《刑法修正案(九)》的解读与评论

陈 兴 良

《刑法修正案(九)》的解读与评论

陈 兴 良

《刑法修正案(九)》的颁布标志着刊法进一步完善。本文对该修正案内容进行了梳理，并在此基础上作了评论。

刑法修正案；解读；评论

作者陈兴良，男，汉族，浙江义乌人，法学博士，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授，博士生导师，中国法学会学术委员会委员(北京 100871)。

《刑法修正案(九)》的颁布，是我国刑法立法发展完善的一个重大标志，对于刑事司法实践也会带来重大的影响。《刑法修正案(九)》对刑法典进行了局部的修改，内容涉及刑法总则和刑法分则。对于《刑法修正案(九)》的正确理解，是贯彻和落实《刑法修正案(九)》的必要前提。本文拟对《刑法修正案(九)》的内容进行系统的梳理，并对其予以适当的解读与评论，期望对于理解《刑法修正案(九)》有所助益。

一、《刑法修正案(九)》对刑法总则的修改

《刑法修正案(九)》对刑法进行了较为系统的修订，就修订内容而言，涉及面是较为广泛的，对于刑法制度的影响也是较为深远的。当然，《刑法修正案(九)》对刑法的修订主要集中于刑法分则，对于刑法总则的修订相对较少。《刑法修正案(九)》对刑法总则的修订，体现在以下三个方面：

(一)从业禁止制度的设立

《刑法修正案(九)》第1条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这一规定设立了我国刑法中的从业禁止制度，这是我国刑罚方法的一种拓展和创新。根据这一规定，在适用从业禁止这一制度的时候，应当注意以下三点：

一是适用前提，即利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。这里的利用职业便利实施犯罪，是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体是具有特定身份的人员，并且具有业务上的便利。例如，刑法第183条规定的职务侵占罪，就属于此类犯罪。而实施违背职业要求的特定义务的犯罪则是指实施亵渎职责的犯罪，例如刑法第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪。实施上述犯罪还必须被判处刑罚。

二是适用根据，即犯罪情况和预防再犯罪的需要。根据我国刑法规定，并非所有上述实施犯罪而被判处刑罚的，都必须适用从业禁止的处罚措施。只有那些犯罪情节较为严重，尤其是与职务具有密切关联性的犯罪分子，并且人身危险性较大的情形，才有必要适用从业禁止的处罚措施。

三是适用后果，即禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。禁止从事相关职业，是对犯罪人所实施的某种业务犯罪的附带性的惩罚，同时也具有防止在一定期间再犯业务犯罪的功能。根据刑法规定，禁止从事相关职业的惩罚并非永久性的，而具有一定的期限，即3年至5年。应该说，从业禁止制度的设立，对于惩罚与预防业务犯罪具有一定的意义。

在理解从业禁止规定的时候，存在一个值得研究的问题，这就是禁止从事相关职业规定的性质。换言之，从业禁止到底是一种刑罚处罚措施还是一种非刑罚的处罚措施?对此，目前占据主流地位的观点认为，从业禁止属于非刑罚的处罚措施。确切地说，是一种保安处分措施。因为从业禁止被立法机关规定为刑法第37条之一，而第37条是关于非刑罚的处罚措施的规定。从反面来说，如果是刑罚处罚措施应当列入刑罚体系，而禁止从业并没有列入刑罚体系。因此，从业禁止从刑法条文体系的安排来看，它不是刑罚处罚措施。

