土地征收法制改革与治理现代化*

周联合



土地征收法制改革与治理现代化*

周联合

［提 要］过往的土地征收存在征地范围过大、土地资源浪费严重、征地程序不规范、补偿标准偏低、农民权益受损、腐败问题多发等问题。土地征收法制改革的关键还是要落实土地征收以公共利益需要为前提，充分发挥市场配置资源的决定性作用，实现治理民主化、法治化、廉洁化，切实保障集体组织和农民的权利，履行正当程序，规范交易秩序，严守政府与市场边界，谨慎行使权力。这是实现治理现代化的要求。

［关键词］土地征收 公共利益 权利 法治 改革 现代化

*本文系广东省2015年宣传思想文化人才专项资金项目“治理现代化视野下的土地法律问题研究”的阶段性成果。

虽然学界对于现代化的内涵与外延及其实现路径看法不尽一致，但一般地说，应当包括工业化、城市化以及相关的政治法律、社会结构、生活方式的现代化，现代化是社会整体变迁的过程。而国家治理体系现代化则应当包括规范化、民主化、法治化等要素，能够高效而协调地治理。①我国当前经济社会发展的一个重要现象是城市化，城市化是现代化的必由之路，“是中国现代化进程和经济持续增长中的核心命题”。②城市化必然要求建设用地的增加，土地征收是城市化中一个常见而又重要的问题。土地征收涉及城市发展、公共利益、政府权力、公民权利等一系列重大的问题，这当中蕴含的法律问题复杂而困难，从宪法到政府规章，需要检视和改革、完善的方面不少。事实上，我国的征地制度，在满足城市化进程需要、促进经济增长的同时，也引发了大量矛盾。土地征收存在征地范围过大、土地资源浪费严重、征地程序不规范、补偿标准偏低、农民权益受损、腐败问题频发等种种问题。因此，土地征收涉及到的治理问题具体而又重大。从土地征收法制改革观察治理现代化问题，不但可以为解决土地法律问题本身提供思路，对于完善我们的治理体系、提升我们的治理能力亦极富启发意义。本文拟就此略加讨论。

一、建设用地从按需征收到公益征收

征收③是国家取得所有权的一种方式，一般是指国家为了公共利益的需要，强制取得财产并给予财产权利人以补偿的一种制度。但是，长期以来，我国建设用地对于集体土地的征收，却并不限于公共利益的需要，商业用地也是采用国家征收的方式。

（一）按需征收

我国1954年《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”，明确了土地征收的“公共利益”目的。1953年12月5日，中央人民政府政务院发布《关于国家建设征用土地办法》，其第二条规定：“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设等所需用之土地，均依本办法征用之。”1958年全国人大常委会第十九次会议批准修正、由国务院发布的《国家建设征用土地办法》第二条规定的征用土地情形与此类似，举凡国家兴建厂矿、铁路、交通、水利、国防等工程，进行文化教育卫生建设、市政建设和其他建设，均按照该《办法》征用土地。可见，法律上的规定是，土地征收必须基于“公共利益”目的。但是，1975年《宪法》第六条第三款和1978年《宪法》第六条第三款在规定国家“对土地实行征购、征用或者收归国有”时，都删除了“为了公共利益的需要”的限制，从宪法上明确了按需征收的制度。当然，实际上的此类做法更要早于宪法的明文规定了。

1982年12月公布的《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，再次强调了公共利益需要的原则。但是，1982年5月由五届全国人大常委会第二十三次会议决定批准、由国务院公布施行的《国家建设征用土地条例》第二条规定，“禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地。农村社队不得以土地入股的形式参与任何企业、事业的经营”。因此，建设用地，包括厂矿、企业、商贸等建设项目，在需要时都是进行城市拆迁或者征收集体土地进行。之所以这样，是因为当时我国国有经济采国营经济体制，除了集体、私人从事的建设外，其他建设都是国家建设，没有公益建设与商业建设的实质区分，因此，只要是“国家建设”，都被认为是“为了公共利益的需要”，政府都可以进行拆迁或者征收土地。

