告人的庭前会议参加权。

2.以程序听证的方式调查证据的合法性。非法证据排除事关被告人合法权益的保护及案件实体问题的公正处理，属于刑事诉讼中的关键事项，应当考虑采取听证的方式举行庭前会议。法院居中听取控辩双方的诉讼主张并审查双方提供的证据材料，允许双方各自发表质证辩论意见，在此基础上对证据的合法性问题做出公正的决定。程序听证具有控辩平等对抗、法院居中裁判的诉讼构造[7]。庭前会议非法证据排除中，合议庭要审查辩方提供的初步证据，以决定是否启动非法证据审查工作，当辩方举出初步证据，完成了自己的证明责任后，控方需要提供证据证明取证行为的合法性。鉴于庭前会议的准备程序性质，控辩双方应当采取易于证明的方式进行举证质证，如采取笔录、录音录像等等事先固定的物化证据进行证明。

3.庭前会议召开实行有限公开。法院可以有限度地批准被告人家属旁听庭前会议。当被告人或者其辩护律师申请让被告人的家属参加庭前会议时，合议庭可以根据情况加以允许。这样可以在一定程度上提高辩护律师在庭前会议中申请排除非法证据的积极性。至于与案件无关的人员，则不应允许旁听。

(二)加强控辩双方的程序责任，激发法院适用积极性

1.对简易非法证据排除申请做出有拘束力的决定

作为准备程序的庭前会议，其召开次数与持续时间都不能与正式庭审相比较，不适合处理一时难以解决的非法证据排除问题。如何判断一项非法证据排除申请是否属于难以处理的问题，有两个衡量标准即争议的大小和证明的难易。如果辩方对控方提交证据的合法性存在疑问，而控方认为确实存在问题的，这样的案件属于争议不大的类型，应当在庭前会议中及时解决。对于争议很大的非法证据排除申请，要看其证明难度的大小。依据《刑诉解释》第101条的规定，证明一项证据的合法性可以有多种证明手段。以排除通过刑讯逼供获取的非法言词证据为例，控方证明言词证据合法性的手段具有层次性，举证的难度也逐渐加大。首先，控方可以通过事先固化的物证进行证明，如讯问笔录、原始的讯问过程录像、被告人的体检报告等；其次，通过申请实施讯问的相关人员出庭作证；最后，提请法庭通知讯问在场的其他证人或者鉴定人作证。笔者认为，通过控方提交的物证或者己方人证就能证明的非法证据排除问题可以在庭前会议中做出相关决定，对于需要申请其他在场证人或者鉴定人员出庭的，因其费时费力不宜在庭前会议中处理。

简易非法证据排除的庭前会议笔录经会议参加人签字确认后应当具有约束力，法庭可以在庭前会议后，正式庭审前依据会议笔录的内容做出具有法律约束力的决定。除非在庭前会议后发现新的证据足以推翻之前对非法证据排除问题所做出的决定，控辩双方不得在正式庭审中对之前的决定反悔。为调动辩方律师积极性，应当就排除非法证据的庭前会议记录与正式决定在正式庭审时进行宣读，也有必要在撰写正式裁判文书时提及，也有必要明确规定已被确认非法的控方证据不得通过补救措施重新在正式庭审中提出。

2.建立失权效制度，防止辩方滥用程序权利

刑事诉讼可以借鉴民事诉讼举证时效制度的精神，在有限的程度内确立失权效制度。具体而言，如果辩方以“诉讼突袭”的目的故意将非法证据排除申请拖延至正式庭审时才提出，将导致正式庭审被迫中断影响庭审的效率，此时法庭可以对辩方的申请不予采纳。当然，如果非法证据线索是庭前会议召开后才发现的，或者辩方提供的证据具有高度盖然性时，法院应当暂停正式庭审程序，就非法证据排除问题先行审查。如果辩方本身存在过错时，法院应当对其进行训诫。失权效制度的精神也体现在《刑诉解释》第97条的规定之中，在法院向辩方告知其有申请排除非法证据的权利时，辩方应当在庭审前及时提出申请。不过该条并未明确规定，辩方逾期提出申请及举证的处罚措施。

