从业禁止制度初探

王笛鸣

(山东大学 法学院，济南 250100)



从业禁止制度初探

王笛鸣

(山东大学 法学院，济南 250100)

从业禁止作为一种制度创新，对于预防再犯，保护法益具有极大的必要性，但现阶段立法仍过于模糊。在制度理解上，应严格把握“职业”的范围，在保障职业平等与恪守刑法谦抑性相结合、预防再犯需要与防止司法过剩相结合原则的基础上，运用法官的合理裁量予以限定；对于性质归属，应明确从业禁止作为一种刑罚执行的辅助性措施，并非刑种的一种，其性质属于保安处分；在司法实践中，可将适当性原则作为判断是否适用的实质性标准，防止制度滥用对前科者的合理权利产生不当侵害；最后，重申从业禁止在适用上的谨慎性，制度适用不能跨越人权保护的樊篱。

从业禁止；保安处分；适当性原则

一、制度解读

(一) 禁止职业的廓清

1.“职业”的应有之义

从业禁止制度中较难把握的是职业的内涵，而在定位何为“职业”时最容易混淆的首先是职业和行业的界限。有学者曾根据国外立法主张职业和行业之间并无区别，但笔者认为若将职业等同为行业，这种界定确实过于宽泛，行业和职业是存在不同的，但这种不同又并不意味着完全的背道而驰，职业和行业间并非完全对立的关系。确切来讲，也许职业本身来看就是行业的一部分，贝克曾指出，“‘职业’可视为那些‘在当今的工作世界的政治中幸运地拥有并维持着这一荣誉性的称号’的行业”[1]，他看来，“‘职业’这一名称从根本上说是一个符号,它的意义在于使一个行业的职业自主性与从业者所享有的声望在社会中获得合法性”[2]。另外，根据中国职业师规划协会的定义，职业=职能*行业，其中职能主要指公民具有的专门知识和技能，即从根本上讲行业是职业的总称，职业则是通过行为人的知识和技能等因素将行业进行特定化的产物。因此可以说行业是职业的上位概念，比如说律师在法律行业中可作为一种特定职业；二者存在着重合，比如说医师既是一种行业也是一种职业。

除行业外，职业与职务也存在着重合，宏观上讲，职业包含了职务，任何一种职务便利都可以看作一种职业便利，微观来说，任何职务要求都受到其职业要求的制约，但相较于“职务”来说，“职业”的外延更广。长久以来，学者们关于职务的认定，也有过诸多探讨，有观点认为“职务”是指职权，即某种管理性活动，“利用职务便利”就是利用“自己所管理事项范围内的权利”；有观点主张，“职务”就是公务，变现为组织、领导、监督、管理的活动。但不管持有何种观点，都不难看出，职务带有明显的纵向管理色彩，多表现为某种管理性和支配性的活动，而职业也不带有任何性质偏向，多表现为应当担任的工作或从事的业务，不带有管理支配色彩。因此，职业涵盖了职务，若将两者简单等同，则会缩小职业的外延，造成对犯罪的纵容。

2.笔者关于“职业”范围的界定

依上文所述，关于“职业”内涵的把握不宜太过笼统也不可过分限制。在此基础上，结合该制度设立的法理基础，笔者认为，实践中确定“职业”范围应当遵循以下几项原则。

首先，职业平等原则和刑法谦抑性相结合。职业平等是法律面前人人平等原则的体现，根据法律面前人人平等的原则，法律给予公民平等的保护，公民无论从事何种职业，在法律面前均平等的享有权利，履行义务。在限定从业禁止的职业范围时，首先应遵循职业平等的原则，给予各种职业平等的对待。但需要注意的是，平等并不等于无条件的等同，某些职业鉴于其本身具有的敏感性和脆弱性，比如涉及公权力以及特殊的信任托付关系，应当具有更严格的标准。

