论实践中一种新型担保——“以买卖作担保”协议效力

耿宗程，王和平

(1.南京师范大学 法学院，南京 210023； 2.江苏三法律师事务所，南京 210023)



论实践中一种新型担保
——“以买卖作担保”协议效力

耿宗程1，王和平2

(1.南京师范大学 法学院，南京 210023； 2.江苏三法律师事务所，南京 210023)

当事人以买卖合同保障借款合同的履行，由于协议内容各异，无法统一认定其效力，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷解释)第24条不加区分地否定协议效力的规定是不合理的。“朱俊芳案”*“朱俊芳与嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》,2014年第12期。当事人以买卖合同保障借款合同履行的经济动机不改变当事人之间法律关系的性质；流押条款禁令并非仅适用于抵押质押合同；附解除条件的买卖合同和附生效条件的代物清偿合意是特殊的清算方式，符合流押条款禁令限制适用条件。

买卖作担保；以物抵债；代物清偿合意；流押条款禁令

一、问题提出

“以买卖作担保”协议是(举例说明)：甲与乙先签定房屋买卖合同，甲为出卖人，之后甲与乙再签定借款合同，甲为借款人。借款合同约定，甲到期不能偿还借款，用买卖合同项下的房屋抵顶借款。甲到期未偿还款项，乙起诉请求甲履行买卖合同，法院是否支持乙的诉讼请求取决于法院是否认可该买卖合同的效力。

针对该诉请法院判决各异。(1)不支持，理由：认定该协议为“名为买卖，实为借贷”。买卖合同为虚伪意思表示*“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”,(2014)民提字第135号。；认定其为“名为买卖，实为(后)让与担保”，非法定担保，不符合物权法定*“袁成军与郑希文房屋买卖合同纠纷案”,(2014)郑民三终字第714号。；认定其为规避流押条款禁令，以合法形式掩盖非法目的*“章敏诉林秀忠等执行异议之诉纠纷案”,(2013)温鹿执异初字第9号。。(2)支持，理由：买卖合同与借款合同之间虽存在联系，但相互独立，均合法有效*“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》,2014年第12期。；当事人以买卖合同保障借款合同履行的动机不影响合同性质和效力*“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”,(2014)渝五法民初第12号。。

学界亦无定论：(1)否定买卖合同效力，其为“名为买卖，实为借贷”[1]。(2)认可买卖合同效力，借款合同中存在附生效条件的代物清偿合意，应当认定买卖合同有效。有学者虽未针对该问题论述，但对有关联的问题作出论述：该类协议类似于(后)让与担保，但目前我国无相关制度，应当予以建构，该协议效力应当被认可[2]。(3)该类协议有违流押条款禁令，应当认定为无效[3]。另外，《民间借贷司法解释》第24条认定买卖合同为“名为买卖，实为担保”，不认定其效力，有片面武断之嫌。

本文希望厘清“以买卖作担保”协议与流押条款禁令、代物清偿、附条件代物清偿合意之间在法律适用上的复杂关系，试图通过现有债法规则的运用，为法院审理涉及类似协议纠纷的案件提供可供参考的审判思路，以期抛砖引玉。

二、担保关系不存在之分析

“朱俊芳案”中最高法院认为“买卖合同为借款合同提供担保”，究竟为何种担保？

首先，从客体分析，可能为以借款人买卖合同中的权利为客体的权利质押或以买卖合同标的物为客体的房屋抵押。第一，分析是否为权利担保。嘉和泰公司在买卖合同中享有请求对方支付房款的权利，有权以其为客体设立权利质押。据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第228条，双方订立书面质押合同并通过法定公示程序可以设立权利质押，本案中不存在办理公示手续事实，因此不存在权利质押。第二，分析是否为物保。嘉和泰公司享有房屋的所有权，有权以其为客体设立抵押。据《物权法》第187条规定，以不动产为客体设立抵押权，“抵押权自登记时设立”，本案不存在办理抵押权登记事实，因此不存在房屋抵押。

