自诉案件中虐待罪的特殊证明规则——以家庭暴力案件特殊性为研究视角

杨清惠

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

自诉案件中虐待罪的特殊证明规则
——以家庭暴力案件特殊性为研究视角

杨清惠

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

家庭暴力下的虐待行为发生在亲密关系之间，受暴者举证能力较弱，也少有人证及物证，虐待罪在自诉程序上与普通公诉罪名的证明规则相同，这严重影响自诉人虐待罪案件胜诉，也与立法目的相悖。基于家庭暴力的特殊性，在证明方法上，有必要在一定条件下适用推定，在妻子长期受伤等基础事实成立的情况下推定丈夫虐待罪事实成立，再由丈夫提供证据证明推定事实不成立或者证明相反事实成立。另外，自诉案件中虐待罪的证明标准也应适度降低。

虐待罪;刑事推定;证明标准

我国家庭暴力发生率非常之高，①全国妇联的一项调查表明，中国2．7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，有16%的女性承认遭受过配偶的暴力，14．4%的男性承认打过自己的配偶。每年约40万个解体的家庭中，25%缘于家庭暴力。特别是在离异者中，暴力事件比例高达47．1%。参见新华网:调查称中国每年约10万个家庭缘于家庭暴力解体，http://news．xinhuanet．com/politics/2015－03/23/ c_127608309．htm，2015年3月23日访问。许多人认为家庭暴力是家庭琐事，没什么严重后果，是个人隐私;也有人认为，知识分子没有家庭暴力。其实家庭暴力发生在社会的各个角落，很多严重的家庭暴力已经构成虐待罪、故意伤害罪等刑事犯罪。虐待罪，是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。家庭中，男人在体力、经济上占有优势，老人和孩子具有亲缘血缘关系，虐待罪的受害人多是妻子——妇女。受中国传统夫权思想的影响，相当一部分男性依然遵循男主外女主内和男主女从的性别规范，不允许妻子和自己平起平坐，稍有不从，便拳脚相加，以确保自己在家庭中的地位。

2015年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合出台了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，该《意见》是我国第一个全面的反家庭暴力的刑事司法指导性文件，指出对于家庭暴力自诉案件，依法应当由自诉人提交证据。该《意见》总结司法实践经验，对刑法规定的构成虐待罪、遗弃罪所要求的“情节恶劣”进行了细化，规定虐待持续时间较长、次数较多;虐待手段残忍;虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病;对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等四种情形，属于虐待“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。

可是现实生活中，家庭暴力虐待罪自诉案件非常之少，“小暴”不止，会愈演愈烈发展到“大暴”，妇女得不到有效的公力救济时，将迫不得已采取自力救济措施，以暴制暴［1］。我们同情以暴制暴的妇女的同时，不禁要问，妻子受丈夫的长期暴力侵害，她们为什么得不到应有的司法救济?我们的法律体系有治安管理处罚法、刑法中规定虐待罪，但并不能切实保护柔弱的妇女，究其原因，除了“清官难断家务事”、“个人隐私”等思想作祟外，刑法保护不力的原因之一是:受暴妇女虽然有虐待罪自诉权，但是追究丈夫施暴行为虐待罪的刑事证明规则和证明标准不合理。

一、虐待罪的相关规定及适用

根据《刑法修正案(九)》的修改，《刑法》第二百六十条修正为:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”《中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)》第二十条规定:“对于应当通过自诉追究加害人刑事责任的家庭暴力行为，公安机关应当告知受害人或者其法定代理人、近亲属可以直接向人民法院起诉。受害人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民检察院可以告诉。”但是，对于虐待家庭成员，致使被害人重伤、死亡的，则属于公诉案件，还是由公安机关立案侦查。①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第七条规定:“注意发现犯罪案件。公安机关在处理人身伤害、虐待、遗弃等行政案件过程中，人民法院在审理婚姻家庭、继承、侵权责任纠纷等民事案件过程中，应当注意发现可能涉及的家庭暴力犯罪。一旦发现家庭暴力犯罪线索，公安机关应当将案件转为刑事案件办理，人民法院应当将案件移送公安机关;属于自诉案件的，公安机关、人民法院应当告知被害人提起自诉。”人民法院在审理家庭暴力自诉案件时，对于因当事人举证能力不足等原因，难以达到法律规定的证据要求的，应当及时对当事人进行举证指导，告知需要收集的证据及收集证据的方法。对于因客观原因不能取得的证据，当事人申请人民法院调取的，人民法院应当认真审查，认为确有必要的，应当调取。之前人民法院受理自诉案件标准较高，对于虐待罪存在起诉难、告状无门的困境。根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，2015年5月1日起全国法院开始施行立案登记制，这也有利于受暴人对虐待罪提起自诉。