我倾向于将从业禁止确定为刑罚处罚措施。确切地说，从业禁止属于资格刑。在我国刑罚种类中，只有剥夺政治权利作为资格刑被列入正式的刑罚体系。在刑罚体系之外，还存在驱除出境，剥夺勋章、奖章和荣誉称号，以及剥夺军衔等补充性的资格刑。其中，驱逐出境规定在刑法第35条，是对外国人适用的资格刑，它并没有纳入我国刑罚体系。而剥夺勋章、奖章和荣誉称号，以及剥夺军衔是对犯罪的军人适用的资格刑，规定在《中国人民解放军军官军衔条例》等军事性法律之中。在其他法律、行政法规中，也规定了禁止或者限制从事相关职业的处罚措施。由于这些法律、行政法规不具有设立刑事性处罚措施的权限，因此这些内容被认为是行政性的处罚措施。而《刑法修正案(九)》规定的禁止从事相关职业，当然具有刑事性处罚措施的性质。值得注意的是，刑法第37条之一第3款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”根据这一规定，如果其他法律、行政法规对职业犯罪已经规定了从业禁止，并且期限或者禁止内容与刑法规定不同的，例如有些法律、行政法规规定了终身禁止从事某种职业的处罚。在这种情况下，应当从其规定，即援引这些规定对被告人进行处罚。因此，这是一种援引法定刑的规定。在这种情况下，法律、行政法规规定的禁止从事相关职业，就转化为刑罚处罚。

那么，能不能将从业禁止理解为保安处分措施呢？保安处分不是刑罚，而是对犯罪的一种预防性措施。在某些西方国家，实行刑罚与保安处分的双轨制。因此，在刑法典中明文规定了保安处分。例如，《德国刑法典》第三章犯罪的法律后果，就包含了刑罚和保安处分。在保安处分的种类中，包括禁止从事一定职业。《德国刑法典》第70条规定:”对由于滥用职业或行业，或严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚，或因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的，如对行为人和其行为进行全面考查后，认为继续从事某一职业或职业部门的业务，或行业或行业部门的业务，仍会发生违法行为危险的，法院可禁止该人在一年以上五年以下的期限内执行职业、职业部门的业务，或行业或行业部门的业务。如认为禁止执业的决定最长期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业。“由此可见，《德国刑法典》中作为保安处分的禁止从事一定执业，首先是刑法明确规定为保安处分，而且主要是基于预防犯罪的考量。此外，《德国刑法典》中的保安处分不仅针对因滥用职业或行业，或严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚而适用，而且还可以对因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚而适用。与之相比，我国刑法并未规定保安处分这一措施，如果刑法增加保安处分，从而在我国刑法中实行刑罚与保安处分的双轨制，涉及我国刑罚基本制度的调整，显然不是《刑法修正案(九)》所能承担的立法使命。此外，《刑法修正案(九)》规定的从业禁止是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而适用的，并不仅仅是为预防再犯罪而适用的。因此，将从业禁止理解为保安处分的理据有所不足。

(二)刑罚执行制度的修改

《刑法修正案(九)》对我国的刑罚执行制度做了数处修改，其中某些修改对刑罚执行具有重大影响。因此，值得关注。《刑法修正案(九)》对刑罚执行制度的修订，涉及以下三点：

1.死缓执行制度的修订

原刑法第50条关于被判处死缓的犯罪分子的执行，规定了：“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，在死缓执行期间，只要故意犯罪，就可以执行死刑。《刑法修正案(九)》对此修改为：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”在这一规定中，增加了情节恶劣的条件：在死缓执行期间，只有故意犯罪，情节恶劣的，才能执行死刑。但对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算。这一修改总体精神是从宽，因为死缓犯罪分子在死缓执行期间，只要故意犯罪的，就执行死刑，这是一种较为严厉的规定。现在改为故意犯罪情节恶劣的，才执行死刑，体现了宽中有严，区别对待的政策精神。

2.罚金执行制度的修订

罚金的执行可以说是一个老大难的问题，我国刑法根据不同情况，分别规定了罚金的分期缴纳、强制缴纳、追缴、以及减免缴纳等制度。《刑法修正案(九)》在此基础上，又增加规定了延期缴纳制度。根据《刑法修正案(九)》的规定，由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。由此可见，延期缴纳是对于那些因遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的犯罪分子建立的一种变通性措施。它对于原刑法规定由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的就可以酌情减少或者免除缴纳而言，有所重；但就延期缴纳使犯罪分子缴纳罚金获得了一个宽限而言，又有所轻。