(三)细化庭前会议非法证据排除的二审救济措施

当辩护人或者被告人在庭前会议中提出非法证据排除申请，而法院最后做出有约束力的不排除决定时，须对辩方提供司法救济的途径以维护其合法的权益。当被告人不服一审法院在庭前会议中作出的不排除决定时，被告人须将此程序性裁判与案件的实体裁判一起上诉二审法院，由二审法院对此一并审理并做出统一的裁决。二审法院经过审理后发现确实存在非法证据的情形并对一审实体判决有实质影响时应撤销一审法院判决，发回重审。此时一审法院在庭前会议作出的有关非法证据不排除的决定也随即被撤销。有争议的是，当庭前会议不排除的证据确实属于非法证据，但二审法院认为即便排除该非法证据也不会对案件的实体审判产生实质性的影响时，二审法院是否有必要将案件发回重审。笔者认为，在这种情况下，对被告人定罪量刑的实体判决没有错误，没有必要通过撤销原判、发回重审的方式间接救济被告人的合法权益。但对于一些虽不影响实体公正却严重影响被告人基本权利的非法取证行为，应当对公检法机关相关责任人进行追责。

在庭前会议中排除非法证据体现了刑事诉讼公平与效率的价值追求。作为庭前准备程序，庭前会议不能过于耗时费力造成正式庭审的虚化。对一时难以处理的非法证据排除问题，应当先整理控辩双方的争议焦点以便在正式庭审时能够有针对性地举证质证。对庭前会议进行诉讼化改造，目的是为了强化控辩双方的程序权益保护，庭前会议所做决定的效力强度应当与控辩双方程序权益保护的力度成正比关系。在充分保障各方的程序权益下，可以就一些容易证明的非法证据排除问题做出有实质拘束力的决定，限制控辩双方对此反复争辩，浪费司法资源。另外，庭前会议正常运行离不开控辩审三方的协调配合，只有充分调动三方主体的积极性才能将庭前会议制度的潜在功效充分发挥。

参考文献：

[1]杨宇冠,等.非法证据排除与庭前会议实践调研[J].国家检察官学院学报，2014,22(3)：54-66.

[2]陈子楠,杨宇冠.非法证据在庭前会议中的排除方式研究[J].南京社会科学，2015(3)：108-111.

[3]陈卫东,杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用——兼评《刑事诉讼法》第182条第2款之规定[J].浙江社会科学，2012(11)：31-42.

[4]莫湘益.庭前会议：从法理到实证的考察[J].法学研究，2014(3)：45-61.

[5]李斌.庭前会议程序的适用现状与发展完善[J].法学杂志，2014(6)：105-113.

[6]左卫民.未完成的变革刑事庭前会议实证研究[J].中外法学，2015(2)：469-483.

[7]陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究，2014(2)：166-182.

The Dilemma and Countermeasures of Exclusion of Illegal Evidence in Pretrial Conference

LI Jun

(SchoolofLaw,AnhuiUniversity,Hefei,Anhui230601)

Abstract：The purpose of exclusion of illegal evidence in pretrial conference is to prevent effectively evidence which is lack of evidence ability and will make the trial unfair and ineffective from going into the trial.But in practice,it’s difficult for the system to fulfill its mission.The way the court handles the exclusion application of illegal evidence in pretrial conference is so simple and unable to make binding conference decision.The pretrial conference itself is also lack of institutional!incentives.In order to exclude illegal evidence as soon as possible and ensure fair and effective criminal trial,we should reform the pretrial conference by following the concept of litigation,making the pretrial conference decision on the part of both the prosecuting and defending parties,improving the system of effect of rights loss and providing judicial review in the second instance.

Key words：pretrial conference;exclusion of illegal evidence;system improvement

中图分类号：DF73

文献标识码：A

文章编号：1671-9743(2016)04-0075-04

作者简介：李军,1988年生，男，安徽舒城人，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

收稿日期：2016-04-02