其次，据《物权法》第15条，未登记不影响合同效力，当事人间可能存在抵押合意，需探究当事人真意。第一，大陆法系解释合同采取意思主义和表示主义相结合原则，以理性的交易人对意思表示理解内容为标准，但证明当事人有特殊含义的，应当认可。本案中当事人明确表明订立买卖合同，也无证据证明买卖合同有特殊含义的约定，因此，应当认定仅存在订立买卖合同意思。第二，根据《合同法》第125条，解释合同不能拘泥于字面，应考虑当事人缔约目的，借款合同虽有“抵押”字眼，但欲达到的法律效果是“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”，目的是直接取得所有权，与抵押权的优先受偿不同。第三，对于同一物，当事人先于买卖合同中表示欲取得其所有权，之后又于借款合同中表示仅就其优先受偿，显然是矛盾的。因此，当事人之间不存在设立担保合意。

再次，当事人合意为直接取得所有权，是否为部分判决提出的“名为买卖，实为让与担保”*“杨凌地普房地产开发有限公司与陕西方元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”(2008)陕民一终字第7号；“袁成军与郑希文房屋买卖合同纠纷案”(2010)郑民三终字第714号。。让与担保有广义和狭义之分，狭义让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人债权实现，将标的物的所有权移转给债权人，债务人清偿债务后，债权人将所有权归还债务人，债务不能履行时，债权人可以直接永久享有标的物所有权[4]。笔者认为非让与担保：第一，当事人仅签订买卖合同，所有权未移转给债权人*有学者提出后让与担保概念(参见:杨立新《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期，第77页),但也有学者认为后让与担保与让与担保本质相同，没必要独立(参见:董学立《也论“后让与担保》，载《中国法学》2014年第3期，第291页)。由于后让与担保并不是现行法上制度，而是“一个正在形成的习惯法上的担保物权”，而本文讨论在现行法律体系下对该类案件的处理问题，因此不讨论后让与担保解释方式是否合理。但是，笔者不承认后让与担保，因为其不具有公示性，不应具有优先受偿效力，否则有害于交易安全。；第二，约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”，与让与担保的仍需清算的法律效果不同。

最后，有判决认为“名为买卖，实为担保”*“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”(2012)渝五法民初第12号；“李桂允诉惠亚军等民间借贷案”(2009)邳民一初字第1077号。司法实务中，法院通过考察买卖合同约定的具体价款金额、履行方式是否违反交易惯例，判断当事人是借款担保的意思还是买卖的意思。，实质上是认定当事人订立买卖合同为通谋虚伪意思表示，否定外观行为表示的意思，认定内部隐藏的意思。笔者认为，该解释不合理，理由有三：第一，确定是买卖还是担保为合同性质认定问题，合同性质认定属于合同解释范畴，合同解释目的是探求当事人真意，因此究竟是买卖还是担保取决于当事人真意。经上文分析，当事人真意是指当事人已经通过表示行为表示于外部的客观意思。本案中，当事人间存在订立买卖合同的外部行为，且不存在订立担保合同的意思表示和公示程序，因此，当事人间仅存在买卖合同关系，不存在担保法律关系。第二，通谋虚伪意思表示是指当事人外部表示行为表示的意思与内心意思不一致，并且不希望外部表示行为表示的意思发生法律效力，即外部表示意思为虚伪意思表示。本案中，当事人希望买卖合同发生效力并作为借款合同履行的保障，显然希望表示于外部的意思发生效力，非为虚伪意思表示。第三，值得思考的是，经济目的或动机能否影响法律关系的性质，因为当事人的确存在以买卖合同“担保”借款合同履行的经济目的或动机，通说认为订立合同的动机不会影响合同的性质，合同性质仅取决于意思表示[5]。因此，当事人希望表示于外部的意思发生效力，外部意思为订立买卖合同，且内部“担保”借款协议的动机不影响合同的性质，认定该协议为“名为买卖，实为担保”是不合理的。

综上所述，当事人间不存在任何一种典型担保关系，仅是当事人主观上存在希望利用有效买卖合同保障借款合同履行的动机，不影响买卖合同性质及效力。存在疑问的是，以买卖合同作为借款合同的担保，是否意在规避流押条款禁令，关键是明确流押条款禁令的适用范围，后文详述。

