现行刑法体系下吸毒行为入罪路径探究

李永升，胡胜

（1.西南政法大学，重庆 401120；2.重庆市第二中级人民法院，重庆 404020）

现行刑法体系下吸毒行为入罪路径探究

李永升1，胡胜2

（1.西南政法大学，重庆 401120；2.重庆市第二中级人民法院，重庆 404020）

吸毒行为具有严重的社会危害性，理应动用刑法进行规制。当前刑法理论通说关于吸毒行为仅仅是一般违法行为的观点，是对毒品犯罪保护法益毒品管理制度的重大误解。一些学者关于增设吸毒罪的建议亦是对现行法律的无视。事实上，在当前刑法体系下即可对吸毒行为进行规制。毒品犯罪，其立法原因在于毒品一旦落入私人之手便有流入社会危害公民健康的高度危险性，故其可解释为抽象危险犯。吸毒人员购买毒品后，即是对毒品犯罪保护法益的侵害，构成非法持有毒品罪。因而，无论是当场查获的毒品，还是在被查获前吸食的毒品，都应计入非法持有毒品罪的犯罪数额。

吸毒；法益；毒品管理制度；非法持有毒品罪

自清朝以降，我国便着手展开对吸毒行为的治理。从清王朝雍正七年（1729年）颁布世界上第一道禁烟令到民国政府以法典形式明确将吸毒行为犯罪化，再到而今的强制戒毒等措施，无不反映出中华民族对吸毒的明确态度。近年来，随着吸毒行为的泛滥以及“重刑治毒”刑事政策未能明显阻滞毒品犯罪的高发态势，民众关于吸毒入罪的呼吁愈发强烈。一些人大代表，甚至是部分学者都主张设立“吸毒罪”以应对我国目前刑事立法之困局。固然，刑罚有其无可替代的威慑功能，但立法有其严格的程序，呼吁立法对于解决现行法律问题事实上并无太多实际意义。正如张明楷教授所言，“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”。[1]因而，在现行刑法规范范围内对吸毒行为进行入罪路径探讨，不失为一种务实尝试。

一、吸毒应否入罪：理论争议与立场释明

（一）吸毒应否入罪之两种不同立场的对立

对于吸毒行为是否应该入罪，目前在我国刑法学界主要存在积极肯定论、消极否定论两种不同立场。肯定论者认为，吸毒行为具有严重的社会危害性，从打击其他毒品犯罪以及与国际社会接轨的角度出发，应当将吸毒行为犯罪化。如早在二十年前刘艳红教授就主张“为弥补我国毒品犯罪刑事立法的不足，同时也是为了与当前打击毒品犯罪的现状相适应，应当将吸毒行为规定为犯罪，并给予刑事处罚。”[2]否定论者则提出，吸毒行为不应入罪化，但不同论者在其理由表述上尚存在一定差异，总结起来主要有以下几个方面。其一，认为吸毒是一种“自损”行为，不具有严重的社会危害性。如有论者提出“吸毒行为只是吸食者不求上进、自甘堕落的表现，行为本身并没有对刑法所保护的法益造成侵害或威胁。”[3]“吸毒行为尽管具有一定的危害，但并没有侵犯法益而只是一种违反伦理的行为”。[4]其二，认为吸毒入罪不符合刑法谦抑性，实无必要。如有人认为“我国在1997年刑法修改之时，对于吸毒行为没有规定为犯罪，显然体现了刑法的重要价值蕴含即刑法的谦抑性”。[5]“无论何种性质、种类的惩罚对于实现改造预防（吸毒行为）之目的来说，都完全是无效、多余、没意义的。这好比将一个艾滋病患者推给了皮肤科医生一样毫无治愈的希望”。[6]其三，认为吸毒行为入罪不具有现实可行性。如董玉庭教授认为“如果将吸毒者均关入监狱，将出现监狱人数大增，付出的司法成本较大，将这些成本投入到防控制贩毒品犯罪上更为合理；其次，将吸毒者贴上罪犯的标签，使本来就难以融入社会主流文化的吸毒者，更难被社会接受，强化其反社会性，社会治安将受到挑战；再者，监狱并不能使瘾君子彻底放弃毒瘾，监禁刑对于吸毒者的积极作用较少。”[7]

