亲子关系诉讼中当事人的勘验容忍义务探析——以类型化案例为视角

杜　杏

(武汉大学 法学院，武汉 430072)



亲子关系诉讼中当事人的勘验容忍义务探析
——以类型化案例为视角

杜杏

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

民事诉讼中，法院对案件事实的认定大部分依靠证据，但是在亲子关系诉讼中，会出现证据偏在于一方当事人的情形，为查明案件事实可能需要对方当事人诸如接受抽血等命令的协助，在勘验这种证据方式中表现为勘验容忍义务。在亲子关系诉讼中，当事人何种情形下负有勘验容忍义务，有无拒绝理由以及不当拒绝时的法律后果如何，对此应规定在一切有必要的场合，法官进行真实主义和个人自由利益衡量,并且考虑各种因素后，可以决定当事人负有勘验容忍义务；除有正当事由外当事人不得拒绝，否则法官可对其采取间接强制措施。

亲子关系诉讼；当事人；勘验容忍义务；间接强制措施

一、我国立法规定

我国《民事诉讼法》及其他法规对亲子关系诉讼中当事人的勘验容忍义务均没有系统、明确的规定，但是与此相关的某些问题的规定却散见于其他法律条文和司法解释中。

《民事诉讼法》第64条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(简称为《民诉法司法解释》)第96条规定，民事诉讼法第64条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(二)涉及身份关系的。《民诉法司法解释》第124条规定，人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。所以，根据我国现行立法规定，亲子关系诉讼中的证据由法院进行调查收集，且法院得依当事人申请或依职权进行勘验。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称为《婚姻法司法解释(三)》)第2条规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》(以下简称为《答复》)：在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告(男方)如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。

二、实务中的判决

查阅相关案例可以发现，在我国审判实务中，亲子鉴定的开启没有统一的标准，同级不同地区的法院之间以及各级法院之间的判断都不尽相同。大多数情况下，只要当事人提出了必要证据，使得法官认为有进行亲子鉴定的合理理由时，即可进行亲子鉴定；部分情况下，当事人的证据以及陈述必须已经证明亲子关系存在或者不存在，即法官对亲子关系存否已达到内心确信，此时法官才允许亲子鉴定；极少部分情况下，当事人无须举证也无须陈述，只要提出亲子鉴定的申请，法官为了查明案件真实即为允许亲子鉴定的进行。

表1　亲子鉴定的开启标准

在表1的28个相关案例中，当事人提出亲子鉴定申请后，法院均未进行职权调查，仅仅根据当事人提供的证据及陈述，判断是否需要亲子鉴定；在当事人拒绝亲子鉴定时，法官也都直接根据《婚姻法司法解释(三)》第2条的规定、《证据规定》以及《答复》进行另一方当事人的主张为真实(即存在亲子关系或不存在亲子关系)的推定，没有其他诸如罚款、拘留等法律后果。

通过对上诉案例不同方面的分析，本文对于亲子关系诉讼中当事人的勘验容忍义务主要从以下几个问题进行探讨：当事人是否负有勘验协助义务，以及何时负有勘验协助义务；当事人拒绝勘验协助的正当理由；当事人不当拒绝的法律后果。

三、亲子关系诉讼中勘验容忍义务的理论基础

(一)证据协力义务

民事诉讼中，法院通过证据调查来认定法律要件事实从而判断当事人的权利义务关系。当证据方法为当事人本人或其支配时，当事人可以主动申请受诉法院进行证据调查，但是若作为证据调查对象的证据方法为对方当事人支配时，则须由对方当事人协助，受诉法院才能进行证据调查。这种义务被称为证据调查协力义务，简称为证据协力义务。当事人所负的将其持有的勘验标的物提交给法院的义务被称为勘验标的物提出义务；在勘验标的物之提出事实上不能或有困难时，当事人负有在其所在场所容忍法院进行勘验之义务，这被称为勘验容忍义务，二者合成勘验协力义务[1]。