虐待案件中的自诉人大多处于社会弱者、家庭弱势的地位，遭受虐待行为侵害之后往往不敢向法院起诉。从上述规定来看，我国的相关机关正加强对家庭暴力的干预力度，着力帮扶被害人，体现了法律的人文关怀和对弱势群体的保护。自诉案件立案不会被挡在门外，案件进行实体审理中，法院还可以告知被害人需要收集的证据及收集证据的方法。散见于各法规对于虐待罪的实体和程序规定，对于家庭暴力下的被害人构建了人性的保护法网。笔者认为，这些程序规定的特殊性，最终目的是严惩家庭暴力加害人，消除家庭虐待行为，虐待罪自诉案件一方面可以惩罚威慑施暴者，树立法律权威，另一方面可以节约司法成本，有利于自诉人的自我保护。但是自诉人举证能力和证据收集能力较弱，加之家庭暴力具有长期性、隐蔽性、发生在亲密关系之间，自诉案件中虐待罪的证明规则和证明标准同普通刑事案件一致，最终将会导致自诉人败诉，无法严惩施暴者。

二、虐待罪自诉案件的刑事证明责任

(一)证明虐待犯罪行为的客观证据

自诉案件中，虐待罪自诉人承担证明被告人有罪的说服责任。如果自诉人针对自己的控诉主张不能提出有力证据，自诉人将面临败诉的风险。虐待罪在客观方面的证据，即证明行为人虐待犯罪行为的证据，主要包括:

1．证明行为人在肉体上虐待被害人的证据: (1)殴打行为的证据;(2)不给吃饱行为的证据; (3)不给穿暖行为的证据;(4)不给治病行为的证据;(5)强迫劳动行为的证据;(6)禁闭行为的证据;(7)其他肉体虐待行为的证据。

2．证明行为人从精神上虐待被害人的证据: (1)谩骂行为的证据;(2)凌辱行为的证据;(3)讽刺行为的证据;(4)限制自由行为的证据;(5)其他精神虐待行为的证据。

3．证明行为人虐待致使被害人重伤的证据。

4．证明行为人虐待致使被害人死亡的证据。

家庭虐待发生在亲密关系中，施暴人担心影响自己形象，极力隐瞒，比如从不攻击受害人脸部和胳膊，殴打时将电视声音调大;受害妇女认为挨打是一件丢人的事，不到万不得已，不告诉别人，知道受虐事实的人一般是自诉人的密友、近亲，他们的证言又大打折扣。妻子报警，警察在场时，妻子恐于丈夫的淫威，不敢说实话。实践中的操作是，如果妻子说丈夫打他，身上有伤，但丈夫拒不承认，警察一般只是调解，出警记录中只是记述事实，双方言词可能不会有确定丈夫施暴的记录。总之家庭虐待的特殊性，再加上自诉案件的自诉人负有举证责任，但法律又没有完全赋予自诉人调查取证的权力，决定了取证十分困难。自诉人为了收集起诉证据，在诉前便聘请律师调查取证，根据现行法律，律师在诉前收集的证据是否具有合法性还不明确。从刑事诉讼法、律师法及有关司法解释规定看，律师只有以辩护人或诉讼代理人的身份才具有调查取证权，而自诉案件在被法院立案受理前，自诉人聘请的律师还不具有诉讼代理人的资格，因此，自诉人提起诉讼前，律师还不能接受自诉人委托去调查取证。某些案件，自诉人确因客观原因难以取证、举证，根据新规可以要求法院调查取证，可是这类案件固化证据较少，虐待遗留的伤痕印记无法保存，犯罪现场较难还原，物证书证等类型证据较难形成，导致直接定罪证据缺失不足。

(二)在一定条件下对虐待罪自诉案件适用推定

正是由于虐待罪在操作层面上的胜诉概论低，使暴力受害人告诉了得不到处理，还会招来丈夫变本加厉的报复性殴打，因而一忍再忍，致使施暴者有恃无恐。受虐妇女是社会中的弱势群体，考虑到家庭虐待的隐蔽性，我们应在虐待罪的证明责任上作适度调整，笔者认为在证明方法上，可在一定条件下适用推定，以期惩治施暴者、维护家庭和谐、社会稳定。