其次，预防再犯罪需要和防止司法过剩相结合。预防再犯罪需要是从业禁止设立的首要目的，相应的，“职业”范围的划定也应紧扣这个主题。在当代社会，各种新兴职业不断涌现，职业种类日益繁杂，在确定该制度适用的职业范围时更应谨慎把握，以最大限度的涵盖再犯率高的职业类型，于此同时，也需兼顾司法体系的完整与协调，对于某些已有相关刑事措施予以合理规制的职业类型，如公职犯罪，法律规定在一定期限内予以剥夺政治权利，则相当于在该期限内剥夺其从事该项或相关职业的条件和权利，如将该职业纳入禁止范围，则易导致司法过剩，不利于司法体系的协调。

最后，应合理赋予法官自由裁量权。法官拥有一定的自由裁量权是当今司法的重要特征，在“职业”范围的确定上也应合理的发挥法官的自由裁量作用。并且，由于职业体系本身具有开放性和多样性，法律规定不可避免的存在缺陷和漏洞，司法实践中极易出现制定法律无法预见的特殊情况，在这种情形下，应允许法官基于其职业素养进行合理裁量，而非仅仅拘束于法律限定的职业种类。

(二) 适用刑种的思考

刑法对于从业禁止的要求是“刑罚执行完毕之日或者假释之日”，那么问题是，判处何种刑罚时可以宣告从业禁止？针对此，可以区分不同情况予以分别探讨：首先，拘役和有期徒刑都存在着“刑罚执行完毕或假释”的情况，因此毫无疑问的是被判处拘役或有期徒刑的行为人可以成为被禁止的对象。其次，由于管制本身同样存在着“刑罚执行完毕”的情形，因此法院亦可在对行为人适用管制刑时宣告一定期限的从业禁止。但是需注意的是，管制与拘役和有期徒刑在适用情形上存在着区别，法院在适用管制时可同时对犯罪分子宣告禁止令，禁止其在一定期限内进入特定场所、会见特定人，同时也可以禁止其在一定期限从事特定工作，那么在该种情形下，若依然对其适用从业禁止，则会导致与禁止令内容上的重合，造成体系上的余赘和司法资源的浪费。因此，对于管制来说，因存在着补充措施，从业禁止是可以但非必须适用的。最后，较难判断的是，对于宣告无期徒刑和判处死缓的人是否可以适用从业禁止。问题主要在于《刑法修正案(九)》并没有对从业禁止的宣告时间做出明确规定，单从法条表述上来看，似乎是法院应在判处刑罚的同时就做出从业禁止的规定，但无期徒刑和死缓在判处刑罚的节点上皆不存在“刑法执行完毕”的情况，就算犯罪人在刑罚执行过程中存在着减刑或假释的情形，但法官不可能在判处刑罚时提前说明假如存在减刑或假释后的宣判情况，因此该情形中，从业禁止不是不能适用，而是应在时间上做出变通，允许法官在宣告减刑假释时对该类犯罪分子适用从业禁止。

二、性质剖析

(一)性质定位：保安处分

关于从业禁止的性质，部分国家将其设定为一种资格刑，如《西班牙刑法典》第45条、《瑞士联邦刑法典》第54条将其规定为职业禁止或禁止经商[3]；其他国家多将其设定为一种保安处分，比如《德国刑法典》第70条对于职业禁止做出了相关的规定，与《德国联邦宪法》第12条“国家对于公民职业的选择可以依照法律予以必要的限制”相对应。

我国有的学者将从业禁止理解为一种刑罚体系外的资格刑，认为这种限制“发挥着资格刑的作用。从其内容来看，它们或剥夺罪犯担任公职或剥夺罪犯从事特定职业或活动的权利；从其作用来看，起到了防止罪犯再次实施同样的犯罪行为的作用”[4]。笔者认为这种说法值得商榷。首先，资格刑作为附加刑的一种，可以附加适用也可以独立适用，而根据《刑法修正案(九)》的规定，从业禁止适用的时间点是“刑罚执行完毕之日或假释之日”，表明其实质是作为刑罚强制执行的辅助性措施，是强化刑罚的一种手段，并非刑种的一种，不具有独立适用的功能；其次，从业禁止的适用对象是利用职业便利或违反职业义务实施犯罪的行为人，究其根本还是着眼于行为人具有较强的人身危险性，虽接受了刑罚处罚，却不敢断言其在刑罚执行完毕后会彻底改造，在此情形下如果允许行为人继续从事原来的职业具有较大的潜在社会风险。因此，从业禁止是针对这种潜在社会风险设置的，其本源在于防范风险而非惩治犯罪，与附加刑惩治犯罪的性质有所差异，笔者认为应属于保安处分。