改革开放特别是实行社会主义市场经济体制以来，我国的经济社会结构发生了深刻变化，商业用地越来越多，而我国现行《宪法》第十条第一款规定：“城市的土地属于国家所有”，我国《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”（农民住宅、乡镇企业、乡村公共或公益事业除外），这里的国有土地“包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这些规定排除了农民集体土地进入建设用地使用权流转市场的可能性，政府垄断了建设用地使用权流转的一级市场，所有的建设用地（包括商业用地）都由政府提供土地，而政府则在需要时通过征收集体土地将农用地转变为建设用地，这样一来，房地产开发企业从事商业开发建设从政府取得的土地就可能是政府通过征收取得的原集体土地，征收土地基于“公共利益需要”这一宪法、法律限制就形同虚设了。事实上，时至今日，基于我国过去政治、经济体制的惯性思维，一些地方政府在征收土地时并没有考虑过公益用地和商业用地的区分，在建设用地需要时，一概实行土地征收的办法。

（二）公益征收

从法律上看，土地征收是一种国家主权行为，其行使的是一种公权力，而不是政府向土地所有者购买土地，不管是农村集体，还是农民个人，对于政府依法行使的土地征收权，有服从的义务。从经济学上的交易类型看，土地征收属于管理型交易，交易双方在法律上并不平等，而是上下级之间的关系，征收者具有权威和决定权，“管理型交易尽管牵涉两方（行政管理者和下属），但指令（或命令）常常是为了第三方的利益”。④对于财产征收来说，这种第三方利益应为公共利益。只有在公共利益必需的情况下，政府才可以依法征收财产，这是法治国家的通例。如《法国民法典》第五四五条规定：“非因公益原因并且事先给予公道补偿，任何人均不受强制让与其财产所有权”⑤。而美国《联邦宪法》第五修正案和《德意志国（魏玛）宪法》第一五三条都有相关规定，确保公民的财产必须在符合公共利益的情况下才能被征收。

公共利益“表现为社会全体成员整体性的利益需求，包括所有人都可以（能）享有并受到普遍承认的利益（例如健康、安全、国防、环境等）。公共利益与国家利益、集体利益和政府利益是不同的”⑥。公共利益应当是普遍的而非特定人的利益，公共利益虽然未必是即时地、现实地覆盖着每个个体，但每个个体享有它的机会是平等的、开放的，每个人都应该而且可以享有公共利益。从公共选择理论和政府职能考察，公共利益主要体现为公共物品供给。公共物品是既无排他性又无消费竞争性的物品。由于这些物品没有市场价格，市场不能进行有效的资源配置，因此，政府决策或干预就成为必要，以解决市场失灵问题，并增进公共福利。⑦公共物品既有世界性的公共物品（如南极环境保护、宇宙空间环境保护等），也有全国性的公共物品，还有地方性的公共物品。随着人类社会的发展，政府职能相应发生变化，公共物品的范围也不断扩大，从国防、治安、法制、公用市政设施、公共工程到教育、交通、卫生、文化、环境保护等呈不断扩展趋势。但公共物品与私人物品、公共利益与商业营利之间还是有着根本的区别。

历经三十多年的改革、开放，我国的政治、经济、社会体制与结构已发生了很大的变化，各种建设中，公共利益与商业利益已有显然的区别。与过去经济体制“大一统”格局下除了集体、私人从事的建设外其他一切经济建设都是国家建设不同，现在的建设已有了公益建设与商业建设的区分，随着城市建设和经济建设速度的加快，市场主体的多元化，征地数量增加，征地用途分化更为明显，越来越多的被征地用于商品房开发等商业建设方面，建设的主体包括国有企业、外资企业、私营企业，一般都是独立的、以最大营利为目标的市场主体，如果政府仍然以土地征收的方式强制取得集体土地所有权，支付低廉的补偿费，转手却以高价将土地使用权出让给房地产开发商，从中赚取巨额差价，那么土地征收的正义性就会受到质疑。

对于土地征收来说，公共利益既是政府征收权行使的根据，也是征收权行使的界限，它一方面体现了政府为公共利益而征收的责任，另一方面体现了政府在征收中保护农民及其集体等权利主体的财产权的责任。我国《宪法》第十条规定了土地征收的公共利益目的，现在《物权法》第四十二条、《土地管理法》第二条都确认了“为了公共利益的需要”依法征收土地的原则。鉴于实践中存在的问题，党的十八届三中全会《决定》提出：“建立城乡统一的建设用地市场”、“缩小征地范围”的要求。应当根据宪法、法规的规定，按照中央的部署，改革现行征地制度与做法，切实做到为了公共利益才能征收土地，强化土地资源配置的市场化。