3.异种自由刑数罪并罚执行制度的修订

在异种自由刑数罪并罚的情况下，如何决定执行的刑罚，这在我国刑法中是一个存在争议的问题。对于这个问题，我国原刑法没有明确规定，因此在我国刑法学界对此存在以下六种观点的分歧：(1)换算说，认为应先把管制和拘役折算成有期徒刑，比例是两天管制折抵一天有期徒刑，一天拘役折抵一天有期徒刑，然后按照限制加重的原则，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期。(2)并科说，认为在数罪并罚的情况下，除判处死刑和无期徒刑的以外，其余的不同刑种，应当按照限制加重的原则分别并罚，然后逐一执行，而不能换算为另一种刑种处罚。(3)吸收说，对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制，或管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的，在决定执行刑罚时，可以采取重刑吸收轻刑的办法，只决定执行有期徒刑。这样并罚既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。(4)分别说，认为可以根据案件的具体情况采取不同的方法：有的可以采取重刑吸收轻刑的办法；有的可以采取执行完有期徒刑以后，再执行拘役和管制的办法。至于究竟采取哪一种办法，要依据罪刑均衡的原则来决定。对于采取重刑吸收轻刑不致轻纵罪犯的，即可采此方法，否则并科。(5)按比例分别执行部分刑期说，认为对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。(6)有限制酌情(或酌量)分别执行说，认为对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。以上观点其说不一，争议纷呈。以往在我国司法实践中，大多采取换算说。但《刑法修正案(九)》对此明确规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。这一规定，采取的是分别说，即对于数罪中有判处有期徒刑和拘役的，采取吸收原则，只执行有期徒刑。但对于数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原则，在有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

这一规定实际修改了对于数个有期自由刑所采取的限制加重原则，而是分别采取吸收原则和并科原则。对于采取吸收原则当然没有问题，但采取并科原则则存在一个法律障碍，即违反了一个判决只能有一个主刑的原则。根据我国刑法的规定，主刑是指只能独立适用不能附加适用的刑罚方法，而附加刑是既可以独立适用又可以附加适用的刑罚方法。因此，在可以独立适用这一点上，主刑和附加刑是相同的。主刑和附加刑的唯一区分就在于：是否可以附加适用。刑罚的独立适用，是指只能判处一个刑罚。而刑罚的附加适用是指可以与其他刑罚共存，例如附加于主刑适用。这一特征就决定了一个判决只能有一个主刑，即主刑只能独立适用。而一个判决却可以有数个附加刑，因为附加刑可以附加适用。如果一个判决存在两个或者两个以上主刑，那么，主刑就不是独立适用而是附加适用，这就抹杀了主刑和附加刑之间的区分。因此，这个问题确实还是一个值得探讨的问题。尽管如此，《刑法修正案(九)》还是做出了明确规定，使司法机关有所依据。

(三)刑罚结构的调整

《刑法修正案(九)》对于刑罚结构做了重大调整，这主要表现为死刑罪名的进一步减少和对贪污受贿罪设立终身监禁制度。这一修改虽然是针对刑法分则条文的，但其意义还是在于刑法总则，这是值得注意的。

我国刑罚结构存在死刑过重，生刑过轻的结构性缺陷。从《刑法修正案(八)》开始对刑罚结构进行调整。调整的基本思路还是减少死刑，加重生刑。而《刑法修正案(九)》承接了这一调整进程，其中死刑罪名的进一步减少属于减少死刑之举，而对贪污受贿罪设立终身监禁制度则具有加重生刑之意。