（二）吸毒应予刑事规制之立场释明

我们以为，否定论的观点看似有理，但事实上是站不住脚的。吸毒行为具备刑事规制的逻辑前提与必要性。首先，认为吸毒是一种“自损”行为，不具有严重社会危害性的观点是对吸毒行为社会危害性的片面理解。一方面，吸毒行为本身具备双重性质。诚然，吸毒行为在表面上看危害的是吸毒者自身健康，貌似只有吸毒者自己是被害人。然问题在于，吸毒行为事实上由购买（制造或接受赠与等）并持有毒品以及吸食两部分构成。对于吸食而言，其危害性自当表现为对吸毒者本人身体健康造成损害。但行为人在吸食毒品之前，必然存在持有毒品的行为，而我国刑法规定有非法持有毒品罪，故简单的认为吸毒仅仅是自损行为，而对吸食毒品之前以及吸食毒品过程中持有毒品的事实不加论证显然是对吸毒行为双重性质的无视。另一方面，吸毒行为催生大量次生犯罪，其间接危害不容忽视。这主要表现在两个方面，其一，刺激走私、贩卖、制造毒品等相关毒品犯罪。近年来，我国为应对毒品犯罪高发态势一直保持“重刑治毒”的刑事政策。然从其效果来看，似乎并非特别明显。如2014年“全年共审结各类毒品犯罪案件106804件，判处罪犯109688人，同比分别上升12.17%和10.27%。”[8]2015年全年共审结毒品犯罪案件13.9万件[9]，相对2014年又有大幅度提升。虽然毒品犯罪有其内在原因，不能全部归因于吸毒行为，但“没有毒品的需求，就不可能产生毒品的走私、贩卖、运输、制造行为。”[10]宽阔的毒品消费市场以及高额利润在很大程度上为犯罪分子不惜冒着杀头的危险“前赴后继”实施走私、贩卖、制造毒品等毒品犯罪打上了一针“强心剂”。其二，诱发杀人、抢劫等其他恶性犯罪。根据英国《犯罪与司法调查》显示，吸毒人员比非吸毒人员的犯罪比率更高，毒品与其他犯罪之间存在某种关联。事实上，此种关联在我国司法实践中亦体现较为明显，诸如吸毒者吸食毒品后驾车造成交通事故、吸食毒品后产生幻觉实施杀人、为获取毒资而实施卖淫类犯罪、盗窃、抢夺、抢劫等不断见诸报端。如据2015年最高人民法院发布的毒品及因吸毒诱发的典型案例报道，“90后青年王祖文自幼由养祖父王清渠、养祖母陈素莲抚养长大，案发前长期吸食氯胺酮。2013年8月11日，王祖文在再次吸食氯胺酮后产生杀害王清渠、陈素莲之念，遂从其卧室拿出一把双刃长剑将熟睡中的王清渠、陈素莲刺死。后王祖文从窗户爬出跳至楼下，王祖文的养父王伟艺闻讯赶到，王祖文又持剑将王伟艺刺伤。”[11]由此，吸毒除对吸毒者本人身体健康造成危害之外，其对社会的潜在危害可见一斑。其次，认为吸毒入罪不符合刑法谦抑性的说法实乃对谦抑的误会。谦抑，可分为立法上的谦抑与司法中的谦抑，其精髓在于“国家刑罚权的运用要注意克制。”立法上的谦抑指“立法在规定犯罪和配置刑罚时要注意克制，防止刑罚的打击面过宽和法定刑过重。”[12]质言之，谦抑本身并不是反对犯罪化的同义词，只是表明进行犯罪化时应保持谨慎态度，只应将严重危害社会的行为规定为犯罪。事实上，认为吸毒入罪有违刑法谦抑性的说法是以吸毒不具备严重社会危害性为前提的。既然现今吸毒行为在我国具备严重的社会危害性，将其入罪自然也就不存在所谓违反谦抑之说。否则，缘何早在几十年前，在世界范围内诸如美国、法国、意大利、日本、韩国、新加坡、泰国、孟加拉国、马尔代夫、印度、斯里兰卡、越南、马来西亚、印度尼西亚、中国的香港地区、澳门地区、台湾地区、瑞士、希腊、新西兰、埃及、象牙海岸、尼日利亚、肯尼亚等24个国家或地区[13]将吸毒行为规定为犯罪。缘何近年来我国刑法不断以修正案的形式增设其他新罪名，缘何“毒驾”入刑亦会成为学界主流呼吁。再次，认为吸毒入罪不具有现实可行性的担忧实无必要。虽然目前我国吸毒人数众多，但是否意味着吸毒入罪后监狱就会人满为患，监狱是否真的就不能使瘾君子彻底放弃毒瘾呢？答案显然是否定的。其一，我国刑法采用的是“从旧兼从轻”原则，即使吸毒人员数量再庞大，但在吸毒入罪后，只要其不再吸毒就不会动用刑罚，由此，过去吸毒的也仅仅只是潜在犯罪人，其并不等于罪犯本身。其二，刑罚具有最大威慑功能，吸毒行为入罪必将对吸毒人员产生震慑效果，促使部分吸毒人员放弃吸毒，从而在一定程度上减少吸毒人员基数。其三，即便认为现有吸毒人员在吸毒入罪后都会成为犯罪人，那也仅仅只是理论上的。在司法实践中由于案件侦破能力、案件证据等原因，并不意味着能将所有吸毒人员都抓获归案。其四，即便退一万步讲将现有吸毒人员全部抓获归案，也并不意味着一定要将其投入监狱。诚然，吸毒人员具备相当特殊性，其对毒品早已形成瘾癖，将其投入监狱确实不利于贯彻行刑个别化，极可能弱化戒毒效果。但目前我国存在数量极其庞大的强制戒毒机构，虽然其履行的是戒毒功能，然实际效果仍是对戒毒人员人身自由的剥夺，其管理却不亚于看守所以及监狱等机构。故只要对强制戒毒所稍加改造，便能承担监禁以及强制戒毒双重功能，所谓吸毒入罪不具有现实可行性的担忧实便不攻自破。如此，则吸毒入罪不仅具备相应的法理基础，也不存在其他现实障碍。