二、完善公益征收，促进治理现代化

土地征收既涉及集体组织和农民权利保障，又涉及到城市化、公共产品供给、“三农”问题解决等国家、集体、个人重大利益问题。当前，在一些地方推进的“城市化”中，土地征收已经偏离了公共利益的正当性目标，一些地方政府或部门将追求土地收益作为自己的主要目标，在经济发展模式、土地资源利用、农民及其集体权利保障、财政风险控制、廉政风险防控等方面存在很大的隐患。必须改革、完善有关法律、制度，进一步规范土地征收，解决一直以来土地征收范围泛化等突出的问题，完善治理体系，实现治理现代化。

（一）促进资源配置市场化

土地征收必须是为了公共利益的需要，土地征收的公共利益前提是对政府实施征收的一种实质性限制，非公共利益的用地不应由政府征收，而应当通过市场交易取得。只要市场可以解决的问题，就不应该动用政府权力进行征收。非公共利益建设用地不能由政府进行土地征收是法治的要求。“如果不是为了公用，那么即便提供了赔偿，政府也无权征用私有财产。”⑧美国的法院曾在“案件中判决征用权不能被用来帮助私人企业。例如，不能为了给一家私人工厂或货栈提供地皮而收用土地，即使这样做意味着社会经济生活赖以存在的工业活动的扩大。”⑨

土地资源配置的市场机制既有价值上的正当性，也有经济学上的合理性。“政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人”⑩。相对于市场交易，政府配置资源的效率有时极为低下，主要原因：一是缺乏竞争；二是倾向于不计成本并提供不恰当的服务，造成浪费；三是监督者更倾向于捍卫被监督者的利益而不是公共利益。因此，政府代替市场始终是次佳办法，是市场办法无法采用的情况下而不得不采取的办法。

所以，政府对于集体土地的征收必须限于公共利益的需要。对于大量的商业用地，政府不应行使非国有土地征收权，而应由土地使用者与集体土地所有者通过市场，通过集体土地使用权的转让来实现。一方面可以有效地实现集体土地所有权的处分、收益权能；另一方面可以促进房地产建设者、土地使用者合理使用土地资源，实现社会资源的节约和成本优化。因为“一个人的权利是其他人的成本。一个人的产权是抑制他人需求的强制能力。”通过集体土地所有权的充分行使和市场交易，就会形成对于诸如房地产开发商这样的土地使用者的制约，进而提高整个社会资源使用和经济发展的效率。

但是，一直以来，土地使用权特别是建设用地使用权的转让限于国有土地，集体建设用地使用权转让限制极严。我国《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。除购买农民住房可以受让宅基地使用权外，在符合土地利用总体规划的情况下，个人或者单位只可通过兼并、破产、拍卖乡（镇）企业取得集体土地使用权。而这两种情况本身又有极为严格的限制。因此，集体建设用地使用权不能进入市场交易，集体土地所有权其实是不完整的所有权，缺乏基本的市场处分和获取其收益的权利。集体土地成为建设用地先经过政府进行土地征收，再将土地使用权出让给开发商，政府通过垄断土地使用权出让市场，获取了巨大的差价，同时，广大农民的利益则受到了损害。应该修改我国《宪法》第十条关于城市土地属于国家所有的规定，同时对我国《土地管理法》中关于建设用地只能申请国有土地的规定进行修改，城市也应该允许集体土地存在。

当集体土地直接进入建设用地市场，开发商与农民集体和农民进行市场化协商交易土地使用权，那么，农民的土地权利及其收益，城乡土地市场的活跃程度都将发生很大的变化。当前，在城市化过程中，土地资源不足的制约因素越来越突出。建立、健全集体建设用地使用权流转制度，不仅是保障集体土地权利的需要，也是满足城乡建设发展的需要。集体建设用地使用权的市场交易，必将优化我国的土地资源配置，促进城乡两个土地市场的统一与融合，充分发挥4亿亩农村建设用地资源的作用。因此，必须抓紧建立完善集体土地合理、有序进入城市土地市场的制度，逐步形成城乡统一的土地市场体系。