继《刑法修正案(八)》废除13个死刑罪名以后，《刑法修正案(九)》又废除了9个死刑罪名，这9个死刑罪名分别是：(1)走私武器、弹药罪、(2)走私核材料罪、(3)走私假币罪、(4)伪造货币罪、(5)集资诈骗罪、(6)组织卖淫罪、(7)强迫卖淫罪、(8)阻碍执行军事职务罪、(9)战时造谣惑众罪。在《刑法修正案(九)》草案的讨论过程中，对于某些死刑罪名的废除存在较大，甚至重大的争议。但立法机构还是坚持减少这些死刑罪名，这是值得肯定的。这表明了我国立法机关对于减少死刑的坚定不移的决心和态度。当然，在以上废除的死刑罪名中，绝大部分都是备而不用的死刑罪名，对司法机关适用死刑影响不大。换言之，这种死刑罪名的减少与死刑适用的减少之间并不具有同步性。因此，我期望将来对于那些在司法实践中实际适用的死刑罪名也要考虑减少，只有走到这一步，我国死刑的司法适用才开始实际限缩，减少死刑的实际价值才开始呈现。

这次《刑法修正案(九)》的亮点之一是对贪污受贿罪设立了终身监禁制度。根据《刑法修正案(九)》的规定，因犯贪污受贿罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这里的终身监禁，实际上是指不得减刑。从《刑法修正案(八)》对某些严重犯罪被判处死缓规定的限制减刑制度到《刑法修正案(九)》对贪污受贿罪被判处死缓规定的不得减刑制度，可以明显地看到立法机关对生刑向着加重方向的调整，这对于惩治腐败犯罪具有积极意义；同时也为减少死刑适用创制了条件。

二、《刑法修正案(九)》对刑法分则的修订

《刑法修正案(九)》对刑法分则的修订可以分为废改立三个部分，即废止的罪名、修改的罪名和增加的罪名。此外，还有些其他修改内容。以下分别加以论述：

(一)废止的罪名

《刑法修正案(九)》唯一废止的罪名是嫖宿幼女罪，即原刑法第360条第2款的规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女罪是1997年刑法设立的一个罪名，就该行为而言，确实完全符合奸淫幼女的性质。当时之所以设立嫖宿幼女罪，主要是考虑到嫖宿幼女具有性交易的性质，不同于一般的奸淫幼女。当然，嫖宿幼女行为与一般奸淫幼女行为相比，到底是重还是轻？这个问题直接关涉将嫖宿幼女行为单独设罪是为了重处还是轻处。从理论上说，嫖宿具有性交易的性质，嫖宿成年妇女不构成犯罪，而嫖宿幼女则构成犯罪。从这个角度说，对嫖宿幼女行为加以处罚体现的是从重精神。但嫖宿幼女行为与一般奸淫幼女行为相比，嫖宿是付出对价的，而一般奸淫是无对价的，因此对嫖宿幼女行为处罚似乎应该比一般奸淫幼女行为要更轻。总之，嫖宿幼女行为与一般奸淫幼女行为的轻重比较是一个极为复杂的问题。在刑法对嫖宿幼女罪的法定刑的设置上也反映了这种复杂性。奸淫幼女构成强奸罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下，其最低法定刑要低于嫖宿幼女罪。但强奸罪的加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其最高法定刑要高于嫖宿幼女罪。社会公众对嫖宿幼女罪的设立存在较大的疑虑，认为会使某些人以嫖宿幼女罪而逃脱最严厉的刑罚制裁，而且嫖宿的说法也会给幼女贴上标签。因此，强烈要求废除嫖宿幼女罪。在这种情况下，立法机构顺从民意，在《刑法修正案(九)》中正式废除了嫖宿幼女罪。

(二)修改的罪名

《刑法修正案(九)》还对刑法分则的部分条文内容做了调整，因此涉及某些罪名的修改。修改的罪名包括：取消出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪罪名，修改为侵犯公民个人信息罪；取消盗窃、侮辱尸体罪罪名，修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪；取消走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪罪名，修改为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪等。