三、附生效条件代物清偿合意之分析

“朱俊芳案”中最高法院认为当事人约定“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司”，表明借款合同为买卖合同附设了解除条件，所附条件为“当事人已履行还款义务”。不过，法律行为所附条件应是未来不确定的事件，受当事人意志支配的行为可否作为条件？通说认为，所附条件非仅取决于当事人主观意思，而尚须有一定状态的存在，应当认定有效[6]。另外，借款合同中约定“如到期不能偿还，或无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”，是什么含义，最高法院并未给出解释，还须进一步分析。

(一)选择之债解释之缺陷

最高法院提到，“无论履行买卖合同还是借款协议，均符合双方当事人的真实意思，且从合同选择履行的角度上，嘉和泰公司具主动性”，最高法院观点无事实依据，因为当事人无任何有关选择履行的约定，仅约定在嘉和泰公司不能偿还借款情形下，对方可以请求其履行买卖合同代替履行偿还借款义务，也可以仅请求其履行偿还借款义务，嘉和泰公司履行买卖合同是有条件的、被动的。类似于保留所有权买卖合同中，不能认为买受人具有支付价款和退还标的物的选择权。因此，最高法院解释与当事人约定不符，无事实依据。即使承认嘉和泰公司享有选择权，当其选择履行买卖合同中交付房屋义务时，对方也须履行支付房款的义务，与“双方互不再支付对方任何款项”的约定不符(朱俊芳之前支付的1 100万元属于借款而非购房款)，只能拟制当事人之间达成了支付房款义务与偿还借款义务相互抵销的合意来解释。那么，最终的解释为，嘉和泰公司未能偿还借款时，选择履行交付房屋的义务，且与对方达成抵销合意，使借款协议和买卖合同关系同时消灭。但是，有两点疑问值得考虑，第一，是否存在达成的抵销合意，当事人之间并未明确表示，仅是为合理解释作的拟制；第二，房款金额与借款金额并不相同，即使发生抵消，原则上嘉和泰公司还应偿还不足部分，不能达到“双方互不再支付对方任何款项”约定效果。综上，选择之债解释的提法并不能够自圆其说。

(二)代物清偿合意解释之合理

合同约定不能偿还借款时，嘉和泰公司以交付房屋代替偿还借款，可理解为当事人间存在代物清偿合意。但是，借款人未实际交付房屋，仅是双方达成代物清偿合意，能否有效存在争议。因为有关代物清偿制度，理论上最大的争议点是，当事人仅达成以他种给付代替原定给付的合意，未实际履行他种给付，该合意能否发生效力存在疑问[7]。笔者认为，应当认可合意的效力，理由：第一，陈自强教授认为，无论从消费借贷作为典型要物契约的演变历史，还是从债务人保护的角度，均无法否定以消灭一定债的关系为目的的单纯代物清偿合意的效力。第二，陈自强教授还认为，代物清偿合意属于“特殊债务变更契约”的范畴，是指给付的标的物虽经债的关系当事人以契约变更，但若当事人的经济目的不变，则债的关系仍然保持其同一性，此类契约属于债务变更契约[8]。《合同法》第2条“合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议”，表明变更法律关系的协议具有合同效力。因此，代物清偿合意的约定应属有效。又借款合同约定，在当事人不能偿还借款时，代物清偿合意才发生效力，故构成“附生效条件的代物清偿合意”。另外，有一个问题要明确，即借款到期前，对方可否请求嘉和泰公司履行买卖合同？笔者认为不可以，理由：第一，上文分析买卖合同存在的经济目的为保障借款协议的履行，合同目的决定其应于借款到期后对方不履行借款合同时生效；第二，“如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”的约定，也是对买卖合同附设生效条件，即到期不能偿还借款时生效。