（二）促进政府责任有限化

我国传统上奉行全能政府的理念，“国家行政活动广泛、普遍而又复杂，从公民的衣食住行，到社会的政治、经济、科技、文化，可以说无所不包，无所不在，而又无所不能”，政府无事不管，无事不理，既管了许多不该管也管不好的事，也有许多该管的、必须管的事却没有管好。改革、开放以后，我国以经济建设为中心，各级官员的考核以经济指标尤其是GDP为重，政府在经济方面的职能空前重要，发展责任成为重中之重。当中的成败得失当然并非只言片语可以概括、描摹。自上世纪九十年代以来，国家提出建立社会主义市场经济体制，强调政府职能转变，希望同时解决政府职能的“越位”和“缺位”问题，实际上是对政府责任进行调整。当前，我国正处在社会转型时期，政府职能转变尚未完成，政府行为“越位”和“缺位”问题不少，政府责任值得深入探讨和研究。

要想使政府正确地、有效地履行职能，既不缺位，也不越位，政府就不应该承担其不应有的责任。“欲使责任有效，责任就必须是明确且有限度的”。“有限政府思想的核心是对政府权力的有效控制，并以此来保障公民的自由和权利。”确立政府责任有两个重要依据，其一是公共事项，即政府负责的事项必须构成一种公共问题，是仅靠私人交往不能有效解决的问题；其二是比较优势，只有那些政府比非政府社会组织具有更大处理优势的公共事项，才是政府责任的合理范围。从实践理性来看，在市场经济体制下，经济活动主要应基于独立的市场主体对其资源的配置和利用，政府则保障市场主体的权利和市场机制功能的发挥，并以此促进整个社会经济发展。通过契约自由，“个人才能够获得最充分的机会去发挥他的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段。”在市场成为社会资源配置的基本手段的体制之下，政府的职能应该主要地在于使市场更好、更充分地发挥作用，而不是歪曲和割裂它的作用。

我国自从上世纪90年代实行分税制以后，制度改革尚未最终到位，一些地方的财政出现了困难，尤其是县、乡（镇）的财政状况，有些较为窘迫。而近年来中央出台了不少须由地方政府“买单”的惠民措施，地方政府责任繁重，支出浩大，必须寻求经费来源以弥补缺口。地方政府作为理性的“经济人”，自然也会根据不同的制度安排选择自己的行为，规避对自己不利的制度和政策，而趋向于对自己有利的方面。由于土地出让金归地方所有，当地方政府将集体土地征收为国有土地时，现时的补偿标准是以农用地的收益为基础确定的，土地被征收为国有土地后，地方政府加以简单整理，将使用权出让给房地产开发商，有关的土地出让金与当初支付给农民集体和农民的补偿金已不可同日而语，当中的巨大差价成为地方政府的收益。土地出让金和相关的税收收入成为地方政府谋求的目标，地方政府当然热衷于“推进城市化”，通过“经营城市土地”增加自己的财政收入。早些年，“国务院发展研究中心一份调研报告显示，在一些地方政府，土地直接税收及城市扩张带来的间接税收占地方预算内收入的40％，而土地出让金净收入占政府预算外收入的60％以上”，“随着经济的发展，一些地方出让土地获得的收益越来越大，这些收入并未纳入本级财政预算，成为一些地方盲目扩大城市建设规模和搞政绩工程、形象工程的主要资金来源”。因此，必须抓紧改革土地征收法制，使土地征收受到基于公共利益的制约，从而合理界定政府和市场的边界，建设有限政府，既使政府有效，也使市场有效。

（三）促进治理民主化

为了公共利益征收土地也要体现民主精神。民主意味着承认社会有不同的阶层和利益，其不同的利益诉求通过相互之间的合法的对话和博弈，通过既定的程序予以表达，并最终形成共识或决议。“民主就是通过公众讨论来进行统治，而不仅仅是贯彻多数派的意志。公众意见的分歧是符合民意的政府的必要手段。不是任何‘意志’，而只能是那些经过激烈的普遍的讨论而形成的意志才应给予最高权威。”在代议制之下，民主的具体方法一方面是选举，另一方面是公民参与程序。对于土地征收来说，首先是人民选举代表，参与立法，“立法机关通过民主的立法程序集合民意，初步形成一个概括性的公共利益范畴，为随后的司法认定提供法律基础”。即通过民主立法，正确界定公共利益的范围，形成公共利益的基本判断标准。当然，除立法外，像征收土地这样的重大事项，有些国家也是由议会决定而不是由政府决定。其次则是在土地征收中的公众参与。土地征收对于权利人的影响巨大，按照法治要求，对于利益可能受到影响的当事人应给予充分的知情权和申辩权，应有事先、及时的通知，在决定之前应给予听证机会，这是正当程序的要求。对于土地征收所涉及的公共利益及其与权利人利益的权衡、土地价值评估、土地征收补偿标准等都必须进行公示、公开，履行公民协商程序。