1.侵犯公民个人信息罪

原刑法第253条第1款规定了出售、非法提供公民个人信息罪，其主体是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，其行为是违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民信息，出售或者非法提供给他人。因此，该罪属于特殊主体的犯罪，罪名确定为出售、非法提供公民个人信息罪。与此同时，原刑法第253条第2款规定了非法获取公民个人信息罪，其行为是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。但《刑法修正案(九)》将规定的犯罪的主体修改为一般主体，而将特殊主体实施的该项行为予以从重处罚。同时，还将上述两个罪名予以合并，并将合并后的罪名确定为侵犯公民个人信息罪。

2.盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪

原刑法第302条对盗窃、侮辱尸体的行为做了规定，因此原罪名是盗窃、侮辱尸体。《刑法修正案(九)》在该罪的行为方式中增加了毁坏，在行为对象中增加了尸骨、骨灰。因此，罪名也相应地修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪

3.非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪

原刑法第350条分别规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪。《刑法修正案(九)》增加了非法生产、运输制毒物品行为，并按情节较重、情节严重、情节特别严重重新设置了法定刑。罪名也重新确定为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪。

4.伪造、变造、买卖身份证件罪

《刑法修正案(九)》将原刑法第280条第3款规定的伪造、变造、买卖身份证件罪的对象从居民身份证扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件。

5.非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪

《刑法修正案(九)》将原刑法第283条规定的非法生产、销售对象从窃听、窃照专用器材扩大到专用间谍器材。

6.拒绝提供间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪证据罪

《刑法修正案(九)》将刑法第311条修改为：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在此，增加了拒绝提供恐怖主义、极端主义犯罪行为有关情况、收集有关证据的内容。

(三)增设的罪名

《刑法修正案(九)》新增了20个罪名，这些罪名分别是：准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，虐待被监护、看护人罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪，编造、故意传播虚假信息罪，虚假诉讼罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，对有影响力的人行贿罪。

1.准备实施恐怖活动罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第120条之二的规定，准备实施恐怖活动罪是指实施下列四种行为：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。这些行为都具有预备的性质，刑法将其规定为单独的犯罪，体现了对恐怖主义犯罪从重处罚的精神。

2.宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第120条之三的规定，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪是指以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的行为。

3.利用极端主义破坏法律实施罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第120条之四的规定，利用极端主义破坏法律实施罪是指利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。

4.强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第120条之五的规定，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。

5.非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第120条之六的规定，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是指明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的行为。

6.虐待被监护、看护人罪

我国刑法第260条规定了虐待罪，但该罪的虐待行为限于家庭成员，属于侵犯家庭成员的人身权利的犯罪。目前，随着社会上各种养老抚幼以及其他监管或者看护机构的大量出现，这些机构中的工作人员对于被监护、看护人进行虐待甚至遗弃的案件时有发生。为此，《刑法修正案(九)》新增了虐待被监护、看护人罪，该罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。

7.使用虚假身份证件、盗用身份证件罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第280条之一的规定，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪是指在依照国家应当提供身份证件的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的行为。

8.组织考试作弊罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第284条之一第1款的规定，组织考试作弊罪是指在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为。这里的法律规定的国家考试，是指司法考试或者会计师考试以及公务员考试等国家考试，而不包括单位或者学校组织的普通考试。这里的组织作弊，是指安排他人进行替考。刑法第284条之一第2款还规定，为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。这里规定的是组织考试作弊罪的帮助行为，对此应当以组织考试作弊罪的共犯论处。司法解释也没有将它规定为一个独立的罪名，这是正确的。

9.非法出售、提供试题、答案罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第284条之一第3款的规定，非法出售、提供试题、答案罪是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。

10.代替考试罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第284条之一第4款的规定，代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。因此，这里的代替考试包括两种情况：一是本人代替他人考试；二是让他人代替本人考试。

11.拒不履行信息网络安全管理义务罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第286条之一的规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的行为：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。本罪的主体是网络服务提供者，例如腾讯等网络服务提供商。因此，本罪属于特殊主体的犯罪。本罪属于不作为的犯罪，即不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务。这里的信息网络安全管理义务应当是在有关法律、行政法规有明文规定的作为义务。为了限制本罪的构成，立法机关还设置了以下条件：一是经监管部门责令采取改正措施而拒不改正；二是具有条文所列举的四种严重情节或者严重后果之一。