证据法意义上的推定以特定的事实为前提条件，主张该项推定的当事人，为了获得有利于己的推定事实，必须先对前提事实提出有效的证明。也就是说，推定并非免除了主张推定方的举证责任，而是将其举证责任的事实对象由推定事实转换成了更容易证明的前提事实。在此基础上，对方当事人则负有推翻推定事实的举证责任，对于推定事实的举证责任是通过推定转换给了对方当事人。虐待罪中，自诉人经常是遍体鳞伤，病历显示旧伤未愈又添新伤，警察的出警记录显示，妻子多次报警，家庭有打架痕迹。在没有目击证人的情况下，只有上述证据不足定罪时，我们适用刑事推定，由丈夫来证明自己没有虐待，自诉人指控的行为与己无关。这种推定有严格限制:法庭上法官能够认证的是证据的证据能力，对于证据效力的认定则只能采取庭后认证的方式，对于自诉人的证据，只有当法官有理由相信自诉人诉讼主张成立，但又不够充分时，才能对丈夫的虐待行为进行推定，由被告人完成认证部分。在这里，即使证明了前提事实，法院也并不是直接负有认定推定事实的义务，而是法院在考虑了被告人未能提出反证的事实基础上，认定推定事实，它与通常的事实认定是相同的［2］。因此该推定是建立在事实基础上的，并不是一味减轻自诉人的举证责任。根据家庭暴力的特殊性，成立虐待罪推定的基础事实是:丈夫有家暴史，妻子为什么有这么多病例、身上为什么有这么多伤、为什么妻子经常因为家庭暴力报警或者求助，由于夫妻关系的相互依赖性、亲密性，丈夫应该说明妻子经常报警，身上有伤的产生原因。

基础事实的成立是推定丈夫虐待罪事实成立的前提，基础事实向推定事实的认识过程中，并不是根据证据或者根据逻辑推理所作的认定，因为这个过程最多是存在极大可能性，比如妻子自残也会导致上述结果，但是依据推定规范，根据已经得到证明的基础事实，作出确定性的判断。

本处的推定也是“可推翻的推定”，而非“不可推翻的推定”，推定事实成立的前提是不存在相反的事实，而相反的事实一旦出现，该项推定事实即可被推翻推定。在被告人提供证据比如妻子为了离婚做假证、有自残倾向或者精神疾病等证明推定事实不成立之后，证明责任再次转移给自诉人。根据无罪推定原则，自诉人始终要承担证明被告人有罪的责任，这一责任是不可转移的。推定规范的适用所带来的只是推定事实证明责任的转移，而不意味着被告人要承担证明自己无罪的责任。在被告人提供证据证明推定事实不成立或者证明相反事实成立的情况下，自诉人仍然要承担证明推定事实成立的责任［3］。

(三)虐待罪自诉案件中对被告人适用推定规则的原因

1．公共政策。1985年联合国通过了第一个关于对妇女施暴问题的决议，1993年世界人权大会将妇女人权写入了《维也纳宣言和行动纲领》，通过了《消除对妇女暴力宣言》。1995年第四次世界妇女大会继续高举反对对妇女施暴的旗帜，其《行动纲领》将这一主题列为12个关切领域中的第4项［4］。2015年9月27日，习近平主席在全球妇女峰会上讲话强调，我们要努力消除一切形式针对妇女的暴力，包括家庭暴力［5］。反对对妇女施暴已经成为全世界的优先领域，中国政府一贯忠实履行国际公约和宣言，反对对妇女的施暴，维护妇女的权益。我国不仅需要在理论上作有益的探索，更应在法律上采取必要的对策，切实保护妇女的人身权利。长期的虐待不仅使妇女身体受到伤害，心理上的伤害更难治愈——恐惧、无助、抑郁，加拿大的研究表明83%的自杀未遂者有过受暴经历。对虐待罪进行有条件的推定，有利于保护妇女人权、维护社会和谐。

2．诉讼公平。被告人和自诉人系夫妻关系，长期共同生活，有相互扶养的义务，对自诉人的负伤、报警从事实上应当清楚原因，从法律上有义务关注。虐待案件中，被告人最清楚自身行为，也知道自己有无过错，由其举证符合普通人的法律认识规律。

3．证明便利。由被告人举证有利于提高办案效率，符合办案的客观规律，创造良好的法治环境。英美证据法有一条原理，“犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高”。相反，自诉虐待罪刑罚相对较低，处于私人领域，涉及范围小，运用刑事推定可以节约诉讼成本、缩短诉讼周期。