早在1953年12月5日发布的中央人民政府政务院《关于国家建设征用土地办法》的第五条就明确规定：“如征用大量土地，迁移大量居民甚至迁移整个村庄者，应先在当地人民中切实做好准备工作，然后召开人民代表大会讨论解决之。”这一规定提出了政府进行土地征收所要履行的民主程序。但1982年国务院发布的《国家建设征用土地条例》第七条规定的“征用土地的程序”则未能充分地体现公众参与的精神，它规定的程序有申请选址、协商征地数量和补偿、安置方案、核定用地面积、划拨土地。整个过程，在制度设计上忽略了公众参与。其后法律对土地征收的规定基本沿袭这样的模式，在决定土地征收的问题上，农民集体和农民只有服从政府决定的义务，却未规定有参与决定的权利，农民的意愿没有得到尊重。对于土地征收补偿安置方案，《土地管理法》第四十八条虽然简略规定要听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但如何听取，以什么形式听取，听取意见或者不听取意见的效力均无规定，在规范设计方面存在较大的缺陷。一项涉及北京朝阳区、山东滕州市、四川双流县、江苏苏州吴中区等四地的调查发现，“征地过程具有不透明性、信息难获取性”，“缺乏实际参与和解决问题的机制”，“无论是一般事务还是征地过程中某个具体方面，获取信息的渠道是相当有限的”，“补偿过程中公众参与是非常有限的”，“补偿过程很少公开征求意见”，而“对补偿表示不满的上访渠道要么实质上不存在，要么没有答复。”另有调查显示，山西省一些地方在土地征收的补偿上，被征地农户几乎没有参与协商；广东佛山市南海区的一些农民也反映征收主要由政府或领导办理，农民无权做主，也不清楚情况。目前，我国在土地征收中存在的大量上访的情况表明，我国在这方面的公众参与的程序严重缺失。法治国家及我国港台地区土地征收（征用）的程序特别注重被征地权利人及相关利害关系人的参与，强调司法审查的最终保障作用。应当修改法律规定，增加关于土地权利人参与程序的规定。当前，尤其要加强土地征收的公开程序和听证程序。

（四）促进治理法治化

土地公益征收首先就要求法律对公共利益进行明确。如果公共利益漫无边界，那么，公共利益就会失去其正当性的基础，其对政府行为的制约作用也将失去。一些地方政府征收农民土地往往打着公共利益的幌子，先低价从农民手中征地，然后又高价卖给房地产开发商。这就要充分发挥立法和司法的作用进行治理。虽然公共利益概念具有不确定性、发展性、开放性、宽泛性、抽象性和模糊性等特点，但是法律可以对其进行具体化，在立法中将其类型化，对典型的公共利益类型进行列举，并设置兜底条款，作概括性的规定，既使公共利益具体化，又适应社会的发展变化。可以参考国务院2011年1月21日公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，以之作为土地征收立法界定公共利益的讨论基础。也有专家建议，“如列负面清单一样，制定征地的否定性目录，即只要是盈利性的用途，就不得征地”，从消极的方面排除将某些利益包装为公共利益，从而确保公共利益的正义性。这样，就可以使土地征收中的公共利益目的有比较明确的界定。同时，在个案中就公共利益发生争议时，则由司法机关就是否属于公共利益进行价值判断和利益平衡。

土地公益征收其次就要保障农民和集体组织的权利。法律的目标是保障人权，“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人。’”人权是基于人之所以为人所享有的权利，具有哲学和道德意义，是一种自然的、道德意义上的权利；同时，人权的实现又必须落实到国家法律规定上，使之成为一种法律权利。财产权不仅是公民经济权利的最重要部分，更是一切权利所赖以建立的基础，同时，也是一项基本的人权。“没有财产权，人身权就没有实际内容”。而“土地是财富之母”，因此，在法治理念之下，对包括土地权利在内的财产权的保障成为政府最重要的责任。结合我国《宪法》第十二条、第十三条、第三十三条等的规定，在土地征收中必须保障农民集体和农民的合法土地财产权。现代的宪法之治已使社会保障权成为公民的宪法权利，落实好农民的社会保障权利则有利于剥离农村土地的社保功能，促进农村土地的市场化流转。