12.非法利用信息网络罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第287条之一的规定，非法利用信息网络罪是指利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的情形：(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

13.帮助信息网络犯罪活动罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

14.扰乱国家机关工作秩序罪

我国刑法第290条第2款规定了聚众冲击国家机关罪，该罪要求具有聚众、冲击等行为，并且要求致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的犯罪结果。这是一种针对国家机关的严重犯罪，在现实生活中并不常见。为此，立法机关根据实际情况，在《刑法修正案(九)》中增设了扰乱国家机关工作秩序罪。根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第290条第3款的规定，扰乱国家机关工作秩序罪是指多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行为。该罪与聚众冲击国家机关罪相比，既不需要聚众，也不需要冲击，而是要求扰乱国家机关工作秩序的行为，其犯罪性质显然要比聚众冲击国家机关罪轻。但《刑法修正案(九)》对该罪的构成还是设置了一定的条件，这就是多次，并且经行政处罚后仍不改正，造成严重后果，由此可以把它与扰乱国家机关工作秩序的一般违法行为加以区分。

15.组织、资助非法聚集罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第290条第4款的规定，组织、资助非法聚集罪是指多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为。该罪是聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪的共犯，包括组织犯和帮助犯。其中的帮助犯，将其正犯化，独立规定为一个罪名，显示了对其的从重处罚，这是可以理解的。但组织他人非法聚集，扰乱社会秩序的组织犯，就是犯罪的首要分子。在刑法第290条中，明确对聚众扰乱社会秩序罪的首要分子做了规定，就是该罪的正犯。在这种情况下，如何与组织、资助非法聚集罪相衔接，这是一个值得研究的问题。

16.编造、故意传播虚假信息罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第291条之一第2款的规定，编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。该罪也就是所谓网络传谣。2013年9月21日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一规定将编造、散布网络编造的虚假信息及其组织、指使行为解释为起哄闹事的寻衅滋事犯罪行为。该司法解释出台以后，在刑法学界产生了重大的争议，即该规定是否违反罪刑法定原则。现在，《刑法修正案(九)》明确规定了编造、故意传播虚假信息罪，表明《解释》确实具有越权之嫌。根据《刑法修正案(九)》的规定，编造、故意传播虚假信息罪要有编造和传播这两种行为，编造的内容是虚假的险情、疫情、灾情、警情，如果是上述以外的虚假信息，即使编造也不构成该罪。传播是指在信息网络或者其他媒体上传播，由此可见，传播的范围并不限于网络，而且包括其他媒体。该罪还要求严重扰乱社会秩序才能构成。否则，就只是一般的违法行为。

17.虚假诉讼罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第307条之一的规定，虚假诉讼罪是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼是一种妨碍司法活动正常秩序的行为，近年来在司法实践中较为常见。为此《刑法修正案(九)》将该行为明确规定为犯罪。此外，还存在一个所谓诉讼诈骗的问题，这种诉讼诈骗往往也采取虚假诉讼的方式。在《刑法修正案(九)》修订过程中，到底是设立虚假诉讼罪还是设立诉讼诈骗罪，也存在较大争议。考虑到诉讼诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件，可以直接以诈骗罪论处。因此，《刑法修正案(九)》没有规定诉讼诈骗罪。但《刑法修正案(九)》规定，有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。这里的通过虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪，就是指诉讼诈骗。

18.泄露不应公开的案件信息罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第308条之一第1款的规定，泄露不应公开的案件信息罪是指司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为。这是对依法不公开审理的案件中不应当公开的信息加以泄露行为的规定，该罪的主体是特殊主体，即司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人。

19.披露、报道不应公开的案件信息罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第308条之一第3款的规定，披露、报道不应公开的案件信息罪是指公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的案件信息，情节严重的行为。