二、实践之殇：现行法律对吸毒行为的基本规制及其误读

（一）现行法律对吸毒行为的基本规制

我国刑法第六章第七节第347条－357条对走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪等毒品类犯罪做了规制。从这十一个条文具体内容来看，并未明确涉及吸毒行为。对吸毒行为做出明确规定的是《禁毒法》以及《治安管理处罚法》。根据2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《禁毒法》第62条之规定，“吸食、注射毒品的，依法给予治安管理处罚。吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的，不予处罚。”2012年新修订的《治安管理处罚法》第72条则进一步指出，吸食、注射毒品的，“处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

（二）理论误区与实践悖论

针对我国法律的基本规定，就笔者能力范围内所掌握的资料来看，在刑法理论界迄今为止还尚未有学者关于吸毒行为构成犯罪的论述。普遍认为，吸毒仅仅是一种行政违法行为，与犯罪无缘。如李希慧教授在接受采访时就表示，“吸毒行为是一种违法行为，应当依法给予查处。如果因吸食而持有毒品，达到法定数额以上，即以非法持有毒品罪定罪处罚。”[14]就司法实践而言，也未曾发觉有吸毒构成犯罪的判决。

笔者以为，现行刑法理论与司法实践完全是对吸毒行为以及非法持有毒品罪的重大误解。不容置疑，现行刑法确实未将吸毒行为明确规定为“吸毒罪”，与毒品犯罪有关的十一个刑法条款也找不到任何有关“吸毒”的字眼。但并不能就据此简单地得出吸毒不为罪之结论。一方面，语言只是对特定事物的一种描述性表达，其自身具有局限性，特别是含混性的特点。“法律语言的含混性本身是另一个弊端，这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[15]由此，法律的表达极有可能存在词不达意之处。故即使是刑法文本中不存在“吸毒”字眼，也不排除存在其他条款能将其涵摄在内的可能。另一方面，“犯罪的多样性以及法律规定的复杂性决定了即使是一个行为，但对结果而言，有的在事实层面具有关联，有的在法律层面具有关联，致使要么在构成此罪的同时往往也构成彼罪，要么不构成此罪就构成彼罪……比如强奸，事实上就包含了猥亵。因为强奸必然伴随着脱衣裤，触摸，甚至生殖器接触等行为。”[16]吸毒行为也是如此。事实上，行为人要吸毒，首先必须以制造、购买等方式获得毒品，也即必须先持有毒品。换言之吸毒其实是由持有毒品、吸食两部分组成。因而，那种认为吸毒不为罪的观点仅仅是对后面的吸毒动作所做的断章取义之评价，而未对整个行为做出全面评价。此种因对行为事实的无视而引起的误读，在一定程度上阻碍了刑法理论向纵深发展，也对司法实践形成误导作用，致使司法实践在非法持有毒品罪的处理上存在某种逻辑悖论。这集中体现在，即使是吸毒人员非法持有毒品被查获，司法实践中一般也只将被当场查获时持有毒品的数量计入非法持有毒品罪犯罪数额，对于被吸食的则不以探讨。然而问题在于，既然能将未被吸毒人员吸食的毒品认定为非法持有毒品数额，缘何被吸食掉的就不能呢？其法理依据何在？也许有人会认为这是因为吸毒是自损行为，没必要处罚。毫无疑问，已然吸食了毒品可谓是自损，但准备吸食或用于将来吸食，难道就不是预备自损吗？既然都是自损，不过一个是既遂，一个是未遂，司法实践却将其作为罪与非罪两种天壤之别的处理，难道不是有失公正吗？再者，无论是被查获前吸食掉的毒品，还是被查获时持有的毒品，事实上都属于持有范畴，司法实践的做法，其言外之意就是变相承认曾经持有不是持有，这同只有被当场查获的故意杀人才构成故意杀人罪，曾经杀人的不构成故意杀人罪是同一个逻辑，其显然是荒谬可笑的。