(二)事案解明义务

民事诉讼中当事人应对其主张进行举证，但是在身份关系诉讼中，往往会出现证据偏在性地受一方当事人支配的情况，而另一方当事人即便尽其能事地举证，也无法使法官对其主张形成内心确信或合理怀疑，为了实现民事诉讼发现真实的要求，此时非负举证责任一方当事人负有事案解明义务，在一定条件下须协助法官进行证据调查。即亲子关系诉讼中，当事人的勘验容忍义务以非负举证责任一方当事人的事案解明义务为法理基础[2]。但是这种义务是有条件限制的。第一，应负举证责任一方当事人对其主张的事实应符合具体化义务的要求，如果对此主张缺乏具体化陈述，则应提出使主张具有可信性的根据。第二，应负举证责任一方当事人处于事件经过之外，以致不能对该事件进行完充分说明，且对此不具有可归责性。第三，非负举证责任一方当事人可以对待证事实轻易地说明，而其事案解明为必要且具可期待性，依诚信原则对其课以事案解明义务并无过苛者。据此，可合理解决应负举证责任一方当事人的举证困难[3]。

(三)亲子关系诉讼中勘验容忍义务的特殊性

当事人的勘验容忍义务虽都以证据协力义务和事案解明义务为理论基础，但是财产关系诉讼和亲子关系诉讼中的勘验容忍义务因案件性质不同而存有差异。

相较于财产关系诉讼的物而言，亲子关系诉讼涉及公民个人的身体权、自由和尊严，所以法院在发布勘验命令时，应格外注意案件真实和个体自由的利益衡量。例如，因用人单位的劳动设施存在安全问题而使劳动者不慎跌倒受伤的人身损害赔偿案件中，法官为查明劳动者受伤与用工单位的过失有因果关系，就需要对劳动场地进行勘验，这时用工单位对法官进入其所属场所负有容忍义务，无特殊情况(如：场所内涉及国家机密、商业秘密等)用工单位不得拒绝，法院亦可在用工单位不当拒绝时强行进入，因为此时采取直接强制措施对当事人的人身权、尊严、自由等并不造成损害。但是在子请求确认父的亲子关系案件中，法官有职权探知的义务，应尽其能事进行调查并且考虑勘验的替代性证据、与案件真实的关联性、父的抚养意愿等因素，在认为必要时方可发布亲子鉴定的命令。在被告无故拒绝勘验容忍义务时，法官也不得强行对被告实施诸如抽血等直接强制措施，盖此种直接强制措施对人身自由及个人尊严损害极大，案件真实利益并不能像凌驾于物之上那样优先于个人身体自由的利益。

四、勘验容忍义务的应有之义

亲子关系诉讼中当事人的勘验容忍义务主要有以下几个问题，即当事人何时负有勘验协助义务；当事人拒绝勘验协助的正当理由；当事人不当拒绝的法律后果。

(一)当事人何时负有勘验容忍义务

勘验容忍义务以协助法官查明案件事实为目的，在一方当事人尽其能事举证仍无法使法官了解真实，而事实发生经过在另一当事人事务或人格领域内时，法院可以依当事人申请或依职权命令该另一方当事人履行勘验容忍义务。但是一般而言，法院不能随意发布命令。因为抽血等行为是对人格和身体完整性的严重侵犯，法官只有在依职权调查，并且衡量案件真实和当事人自由利益，考虑子女利益、证据替代性(是否穷尽了其他证据方法)等因素后，才可以作出判断。

在注重自由主义的国家，法官在发布检查命令前要征得被检查者的同意，例如法国1994年制定的生命伦理法规定，应尊重人体完整性和不可分性原则，血液检查和DNA鉴定必须依当事人同意始得进行。由于法国自由传统的影响，并且一般认为子女与具有抚养意愿的父母共同生活才是亲子关系的本质，所以在子作为原告搜索亲的亲子关系诉讼中，法官尤其考虑亲是否有抚养子的意愿，此时进行亲子鉴定的前提是有一定的证凭以证明父子关系存在。

美国和英国实务中有子女利益的判例，其认为即便无血缘关系，但是父母有与子女生活的意思，并且适切地履行了父母的责任，那么依据子女利益优先于真实主义，法院可拒绝检查声请，维持该子女现在地位。