保安处分制度起源于德国，1882年李斯特在其《刑法中的目的观念》一文中第一次提到了保安处分的概念。所谓保安处分，是由法院按照司法程序并依据刑法，对于实施了危害行为的具有社会危险性的特殊对象采取的，与被适用者的社会危险性相适应的、不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施[5]。我国现行法律体系虽无专章设立保安处分，但确有保安处分之实，比如《刑事诉讼法》中的“精神病人强制医疗程序”和“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”、行政法律中的“强制戒毒治疗”“吊销机动车驾驶证”“未成年人工读教育”等规定。而从业禁止制度本质上就是一种保安处分：首先，保安处分的适用前提并非客观的社会危害，而是存在危害行为，并且根据行为人自身的性格脾性和所处的社会环境，有继续危害社会的危险性。与此相应的，从业禁止的适用对象是利用职业犯罪的行为人，法院可以通过具体犯罪情节，决定对其的职业限制。其次，保安处分着眼于未然之罪，其出现是为了弥补刑罚在对待某些犯罪时具有的“惩罚有余，预防不足”的先天缺点。从业禁止制度实行的时间起点是“刑罚执行完毕或被假释之日”，在制度设计上主要针对已经接受过刑罚处罚，但还具有一定人身危险性的犯罪分子。作为一种非刑罚司法措施，从业禁止的主要功能并不在于惩戒犯罪，而是对潜在犯罪行为的预防，符合保安处分的目的性特征。最后，在具体适用上，保安处分多规定于刑法中，由法院予以宣告，适用司法程序，在具体处分力度上，法官可以自由裁量。从业禁止规定于《刑法修正案(九)》，属于刑法条文，适用刑事诉讼程序，在实施上法官有一定的自由裁量权，这些都与保安处分不谋而合。

(二)从业禁止与禁止令的界限划定

《刑法修正案(八)》将禁止令纳入犯罪惩治体系，作为保安处分的一种，禁止令与从业禁止具有相同的法律性质，并且在对犯罪人权利的限制和剥夺、预防再犯方面等具有相似的功能[6]。但并不能因此将两者混淆，在具体适用上，两者仍然志趣迥异。

首先，从适用对象上来讲，刑法规定禁止令仅在犯罪分子被判处管制或宣告缓刑时才可发动，而从业禁止的启动基础在于行为人利用职业便利或违反职业要求实施了职业犯罪，不仅仅局限于判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，其适用对象广于禁止令；其次，在执行时间上，禁止令适用于“刑罚执行期间”，作为刑法执行的辅助性措施，对犯罪分子在管制执行期间或缓刑期间的某些资格予以限制，而从业禁止则适用于“刑罚执行完毕或者被假释之日起”，是为预防再犯而对犯罪分子未来从事种职业的资格的限制，二者在适用时间上毫无交叉，互为补充；最后，在禁止期限上，刑法规定禁止令的禁止期限并未做具体限定，只笼统规定为“管制执行期间或缓刑考验期”， 具体适用上，法官可根据犯罪人的实际情况予以裁量，短于或等于刑罚执行期，与此相比，从业禁止的禁止期限相对确定，刑法明确将其规定为3到5年。