三、入罪路径：毒品犯罪保护法益之扩张解释

在上文中笔者提到，吸毒行为存在严重的社会危害性，具备入刑的实质前提，且其客观上由持有毒品与吸食两部分构成。那么吸食毒品的行为，在现行法律体系之下是否构成非法持有毒品罪？其答案是肯定的。

（一）毒品犯罪保护法益之正本清源

“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”。[17]要想追究非法持有毒品罪的刑事责任，必须以非法持有毒品罪犯罪构成为中心。然“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该罪的保护法益”。[18]对此，我国传统刑法理论普遍认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。[19]但除此而外，大都停留在抽象层面，对于何谓毒品管理制度却罕见有人进行进一步解释。近年来，张明楷教授对其进行了反思，提出“毒品犯罪的保护法益是公众健康”。[20]必须承认，这是张教授对于推进法益概念的去精神化与抽象化，约束国家刑罚权的发动所做的积极努力，且从表面来看其与传统观点似乎“水火不相容”。但从张教授得出这一结论的逻辑构造来看，其基本推理是“毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品危害公众的健康。”[20]显而易见，张教授本身就不否认毒品管理制度的说法，只是对于国家为何要进行毒品管理做了进一步说明。故其可谓是对毒品管理制度具体内容的阐释，不仅与传统观点不相冲突，相反具备相当的逻辑自洽性。其实，国家对毒品进行全方位管控的根本原因，是因为毒品一旦落入私人之手便失去可控制性，便具有危害公众健康的高度抽象危险性。根据日本学者的说法，“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险性的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”[21]从这个意义上来说，毒品犯罪并非是无被害人犯罪，其是个人法益保护的前置，是一种抽象危险犯。质言之，即国家禁止个人持有毒品，一旦私自持有，便将其拟制为具备危害公众健康的高度危险。因而，毒品犯罪的保护法益就是毒品管理制度。由此，无论出于何种目的购买毒品、接受他人赠与的毒品、拾得毒品等都是对毒品管理制度的侵害。即使是行为人在路上拾得毒品后及时主动上交公安机关，也不例外。毕竟，即使是行为人从一开始就想上交，客观上也上交了，但事实在于自毒品落入拾得者手中，在客观上毒品就存在流入社会的危险性。因为除了行为人随时可变化的内心想法外，并不存在毒品不会流入社会的其他信赖基础！只是此时，由于行为人并没有“持有”的意思，而仅仅只是暂时待替国家“持有”，在犯罪构成上不符合非法持有毒品罪的构成要件而排除犯罪的成立而已。故行为人即使是购买毒品用于吸食，也是对毒品管理制度这一保护法益的侵害，在刑法规范层面具备追究刑事责任的实质基础。