20.对有影响力的人行贿罪

根据《刑法修正案(九)》新增的刑法第390条之一的规定，对有影响力的人行贿罪是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪，但却没有设立向有影响力的人行贿罪。《刑法修正案(九)》的上述规定，完善了我国刑法中行贿罪的罪名体系。

(四)其他的修改内容

除了以上涉及罪名的修改以外，《刑法修正案(九)》还有些条文虽然不涉及对罪名的修改，但对这些罪名的内容的修改。主要有以下情形：

1.组织、领导、参加恐怖活动组织罪

《刑法修正案(九)》对该罪增加了财产刑，包括没收财产和罚金，以此体现对组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪分子的经济惩罚。

2.危险驾驶罪

《刑法修正案(九)》对危险驾驶罪新增了两种行为方式，即(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。此外，《刑法修正案(九)》还规定，机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

3.强制猥亵罪

原刑法第237条规定的强制猥亵罪是指强制猥亵妇女，《刑法修正案(九)》修改为强制猥亵他人，将强制猥亵对象从妇女扩大到男子。

4.绑架罪

原刑法第239条第2款规定，“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。”根据这一规定，犯绑架罪，过失致人死亡的，也可以适用死刑。现在《刑法修正案(九)》修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这就排除了在犯绑架罪的过程中，单纯过失致使被绑架人死亡适用死刑的可能性。同时，还将原刑法规定的绝对死刑修改为无期徒刑或者死刑，以与刑法关于故意杀人罪和故意伤害罪的法定刑相协调。

5.收买被拐卖的妇女、儿童罪

原刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被拐卖的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”这是对收买被拐卖的妇女、儿童罪的一种出罪事由，显示了对犯罪人的宽大处理。

现在，《刑法修正案(九)》修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”两相比较，《刑法修正案(九)》从原刑法规定的不追究刑事责任，变成追究刑事责任但可以从轻处罚，显然是加重了追责的力度。

6.抢夺罪

《刑法修正案(九)》对抢夺罪增加了多次抢夺的规定，除了抢夺数额较大的行为可以入罪以外，如果没有达到数额较大但多次抢夺的，也可以入罪。

7.妨害公务罪

《刑法修正案(九)》在刑法第77条中增加1款作为第5款：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”这是对于袭警行为的规定，鉴于近年来袭警犯罪时有发生，公安机关对于在刑法中设立袭警罪的要求极为迫切。但因为刑法对于妨害公务罪中已经包含了这部分行为，在这种情况下，如果再专门设立一个罪名有重复立法之虞。为此，《刑法修正案(九)》对袭警行为专设一款，但没有规定为一个独立的罪名。

8.扰乱无线电通讯管理秩序罪

《刑法修正案(九)》删去了原刑法第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪中的经责令停止使用后拒不停止使用的条件，并将造成严重后果修改为情节严重。可以说是降低了扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛。

9.聚众扰乱社会秩序罪

《刑法修正案(九)》在刑法第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪中，增加了致使医疗无法进行的内容，这是针对医闹行为的处罚性规定。

10.扰乱法庭秩序罪

《刑法修正案(九)》将刑法第309条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：(一)聚众哄闹、冲击法庭的；(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；(四)有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”在此，增加了扰乱法庭秩序罪的行为方式。

11.偷越国(边)境罪

《刑法修正案(九)》在原刑法第322条偷越国(边)境罪中增加规定了“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”的内容。

12.贪污罪

《刑法修正案(九)》将刑法第383条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

以上规定将贪污罪的具体数额标准修改为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准，并且同时辅之以情节标准作为补充。与此同时，还规定了终身监禁制度，这对于惩治贪污罪、受贿罪具有重要意义。

责任编辑：杨正万

AmendmentofCriminalLaw(9th):InterpretationandComment

CHEN Xingliang

This paper analyzes Amendment of Criminal Law (9th) and makes some comments in detail.

Amendment of Criminal Law; interpretation; comment

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1003-6644(2016)01-0121-14