综上，附生效条件代物清偿合意表明，一旦嘉和泰公司到期未偿还借款，代物清偿合意就发生效力，嘉和泰公司可以交付房屋代替偿还借款，对方亦可请求嘉和泰公司交付房屋*有关代物清偿合意内涵的理解理论上也存在较大争议，可参见:史尚宽《债法总论》(中国政法大学出版社,2000年版，第815页)。。最后需要说明的是，借款协议因为代物清偿合意的实际履行而消灭，买卖合同也因借款协议消灭自动解除，当事人间不存在合同关系，符合“双方互不再支付对方任何款项”的约定*那么问题来了，当事人到期履行了还款义务，买卖合同自动解除；当事人不按期还款，代物清偿合意因条件成就而发生效力，当事人实际履行代物清偿合意后，买卖合同又自动解除，那么，买卖合同究竟作用何在？后文详述。。不过，《物权法》第186条规定所谓的流押条款禁令，其法律构造与附生效条件的代物清偿合意十分相似的[9]，那么是否因此而无效，关键是明确流押条款禁令的适用范围，后文详述。

四、流押条款禁令适用范围之分析

流押条款禁令适用范围问题，理论界存在很大争议：有学者认为立法上应当废除这一禁令适用，从法律解释适用角度思考，既然法律已有规定，也存在一定法理基础，直接否定该禁令并非谨慎合理做法，可作限缩性解释进行适用。也有学者认为，应将流押条款禁令仅适用于抵押质押合同领域。这一观点也有不合理处：第一，支持观点重要理由之一是，流押条款禁令没有规定在担保物权一般规定的章节，而是规定在《物权法》第186条(抵押权部分)和第211条(质押权部分)，因此流押条款禁令仅适用于抵押和质押领域。依赖法条所处位置作出的解释，属于法律解释方法之一种体系解释，不能单凭一种解释方法确定含义。另外，法条位置安排也有另一种解释，即留置权作为法定担保物权，不适用流押条款禁令，因此，不写入一般规定的章节比较合理。第二，流押条款禁令效力是直接使财产所有权归属债权人，抵押或质押效力是优先受偿，本质上是相互矛盾的制度，不可能存在依附关系。第三，从制度发展上考察，流押条款禁令存在于抵押和质押完善之前，完善后用变卖权规则取代了直接归属规则。换句话说，流押条款禁令是被抛弃的规则。第四，我国立法机关给出规定流押条款禁令的核心理由是，“它不仅不利于保护债务人的合法权益，也与民法规定的平等、公平原则相悖”。因此，只要存在类似于流押条款禁令的约定，即履行期届满前约定，债务人到期不履行义务，标的物不经清算直接归属债权人，违反平等、公平原则，就应当认定该约定无效。

虽然流押条款禁令应被取消和仅适用于抵押和质押提法不合理，但是，流押条款禁令的适用的确应当受到限制，不能泛化，以免影响当事人意思自由。比较法上存在很多实践经验可资借鉴，其一，《意大利民法典》第1500条对买回权作出规定：“卖方可以通过返还依随后条款所定的价金及报酬保留将卖出之物的所有权重新取得的权利，以超过买卖所定的价金的金额返还的条款因过度而无效。”但其与让与担保法律构造基本一致，因此此时要从交易目的重在担保还是买卖，区别流押条款禁令和附买回权的买卖。其二，“马其亚诺条款”得到认可：债权人与债务人可以约定，不履行债务时，债权人直接取得特定财产所有权，但是应对该财产合理估价，超出债务部分返还债务人不足部分，债务人进行补偿。其三，欧洲示范民法典草案规定：“允许以物抵债，担保权人也仅有在以物抵债时公认的或者同意的市场价格的范围内，取得担保财产所有权。担保人有权要求返还超出担保债务的剩余部分，债务人对不足部分仍应承担清偿责任。”[14]其四，欧盟的《金融担保指令》第7条规定：“依据合同，如果金融担保的所有权随着交付或者支付而向担保接受人转移，并且附加了提供相同的担保的义务,则成员国承认，金融担保的所有权依据当事人间的约定而转移。”[15]已表明商事领域不适用流押条款禁令。以上制度设计能够更好地平衡意思自治与合同正义，值得借鉴。综上所述，在存在清算程序，即债务人能够对抵偿价格提出异议并有途径进行调整的情形下，应当承认流押条款禁令的效力。