（二）非法持有毒品罪构成要件之规范理解

吸毒行为侵犯了毒品犯罪的保护法益，但要认定其成立非法持有毒品罪，还必须从形式上满足非法持有毒品罪的构成要件。对此，必须合理解释“持有”的涵义。关于非法持有毒品罪中持有的概念，有观点认为“持有必须是实际持有，即行为人必须将毒品置于自己支配或控制的范围内”。[22]也有人指出“非法持有毒品罪中的持有行为，主要是一种状态”。[23]其实，这两个概念并不矛盾，行为人获取毒品，是其持有毒品的逻辑前提。也即只有将毒品置于自己支配或控制的范围内才可谓持有了毒品。此时，持有作为获取的同义词使用，表现为动作。在行为人获取了毒品之后，继续保持对毒品的占有过程也可谓持有，不过此时持有并不是作为动词使用，而仅表现为状态。因而，“非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态。”[24]若此，即便毒品已经被消耗掉，但“曾经持有”亦属于持有范畴。不仅如此，其实，在词义上非法持有毒品罪作为一个罪名，并不一定是对行为人被抓获时状态的评价，而是对行为人某类行为的类型化描述。举个简单明了的例子，如故意杀人罪，是对故意剥夺他人生命的类型化、描述性表述，其关心的是是否有生命法益被侵害，而与行为人什么时候杀的人，是否被查获时正在杀人并无关联。因而，将被吸毒人员吸食掉的毒品认定为“持有”仍属于文本含义范围内的解释，并不违背罪刑法定原则。

（三）对司法实践相关做法的回应

在对吸毒行为构成非法持有毒品罪进行上述学理论证后，应当说在理论上基本能自圆其说。但为进一步确保结论的科学性，有必要就当前司法实践中，对于吸毒人员曾经持有但被其吸食掉的毒品，不计入非法持有毒品罪犯罪数额的做法做出合理解释。其实，司法实践的做法并非意味着非法持有毒品罪只处罚被查获时持有毒品的状态，对于曾经持有毒品不处罚。因为正如上文所言，这在逻辑上是无法说通的。司法实践之所以如此操作，其可能理由无非有三。其一，纯粹理解错误。即受传统观念的影响，错误的以为吸毒行为不为罪，进而误以为非法持有毒品罪处罚的是被查获时持有毒品的状态，对于曾经持有毒品不处罚。其二，证据问题。毒品犯罪，往往具备相当隐秘性的特点，在证据上难以固定。只将当场查获的毒品作为非法持有毒品罪的数量在证据上具备可操作性。因为即使行为人自己供述，其曾经购买了一定数量的毒品吸食了一部分，但在实践中毒品犯罪上家往往难以查获。且就算碰巧查获了上家，一般而言毒贩出于保护自己需要也不会如实供述。如此就致使非法持有毒品行为人的供述成为孤证而无法被采纳。其三，基于刑事政策。毕竟，吸毒是一种“自损”行为，孤立的从吸毒行为来看，在毒品已被吸毒者消耗掉的情况下，毒品不可能再流入社会，对他人健康不存在其他危害。且有证据证明确已被吸食的案件也只是少数。故在实践中便逐渐形成了吸毒者吸食掉的毒品不计入非法持有毒品罪犯罪数量的司法惯例。但正如前文所言，吸毒行为具备严重的社会危害性，且证据问题也并非否定吸毒入罪的理由。因而无论是在理论层面还是实践操作层面，都能为吸毒行为以非法持有毒品罪论找到合理解释路径。

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The Path of Regulation by Crime of Drug Abuse in the Current Criminal Law System

LI Yong-sheng1,HUSheng2
（1.Southwest University of Political Science and Law，Chongqing,401120; 2.The Second Intermediate People’s Court of Chongqing,Chongqing,404020）

Drug abuse has the serious social harmfulness,ought to use criminal law to regulate.The current criminal law theory says that illegal drug abuse is simply the general point of view,is the management system of the criminal law benefit drugs on drugs major misunderstanding.Some scholars have Suggestions for additional drug crimes is ignored for current law.In fact,under the current criminal law system,we can regulate the behavior of drug abuse.Drug crimes,the legislative reason is that the drug once fell into the hands of private have into the height of the social harm citizens health risk,so it can be interpreted as the abstract dangerous crimes.Drug addicts after buying drugs that are legitimates of drug crimes,make crime of possession of drugs. Therefore,whether drugs seized on the spot,or smoking before seized drugs,should be included in the amount of criminal offense of illegal drug possession.

drug abuse;legal interests;drug management system;the crime of illegal drug possession

D914.36

A

2095-1140（2016）06-0052-06

（责任编辑：天下溪）

2016-09-28

李永升（1964-），男，安徽怀宁人，西南政法大学教授，博士生导师，博士后合作导师，主要从事中外刑法学、犯罪学等研究；胡胜（1989-），男，湖南娄底人，重庆市第二中级人民法院法官助理，主要从事中外刑法学研究。