法治要求既要尊重多数人的决定，又要尊重和保护少数人的权利。这是善治的要求。“虽然多数人的意志在一切情况下都应占据主导地位，但这种意志既要正当就必须首先合理；少数派也应拥有平等的权利，公平的法律必须对此加以保护，如若侵犯即是压迫。”如果不能有效地保护少数人的利益，那么多数暴政就会毁灭社会秩序和正义。对于社会个体权利受损必须有司法程序作为最终的权利保障程序，对于政府行政权力的行使来说，设置司法复审程序是必须的制约，因为“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差，而且也可能败坏他的正直为人。由于同样的理由，不，由于更充分的理由，人的团体不宜于同时既做法官又做当事人。”在现代社会，司法救济程序包括仲裁程序、诉讼程序。司法救济是土地征收中保障当事人权利的重要手段。

现在土地征收中的许多问题根源于政府未能很好履行其对于土地权利的保障责任。“国家公权力在农地权利运行过程中的强势介入使得村集体基本上沦为基层政府的附庸”。土地征收的有关制度设计必须与我国行政复议法、行政诉讼法相衔接，规定被征收人对政府作出的土地征收决定、补偿方案不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。政府机关对于当事人拒不执行征收决定和补偿方案的，也不应自行强制执行，而应申请人民法院强制执行，给当事人以诉讼权和人民法院的审查权。当对某次土地征收是否符合公共利益的要求具有不同的认识时，应当通过司法审理，个案决定。要考虑行政权行使的比例原则，权衡土地征收中公共利益与集体利益、农民利益的大、小和受损害的强、弱，并据此做出正确地选择，而不能一概认为公共利益天然优于私人利益、政府利益大于集体利益。只有当征收所要实现的公共利益显著大于所要牺牲的个人利益时，征收才是正当的。这时，还要考虑穷尽其他法律手段原则，即只有市场方式无法解决之时，才考虑征收权行使之必要。自然，应给予被征收土地权利人以公正、合理的补偿。

土地征收涉及到政府公权力的强制运用，关乎到权利主体的财产所有权，对社会、对民众影响巨大。因此，政府进行土地征收必须严格遵守正当法律程序。正当法律程序是法治的核心之一，其基本要求是：（1）程序法定，有关的程序必须经过民主立法制定，体现社会公意，当事各方认真履行法律所规定的程序，对于法律规定不得疏忽和规避，违法无效；（2）异议表达，当个人或团体权利可能受到损害或不利影响时，有知情权、表达权、辩护权、防卫权、诉讼权，权力行使方特别是公共权力行使部门或人员负有告知的责任、听取意见和异议的责任、公开资讯和结果的责任；（3）中间人裁决，具体案件的争议以司法程序为最终解决方式，除非当事人放弃自己的诉权，所有的权利争议最后均可诉诸法院审理，审理应体现独立性和公正性，任何人或团体不能做自己案件的法官。正当程序对于公民来说是一种权利，而对于征收行为主体来说，则是一种责任，它是法律所加于政府的一种限制。

（五）促进治理廉洁化

在实施土地征收时，必须牢记的一点就是，权力的运用始终伴随着滋生腐败的风险。政府随意的、过度的土地征收不仅会增加交易成本，让市场失效，也会滋生腐败的问题，政府也会失效。“由于权力本身的特性是强制他人服从，它容易对权力主体产生腐蚀作用，这就意味着如果缺乏一定的标准和规则，就有产生滥用权力的可能性”。行政机构有它自身的利益，有腐化的倾向。“政府公职人员既是公共利益的法定代表者，也是自身利益的维护者和实现者。在公共利益与自身利益发生冲突的场合，一些公职人员可能更趋向于利用公共权力的便利为自我利益提供保护。”公共选择理论认为，相比于市场，“政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。”土地征收无疑是一种非常容易滥用的权力，很容易产生腐败。在美国，“征用一直都是突出的寻租部门；某些人得益，另一些人蒙受损失。”政府部门作为特殊的团体、公务人员作为一个特殊的阶层，均有其本身固有的利益要求，而政府拥有特殊的权威和强制力，其对于社会稀缺资源尤其是土地资源进行分配时，如果治理不到位，则可能背离其宗旨和目标，而片面追求自身利益，形成腐败。