需要强调的是，推定不是证明责任倒置，在刑事推定过程中，一方当事人应当对其基础事实承担证明责任，而在刑事证明责任倒置中，一方当事人并不需要对自己的事实主张承担证明责任。我们也不是有罪推定，这里推定丈夫负责，源于虐待案件的特殊性，被告人反驳的证明原则上不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”，不要求与自诉人同样的证明标准。被告人的辩护内容即证明存在与推定事实相反的事实，此辩护成立的标准达到“高度可能性”即可，只要法官对推定事实的可靠性产生合理的怀疑，法官就可以认定该推定事实不成立。

三、虐待罪自诉案件的证明标准应适度降低

现行刑事诉讼法体系的证明标准具有单一性特点，自诉和公诉案件都要求“案件事实清楚，证据确实、充分”。这个标准实际是裁判案件所要达到的目标，对于虐待罪自诉案件，此标准是呆板和苛刻的。

有学者提出建立层次性证明标准的主张，即有罪判决的证明标准可分为以下三个层次:确定无疑、接近确定无疑、由确实证据的推定［6］。笔者主张对虐待罪自诉案件，单独适用优势证明程度。

虐待罪的定罪证据一般针对伤害行为，也就是对施暴行为的证明。实践中常见的定罪证据类型是:(1)“再也不打你”的保证书(另一种形式是在诉讼中被告人恐吓自诉人:“我打你，是因为……”);(2)当事人针对暴力的调解书;(3)施暴者的治安处罚决定书;(4)亲见施暴过程的证人证言。

不能直接定罪的证据:(1)证明两人存在纠纷，发生过暴力行为;(2)自诉人保存的病例、伤照，由于不能充分证明受伤的时间、地点、原因，再加上照片的可更改性，一般需要其他证据佐证才可;(3)庇护证明。由于暴力跑到邻居、父母家躲避，只能证明一次伤害行为，不能作为虐待罪定罪证据。

当我们充分考虑虐待行为的隐蔽性、长期性后发现，前述证据中定罪证据出现的可能性很小，大部分是需要相互印证的间接证据。鉴于受虐妇女身份的特殊性，对其证明标准不能要求苛刻，证明标准应适度降低。比如家庭暴力中的证人证言多是自诉人的“熟人”，是因为家庭暴力的“隐私性”，很少有目击证人，妇女一般只会向熟人倾诉;家庭虐待发生在夫妻二人之间，没有作案现场、作案工具等，虐待罪中多为间接证据，这些证据只要能构成证据链条，形成完整的证明事实，就应成立虐待罪。但是，降低标准不意味着“免除”证明责任，我们一方面，要充分保护自诉人的合法权益，为其提供必要的法律救济;另一方面，也要防止自诉人捏造事实、自加伤害、诬告陷害，以达到离婚、规避法律的目的。

需要强调的是，推定的证明规则与优势证明程度并不冲突，而是立体化保护受虐妇女的刑事诉讼程序。在已有证据达到优势证明程度时，可以认定被告人虐待罪成立;在已有证据虽达到优势证明程度，但法官又无法完全内心确认时，适用推定;在已有证据多是间接证据，而间接证据又都指向丈夫之时，则适用推定，由丈夫对推定事实进行反驳辩护。

四、办理虐待罪应注意的几个问题

(一)法官在办案中应有妇女保护理念

法律上的男女平等向现实中的男女平等转变是一个长期的过程，传统的夫权本位思想和家本位观念是产生针对妇女的家庭暴力的思想文化根源。执法人员中仍有相当一部分人受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了执法人员对家庭暴力的法律干预力度。许多执法人员认为发生在家庭成员之间的暴力行为不同于发生在非家庭成员之间的暴力行为，公权不适于介入家务私事，将维护婚姻关系及家庭的稳定置于维护受虐妇女个人基本权利之上。所谓“清官难断家务事”，致使处理家庭暴力案件工作消极，不能给受暴妇女提供及时、有效的帮助。这种观念和行为实际上是对暴力一定程度的纵容，助长了施暴人的气焰。

在虐待罪案件中，有的妇女长期受虐待却并未离开暴力家庭，对此，办案法官往往难以理解。事实上受暴妇女不离开，或者离开后又回到丈夫身边有深刻根源。究其客观原因，很多受虐女性不离婚是为了让孩子有一个完整的家，也有的是因为自己经济不独立，离婚后无处可去。究其心理上的原因，根据受虐妇女综合征、斯德哥尔摩综合征的研究显示，当一个人生活在无休止的恐惧和压力下时，其抵抗力就会逐渐变弱，变得茫然不知所措、身心疲惫。除非暴力严重到超过她的承受底线，否则她很可能一直忍受。