在注重血统主义的德国，其《家事事件和非讼事件法》第178条规定了法官发布血缘检查命令的条件：(1)血统确认必要范围内(检查之必要性)；(2)检查依已知的科学原理足以解明事实关系(解明之可能性)；(3)斟酌检查方法和结果对被检查者及其近亲之效果，对被检查人为可期待时(忍受之期待可能性)；(4)且无有害于被检查者健康之虞(方法之相当性)者，当事人负有容忍检查的义务。

(二)拒绝勘验的正当事由

法官虽发布检查命令，但当事人有正当理由时亦可拒绝履行勘验容忍义务。

关于当事人拒绝之正当事由，大多数国家立法并未明确规定。德国审判实务上认为：(1)检查方法尚未得到科学的承认；(2)在精神上有损害受检查者健康之虞；(3)夫提起否认婚生子女诉讼且获胜诉判决，嗣后子提起认领请求之诉，在后诉中，作为第三人之夫可以原告非其子之判决已在前诉中确定为由拒绝接受检查；(4)受检查者有受刑事追诉(如伪证罪)之虞，当事人可以拒绝履行勘验容忍义务*许士宦认为,亲子关系解明之利益优先于被检查者无受刑事追诉之虞的利益，所以不得以此为由拒绝检查；但是姜世明的观点与此截然相反，认为可以此拒绝检查。笔者认为,当事人免受刑事追诉之虞的利益应高于亲子关系解明的利益，可以作为拒绝检查的正当理由。；(5)但是当事人不得以“与子之母交往期间过短或者子之母已与多名男子交往”作为拒绝理由；(6)不得以信仰上的教义或良心为由拒绝接受检查[4]。

我国台湾地区“家事事件法”第68条第(三)项和“民事诉讼法”第344条规定了当事人拒绝检查的事由，即身体健康、经法院判断涉及隐私和业务秘密、名誉。

(三)不当拒绝的法律后果

勘验容忍是当事人的义务，目的是协助法官查明案件事实，当事人没有正当理由拒绝时，由于其不作为造成对方当事人举证陷入困难，使法官查明事实成为不能，对此可以借鉴证明妨害的法律效果[5]，使当事人承担直至证明责任转换之证明减轻的法律效果，即负勘验容忍义务的一方当事人故意实行证明妨害时，法官可拟制负举证责任当事人的主张为真实；负勘验容忍义务的一方当事人为轻过失时，法官可对负举证责任当事人的举证采优越盖然性予以认定；负勘验容忍义务的一方当事人为重过失时，法官可以采信低度盖然性认定待证事实；若以低度盖然性认定事实对负举证责任一方当事人仍有失公平时，则有举证责任转换之必要。但勘验容忍义务对不负举证责任一方当事人侵害过重，且罚款、拘留、推定勘验事项或待证事实为真实等措施足以达到发现真实、促进诉讼的目的，所以并不需要举证责任转换这一法律后果，法官可综合各利益要素后予以裁判。

关于不当拒绝的制裁，大陆法系和英美法系的主要国家一般规定有直接强制制裁和间接强制制裁。但只有德国规定，当事人或第三人反复拒绝检查时可为强制制裁(如强制抽血)；也只有日本规定法官既不能施以直接强制也不得施以间接强制，当事人的不当拒绝只能作为全辩论意旨，以自由心证加以判断。各个国家和地区对间接强制的规定也有所不同，德国规定法官得命其负担因拒绝所产生之一切费用，并科处罚金，追缴不能时可裁处拘留；我国台湾地区规定可以对当事人课以事实推定之不利益；英国规定法官可予以适切推定；美国立法规定法官除了可以拟制一定事实为真实外，还可为懈怠命令(缺席裁判)或科处民法上的藐视法庭罪(处一定制裁金或拘禁)；法国规定不仅禁止直接强制措施，也禁止制裁金方式的间接措施[6]。

五、我国立法完善

(一)现行法的评价

根据上述案例可知，我国司法实务之所以对身份关系诉讼中当事人的勘验容忍义务有截然不同的理解和适用，主要是因为立法对此问题付之阙如，法官在审理中自由裁量过多，且没有统一的法理基础。我国现行法中对当事人的证据协力义务虽有规定，但都是碎片化的零散规定，缺乏系统的论理和一脉相承的制度。