笔者赞同最高法院不适用流押条款禁令，但认为其论证理由存在以下不合理之处：

(1)最高法院认为流押条款禁令在于保护抵押人利益，本案不存在抵押人，因此不予适用，可见是将流押条款禁令仅适用于抵押和质押，经上文分析，该观点不合理。

(2)最高法院认为流押条款禁令适用条件为约定权利人直接取得所有权，而本案中，仅约定出借人有权请求对方履行买卖合同，当事人须经过登记才可取得所有权，因此不符合适用流押条款禁令的条件。照此逻辑，在我国不动产变动采取登记生效模式前提下，流押条款禁令不可能适用不动产作为标的物的担保领域。实际上，法院变更房屋登记的判决容易执行，约定有权请求对方交付房屋等同于约定直接取得。

(3)最高法院认为当事人有选择履行借款协议主动性，无论如何履行，均符合当事人意思自治，不违反公平原则。但这种自由是“伪自由”，因为不履行借款，就被迫选择履行买卖合同(如同不选择屈从，就选择去死一样，不存在自由)，并且流押条款禁令中同样存在这样的“伪自由”。

笔者认为不适用流押条款禁令的理由如下：

(1)当事人通过附生效条件的代物清偿合意和附解除条件的买卖合同相结合的法律结构设定特殊的清算方式，符合流押条款禁令限制适用条件。买卖合同存在的意义就是在代物清偿合意发生效力时，合理确定房屋的价格并且为不公允价格提供救济途径，具体表现为：一方面，买卖合同价款是依据市场价格(依据面积与单价计算所得)而非借款数额，实现抵偿时并不明显低于当时的市场价格，可见其确定方式和价款数额均是合理的、公平的。另一方面，当事人认为买卖合同价款不公允时，可以依据具体情形选择显失公平制度，乘人之危制度或情势变更制度主张行使撤销权或变更权*买卖合同签订后次日就签订借款协议，借款期限3个月，借款到期后，借款人仍有9个月行使撤销权或变更权，借款人存在行使可能性的。假如借款期超过一年，且价格不公允，又不满足情势变更构成要件情形下，没有法律手段保障公平原则，可能需要适用流押条款禁令，保障当事人间的利益平衡。。因此，在实现代物清偿时，是存在清算程序的。更何况，债务数额高于房款，不仅不存在变相高利贷，而且对债务人有利，更加无须适用流押条款禁令。

(2)在让与担保的法律构造中，当债务人不能偿还借款时，所有权已经转移归属于债权人的，债务人仅有请求清算的权利，而在本案当事人约定形成的法律构造中，当债务人不能偿还借款时，债务人仍然享有标的物所有权，但负有转移所有权的义务。从保护债务人角度讲，在让与担保被普遍接受的情况下，举重以明轻，应当认可本案约定的效力。

(3)从实践角度讲，否定约定效力无实际意义。假如判决否定“将抵押物抵顶债务”约定的效力，合同部分条款无效不影响其他部分效力，两份合同依然有效，当事人之间依然可能会通过事后协商达到相互抵销，同样的结果，为什么要否定当事人意思自治。

五、总结

“以买卖作担保”协议效力不能统一认定，应当分析当事人间具体约定进行判断，可见《民间借贷司法解释》第24条简单规定并不谨慎合理。法律制定之后，天然的具有滞后性，在法律没有相应制度满足市场主体要求的情形下，市场主体利用自己的智慧达到自己的目的，只要不违背法律强制性规定，我们就应当予以认可和尊重，这样法律才能够成为市场主体进行交易的工具，法律才能够更好地发挥其规制的作用，因此，在市场上主体约定没有损害任何一方利益的前提下，应该通过解释，使其在法律上得到认可。

[1]张华荣.名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案[N].人民法院报,2014-09-11.

[2]杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013,(3).

[3]孙鹏,王勤劳.流质条款效力论[J],法学,2008,(1).

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[6]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:476.

[7]肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学,2015,(1).

[8]陈自强.无因债权契约论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:298-321.

[9]陆青.以房抵债协议法理分析[J].法学研究,2015,(3).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-04-20

耿宗程(1992-)，男，江苏徐州人，2014级民商法学专业硕士研究生；王和平(1980-)，男，江苏南京人，律师。

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1008-7966(2016)05-0060-04