图1

三、适当性原则的引入

保安处分制度的设立本身就是一把双刃剑，为了使该制度更好的发挥作用，笔者建议在下一步立法中可引进适当性原则，作为从业禁止适用的实质性标准。

在德国，适当性原则是保安处分适用的基本原则。《德国刑法典》第62条规定：“如保安处分措施对行为人造成的损害与行为人已从事或将从事的行为的危害性及行为人本身的危险性不相适当，不得判处。”德国立法者通过该法条表明，适用任何一种保安处分措施的前提包括两个方面：一方面是行为人实施的危害行为符合适用保安措施的基本规定；另外还需满足适当性原则的要求。一般来说，适当性原则由目的原则、必要性原则和比例原则组成。目的原则要求任何一种保安措施的适用必须能达到预防犯罪的目的，比如强制医疗措施的适用实质性条件是“行为人实施了危害社会的行为，并有继续实施危害行为的可能性”，由此可看出该措施适用的首要目的并非对精神病的治愈，而是将具有一定人身危险的行为人置于一个便于监管的环境，防止行为人继续实施危害行为；必要性原则下，只有法官在对行为人已实施行为和预期实施行为的社会危害性进行综合考量的基础上，认为保安处分的适用是必要的且不能被代替的，保安处分措施才能适用。比如在对精神病人的监管上，若由其家人看护同样能达到预防犯罪的目的，那么就缺乏适用强制医疗的必要性和正当化依据；比例原则要求法官裁量时兼顾“手段——目的”之前的比例关系，

首先，作为一种刑事风险预防措施，从业禁止的设立是为了从源头上切断行为人所具有的利用职业便利进行犯罪的条件，以实现社会防卫的目的。因此该制度在适用上应该着眼于行为人的“可改造几率”，只有行为人确属利用职业条件进行犯罪，并且适用职业禁止能切断其再次犯罪的可能性时，法官才能对其裁量适用。另一方面看，由于从业禁止制度直接限制犯罪人再就业的权利，因此在适用上更应严格慎重，从而防止该制度的适用行为人的自由和权利遭受不当的侵害。此外，出于防止对行为人权利的过分限制和节约司法资源的需要，在执行过程中建立相应的监督和反馈机制，若行为人执行一段时期的就业禁止后，根据观察和反馈信息已能表明其不具有再犯的可能性，那么该措施的预期目的已达到，若继续适用也不会达到更好的效果，则应停止对行为人的从业限制，恢复其被限制的权利。

其次，从业禁止是对前科者再就业的限制，实质是通过限制前科者职业选择的自由，以达到保护法益的目的，由于社会对前科者再犯的可能性不可避免的存在着过高估计的现象，如若该制度被滥用，极易导致社会对前科者就业的歧视，使前科者回归社会变得更加困难，从而埋下更大的社会隐患。因此，为了防止对风险的过度规避，必要性原则在该制度适用时显得尤为重要。就必要性而言，法官应从两个方面严格把握:首先，在是否适用上，行为人在客观方面已实行行为的严重性以及其预期行为的严重性毫无争议的应作为关键的衡量标准，除此之外，其成长环境、惯常表现等反应出的人身危险程度也应纳入考虑范围，主客观任何一个方面达不到必要性标准，从业禁止都不能适用；其次，由于从业禁止着眼于对犯罪的预防，因此该目的一旦达到，该制度便不再符合必要性原则，丧失了合理性依据，因此，从业禁止在适用上必须是必要且有期限的。

最后，比例原则要求“手段—目的”间的协调关系，在具体操作上，应注意从业禁止的适用和预防再犯之间的比例关系，若该制度与其他风险预防措施相竞合，可以适用对行为人影响更小的措施时，比如行为人判处管制后，宣告禁止令的内容包含一定期限内禁止从事相关职业，在这种情形下，为了防止重复评价，则应限制对从业禁止的适用。

四、结语

从业禁止作为一种新的风险预防措施，立法上还存在着不完善之处，还需诸多探索和研究。因此司法实践中实施起来应该更为谨慎，严格把握其内涵范围、适用空间，始终恪守适当性原则，任何时候都不能跨越人权保护的樊篱，以防止制度滥用对行为人的权利造成新的侵害。

[1]刘思达.职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究述评[J].社会学研究,2006,(1).

[2]张英丽,沈红.学术职业:概念界定中的困境[J].江苏高教,2007,(5)

[3]叶良芳,应家贇.论有前科者从业禁止及其适用[J].华北水利水电大学学报(社会科学版)，2015，(4).

[4]李荣.我国刑罚体系外资格刑的整合[J].法学论坛,2007,(2).

[5]张小虎.论我国保安处分制度的建构[J].政治与法律,2010,(10).

[6]王鹏祥,闫雨.刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻[J].河南师范法学学报(哲学社会科学版),2013,(6).

[责任编辑:范禹宁]

2016-06-01

王笛鸣(1991-)，女，山东聊城人，2014级刑法学专业硕士研究生。

D924.1

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1008-7966(2016)05-0020-03