《民事诉讼法》和《民诉法司法解释》虽然规定法官在身份关系诉讼中应进行证据调查，命当事人接受勘验，但是对亲子关系诉讼中当事人的勘验协助义务均没有详细规定。

《证据规定》虽然对当事人的证据协力义务做了某方面的规定，但是客体适用范围如何，拒绝提供的正当理由为何，推定的主张为关于该证据方法抑或为依该证据方法所应证明之事实，这些问题都未涉及。

《婚姻法司法解释(三)》虽然直接规定了亲子关系中当事人拒绝亲子鉴定的后果，但是这只是针对司法实务中法院遇到的问题进行片面粗疏的规定，并没有完整的理论体系做立法指导。

(二)立法检讨及完善

1.适用范围过窄。根据《婚姻法司法解释(三)》第2条的规定，本条规定仅适用于夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系存在或不存在的情况，但是有关抚养的诉讼案件中(例如请求给付抚养费)，也会涉及亲子关系的确认，这类案件也需要当事人的勘验协助。所以，关于当事人勘验协助义务的规定，我们可以借鉴德国的立法规定，适用于所有“有确认血缘之必要”的场合。

2.主体范围过窄。《婚姻法司法解释(三)》第2条第二款虽规定为“当事人一方”，但根据语义解释，应与第一款“夫妻一方”做一致理解。但是实务中存在生父(与子之母已无夫妻关系)提起父子关系确认之诉的情形，可否适用此司法解释并无规定。在完善立法时，应将适用主体的范围扩大至“亲子关系诉讼中的当事人”。

3.法官何时得以发布亲子鉴定之命令。根据上述《民事诉讼法》和《民诉法司法解释》的规定，亲子关系诉讼应采职权探知主义的诉讼模式，法院负有搜集证据的义务。而且血液检查关系到人体完整性、不可分性，对隐私和人格的侵犯过大，所以在“另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”的情形下，法院不应即刻命令为亲子鉴定，而应尽其诉讼资料搜集之义务，还应综合考虑子女利益、证据之必要性、取代可能性、裁判公正等证据法各因素再作出判断。若法院根据自行搜集的证据可以形成心证，则并不需要再命令当事人为血液鉴定(如夫提起亲子关系否认之诉，法院查明在妻的受胎时期，夫在国外，则不需命令为亲子鉴定即可形成无父子关系的心证)；若法院自行搜集资料之后仍然无法形成心证，且认为有必要时即可以发布亲子鉴定的命令。

4.拒绝亲子鉴定的正当理由为何。人体完整性和不可分性是人格权的内容，亲子鉴定是对人格权的侵犯，如何平衡发现真实、血统主义与人格权、隐私权这两种法益，立法付之阙如。在完善我国立法时，可以参考德国实务中形成的观点。至于免受刑事追诉之虞是否可以作为拒绝鉴定的正当理由，我认为当事人的此种法益应优先于发现真实、确定子女身份的法益，所以可以作为正当的拒绝理由。

5.应赋予接受亲子鉴定的当事人进行辩论的机会。由于亲子鉴定对个人隐私、人格之侵犯过大，我们可以借鉴德国立法规定：针对法院做出的亲子鉴定的命令，当事人可以进行异议，由法院做中间裁判以判断当事人拒绝的理由是否正当。

6.不当拒绝的制裁规定不明。不论是《证据规定》第75条，还是《婚姻法司法解释(三)》第2条，都规定了“人民法院可以推定主张成立”,但是该主张为勘验事项的主张抑或是依勘验所应证明之事实？对此法律并未明确规定。由于个案情况并不相同，所以法官应在考量诉讼真实、裁判公正等诉讼价值，并斟酌勘验之重要性、必要性、与应证事实之关联、是否有取代可能性等因素后，做出勘验事项或勘验应证明之事实为真实的推定[7]。

六、审判实务的对策

早在上世纪80年代，最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》(法研复[1987]20号)就亲子鉴定这一问题规定，当时的态度是，亲子鉴定应得到当事人同意，并且应注意子女利益之保护，亲子鉴定并不是认定亲子关系存否之唯一证据，法院应尽其证据搜集义务，形成内心确信。