另外，推定的适用可能会带来事实认定的错误，甚至可能造成错案。因此，一方面我们从家庭暴力的特殊性和妇女保护的角度出发，适当扩大法律推定的适用，将虐待罪这样难以证明的犯罪构成要件纳入推定适用的范围，但另一方面，也应要求法官尽量减少事实推定的适用，严格限制法官在此方面的自由裁量权，减少事实推定产生负面作用的空间。

同时我们应避免激进的女性主义。比如激进女性主义者苏珊·埃斯特里奇(Susan Estrich)认为，正是无罪推定原则及其相应的“排除合理怀疑”证明标准，使得许许多多实施强奸的人逃脱了法律的制裁，因此，必须推翻强奸犯罪中犯罪嫌疑人的无罪推定原则，重新分配原告、被告双方的举证责任，将实质证明责任直接转移给被告人。①Wayne R．LaFave，Substantive Criminal Law［M］．London:West Company(2003)．转引自叶永尧:《近年来美国刑事法律政策改革之评析——一种激进女性主义的进路》，载《中华女子学院学报》2006年第5期。此种观点虽有利于妇女权益保护，但明显突破了刑事诉讼的基本原则。在处理针对妇女犯罪的案件时，我们应本着维护妇女权益并充分考虑其特殊性的理念判案，而不是盲目的女权主义。

(二)关于虐待罪的“情节恶劣”

虐待罪的定罪，一是要有虐待行为，二是要有伤害结果，并有证据证明。法官在考虑虐待罪的“情节恶劣”时，多从受到身体伤害的程度出发，并以鉴定结果(比如轻伤的鉴定结论)作为判断标准。但是，自诉人提起自诉时，虽然被丈夫打得遍体鳞伤，但可能本次行为只构成轻微伤，而以前是很多次轻伤却没有及时申请鉴定;或者被告人长期对自诉人施加身体暴力、精神暴力、性暴力、经济控制，后果严重，但都够不上轻伤标准。因此，我们不应只机械地考虑一次鉴定的伤害级别，而应综合考虑虐待罪的特殊性，包括虐待行为的长期性、反复性、方式多样性、后果严重性，从而确定是否属于情节恶劣。

五、结语

“弱者，你的名字是女人。”莎士比亚的这句话昭示了几千年妇女的多舛命运。我们这个时代应该是一个妇女权利时代，一个以权利来确认和张扬妇女社会主题的时代。“给妇女一个没有暴力的天空”是整个社会的呼声，它需要妇女维权意识的觉醒、社会组织的关注、国家法治的保护。虐待罪是对受虐妇女的事中保护措施，我们应充分发挥刑罚的威慑和惩治作用，而不是将其变为起诉率低、胜诉率低的一纸空文。

［1］荣维毅，黄列．家庭暴力对策研究与干预［M］．北京:中国社会科学出版社，2003:216．

［2］刘广三．刑事证据法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:366．

［3］陈瑞华．刑事证据法学［M］．北京:北京大学出版社，2014:339－340．

［4］巫昌祯，杨大文．防治家庭暴力研究［M］．北京:群众出版社，2000:14．

［5］习近平在全球妇女峰会上的讲话(全文)［EB/OL］．http://news．xinhuanet．com/herald/2015 － 09/28/c_ 128272780．htm，2015－09－28．

［6］黄蓓．证据法热点问题研究［M］．贵阳:贵州人民出版社，2004:64－71．

(责任编辑:芮 强)

The Special Judicial Certification Rules about Crime of Abuse in Private Prosecution Cases——From the Perspective of Domestic Violence

YANG Qing－hui
(Criminal Law Science Research Institute of Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

The abuse of family violence occurred to the people with close relationship when the victim’s capabilities of adducing evidences is weak and even there are seldom witnesses and evidence．Meanwhile，there is no difference between private prosecution cases and prosecution cases about crime of abuse，which seriously affect the right of victim in private prosecution cases．Based on the characteristics of domestic violence，it is necessary to adopt criminal presumption，i．e．，when the wife gets long－term injuries，husband will constitute crime of abuse if the husband can not provide evidence to defend．In addition，the standard of proof about the crime of abuse in private prosecution cases should also be reduced moderately．

crime of abuse;criminal presumption;standard of proof

D924

A

1008－2433(2016)01－0123－06

2015－12－09

杨清惠(1984—)，女，吉林白山人，北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学博士研究生，北京市第一中级人民法院助理审判员，主要研究方向为刑事法学。