我们现在由于土地市场不健全，非公益用地也是通过政府征收集体土地解决，以政府代替市场进行土地资源的配置，这当中极易滋生腐败问题。正是由于土地征收缺乏公共利益的约束，土地征收成了低价收地、高价卖地的转手买卖，且利润丰厚。在此情形下，土地征收成为设租、寻租的重灾区，既损害群众利益，恶化资源配置，也损害社会公平，降低政府公信力，其中滋生的腐败问题，造成恶劣的政治、经济、社会影响，这种政府失灵的现象必须矫正。

“要有效地防止腐败，关键倒不在于采取多么严厉的威慑措施，更重要的是通过周密的制度设计来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督”。因此，实行土地公益征收，完善集体土地使用权市场交易机制，建立城乡统一的建设用地市场，不但是节约土地资源、确保可持续发展，保护集体组织和农民土地权利的需要，更是制约政府权力，防止权力滥用，反腐倡廉的需要。土地公益征收的充分补偿机制，自由议价的市场机制，是对土地资源有效利用和对农民土地财产权利进行保护的良法善治。征用成本可以让政府谨慎地行使征收权力，约束政府的过度征收，从而可以更充分地发挥市场配置资源的作用。这样，既可以最大可能地减少因过度征收造成土地资源的浪费，也可以最大可能地减少政府损害土地权利人利益的机会，还可以最大可能地减少土地资源配置中的设租、寻租现象，从根本上解决土地征收中存在的严重腐败问题，一举三得。

三、结语

土地问题始终是我国现代化进程中一个全局性、战略性的重大问题，新时期以来，“在30年改革与发展进程中，土地制度变革一直扮演改革发动机的角色”。目前我国正处于工业化、城市化的关键阶段，建设用地的旺盛需求与我国十分有限的土地资源现状形成了尖锐的矛盾，而这与土地征收问题息息相关。土地问题除了产生经济方面的资源配置问题外，还引发了诸如城乡二元结构矛盾加剧、社会不稳定因素增多、传统文化解体、土地利用与城乡建设中腐败问题严重等各种突出的社会问题。考察我们土地征收中的法制改革问题，关键还是要明确土地征收公共利益的目标定位，建构有限政府，充分发挥市场配置资源的决定性作用，实现治理民主化、法治化、廉洁化，切实保障集体组织和农民的权利，履行正当程序，规范交易秩序，严守政府与市场边界，谨慎行使权力。土地征收法制方面的改革，对于我们完善治理体系、提升治理能力，实现治理现代化有着十分重要的意义。

①参见钱乘旦主编：《世界现代化历程》（总论卷），南京：江苏人民出版社，2012年；俞可平：《论国家治理现代化》，北京：社会科学文献出版社，2015年。

②樊纲：《序：城市化是个系统工程》，樊纲、武良成主编《城市化：一系列公共政策的集合——着眼于城市化的质量》，北京：中国经济出版社，2010年，第1页。

③关于征收，我国以前的宪法与其他法律中的相关用词一般是“征用”，使用“征用”一词统称“征收”、“征用”，因此，在一些著作中关于“征用”的论述实际上包括“征收”，在一些译著中，译者也是用“征用”一词指代“征收”的。所以在本文对相关文献的引述中，其“征用”用语有时指的是“征收”的意思。2004年3月我国通过《宪法》第二十条、二十二条修正案，对国家征收财产或征用财产进行了区分，二者的本质区别在于，“征收”系国家强制取得财产的所有权；而征用则系国家强制取得财产的使用权，用后返还。我国《宪法》对“征用”、“征收”做出区分后，《土地管理法》对原有关规定也做了相应修改，其后的《物权法》对此也是区别规定的。本文为行文方便，只对土地征收进行研讨，不专门涉及土地征用问题。事实上，从二者的关系来看，如果明了土地征收的有关问题，则土地征用的有关问题亦不难理解和解决。

⑤《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年，第176页。

⑥周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》，北京：法律出版社，2006年，第178页。

⑦［美］曼昆：《经济学原理·微观经济学分册》（第7版），梁小民、梁砾译，北京：北京大学出版社，2015年，第233～235页。

⑩［美］R·H·科斯：《社会成本问题》，胡庄君译，［美］R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海：上海三书店、上海人民出版社，1994年，第22页。

［责任编辑 江 山］

作者简介：周联合，中国人民大学法学院博士生，广东省社会科学院法律与治理现代化研究中心研究员。广州 510610

［中图分类号］D922.3

［文献标识码］A

［文章编号］1000-114X（2016）02-0231-10