而反观前文数据分析的相关案例，结合上述关于当事人勘验容忍义务的法理分析及立法完善建议，针对上述几个问题，应做如下解释：

1.法院的职权调查。当事人需对其主张负举证责任，为了避免证据上的不利益，当事人一般会尽其能事对有利于自己的事实进行举证，但是由于亲子关系诉讼的公益性，在需要查明案件真实时，法官必须进行职权调查。当事人的举证不足以使法官认为应开启亲子鉴定时，法官应依职权调查证据，而非直接适用法律规定驳回当事人的鉴定申请。

例如，某请求认领的案件中，原告出示了其母亲与被告之间商讨其上学事宜的短信内容，借以证明双方存在亲子关系的主张，此时法官不应发布亲子鉴定的命令。在这种情况下，鉴于亲子鉴定对被告人格的严重侵犯，原告应进一步举证，使亲子鉴定有合理依据；法院也应进行证据调查，如果可以确信排除被告为生父的可能性(比如怀孕期间被告在国外)则不存在检查必要性，如果事实依旧无法查清，则法官应考虑子女利益、综合衡量各种因素决定是否进行亲子鉴定。

2.子女利益的考量。亲子关系诉讼中，在进行案件真实和自由尊严的利益衡量时，子女利益原则要求，虽牺牲了认知其真实身份的利益，但是子女的亲权并未受到损害，对其将来的人格发展无显著影响。但是子女利益并不仅仅等同于抚养，子女的自我认知和人格发展尤其重要，法院不能因已经解决了子女的抚养问题，而借由子女利益绝对排除血统真实的查明。

3.亲子鉴定程序(亲子关系诉讼当事人勘验容忍义务)的开启。在经过上述职权调查、考虑子女利益原则、证据替代性等因素后，法官认为当事人的主张有合理的可能性时，即可以决定发布鉴定命令。

至于合理理由如何把握，例如请求认领的亲子关系诉讼中，原告出示了出生医学记录单(记载新生儿的父亲为被告)，也提供了某视频光盘，该光盘中，被告亲自承认其为原告之父，而被告仅仅出示保健院补发的未记载父亲信息的出生医学证明，并且原告对此进行了合理解释。此时应认为原告已尽其能事进行举证，证据偏在于被告一方，本案已具有申请亲子鉴定的合理理由，法官不应再苛求原告进行进一步举证，而应发布亲子鉴定的命令。

4.拒绝鉴定的法律后果。根据我国现行法的规定及上述完善意见，当事人无正当理由拒绝鉴定时，法官可以根据案件具体情况拟制鉴定事项或依鉴定所应证明的事项为真实。

在亲子关系诉讼中，法院认为必要时，得依申请或依职权，命当事人为亲子鉴定，接受诸如抽血等的勘验容忍义务。当事人得以正当理由拒绝此协助义务，法院判断拒绝理由是否正当时，应考虑发现真实、公正裁判等基本价值，并结合子女利益保护、亲子鉴定之必要性、重要性、证据取代可能性等证据法因素。无正当理由拒绝勘验容忍义务时，法院得视勘验事项为何，与待证事实之关联及其他证据之存否等，斟酌情形拟制他造当事人关于勘验事项之主张或依勘验所应证明之事实为真实，但无论如何不得对拒绝勘验一方当事人施以直接强制。

[1]占善刚.证据协力义务之比较法分析[J].法学研究,2008,(5).

[2]姜世明.民事证据法实例研习(一)[M].台北：正点文教出版顾问有限公司,2005:133-134.

[3]姜世明.民事诉讼法(下册)[M].台北：新学林出版股份有限公司,2015:132-133.

[4]邓学仁,严祖照,高一书.DNA鉴定：亲子关系争端之解决[M].台北:元照出版公司,2006:92.

[5]包冰锋.大陆法系勘验协助义务之演化及其启示[J].西南政法大学学报,2011,(12).

[6]许士宦.父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定强制——以请求认领子女之诉讼及否认婚生子女之诉为中心[C]//民事诉讼法之研讨(九).台北：三民书局有限公司,2000:25-35.

[7]周成泓.亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论[J].法律科学,2012,(2).

[责任编辑:王泽宇]

2016-05-17

杜杏(1994-)，女，湖北襄阳人，2015级诉讼法学专业硕士研究生。

D925.113

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1008-7966(2016)05-0103-04