也论普通侵占罪与盗窃罪之界分

王志远，胡瀛乔

(1．吉林大学法学院，吉林长春130012;2．一汽资本控股有限公司，吉林长春130000)

也论普通侵占罪与盗窃罪之界分

王志远1，胡瀛乔2

(1．吉林大学法学院，吉林长春130012;2．一汽资本控股有限公司，吉林长春130000)

长期以来，区分普通侵占罪与盗窃罪的关键被认为在于确定事前财物由谁占有。然而现实的情况却表明，这种看似清楚的区分逻辑将我们带入一种难以相互说服的“明希豪森困局”当中。如果我们转换思路，从立法者将普通侵占罪设定为绝对的亲告罪这一前提出发进行求索，可以发现，普通侵占罪的成立是以被害人具备依靠私力救济追索或者请求补偿的法律可能性为基本条件的。以此推论得到的两罪界分关键不再是事前的财产占有权属状态，而是行为人的侵害行为是否具有损害被害人自力救济法律可能的类型化特征，即行为人的行为具有侵害自力救济法律可能的类型性特征，不管事前财产由谁占有，都成立盗窃罪而不再属于侵占罪的规制范围。

占有权属;规范目的;自力救济的法律可能

根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪所处罚的行为包括两种情形:一是侵占“代为保管的他人财物”;二是侵占“脱离占有物”(包括遗忘物和埋藏物)。对于这里的第一种情形，理论上有称其为“普通侵占罪”者［1］8，本文借用了这一界定。对于如何实现普通侵占罪与盗窃罪两者之间的合理界分，司法实践中存在很大的争议，同时，这个问题也引起了理论界的热烈讨论。纵观近期的相关争论，我们觉得已有的讨论似乎并没有真正把握住两罪界分的关键点。本文拟对现有的问题讨论方式及其效果进行分析和评估，并根据我国侵占罪的规范目的提出个人化的问题解决路径。不够谦虚谨慎之处，敬请各位方家指教。

一、界分点的当下选择及其所面临的“明希豪森困局”

尽管在具体表述上存在差异，但可以肯定的是，当下主流的理论界、司法实务界的看法大多都将区分普通侵占罪与盗窃罪的关键点归结到了对“侵害人事先是否拥有对他人财产的合法占有权”这一因素之上。作为这一立场的坚定支持者，张明楷教授明确指出，借助对财物占有支配关系的考察，判断财物由谁占有、是否脱离了占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键所在［2］905。除此之外，这种立场的支持者还给出了以下具有代表性的观点表述:

(1)盗窃罪与侵占罪均可采用秘密的手段侵害他人财产权利，行为人主观上都具有非法占有的意思。两罪的不同在于盗窃罪行为人在实施盗窃之前并不合法持有或控制该物，而侵占罪行为人侵占的财物则需事前处在其合法控制之下［3］69。

(2)判断构成盗窃罪还是侵占罪之关键在于判断行为人实施行为时，财物由谁占有控制［4］9。

(3)盗窃罪和侵占罪的最基本区分点归根到底就在于财物是为所有人占有还是为保管人占有［5］24。

(4)对自己事实上已占有的财物，行为人只能成立侵占罪或者其他犯罪，不可能构成盗窃罪［6］609。

根据上述区分关键点的选取立场，普通侵占罪和盗窃罪的区分在逻辑上显得非常简单明快:侵害行为发生之前财物受行为人合法占有控制的构成侵占罪;受他人占有控制的构成盗窃罪［4］9。然而，现实情况却表明，这种看似清楚的逻辑将我们带入一种难以相互说服的“明希豪森困局”①18世纪德国汉诺威，有一名曾在土耳其、俄罗斯参加过战争的乡绅，名叫明希豪森。退役后，明希豪森通过为其家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事而名噪一时。他后来出版了一部名为《明希豪森男爵的奇遇》的故事集，其中有一则故事讲到:有一次他不幸掉进泥潭，周边旁无所依，不得已他通过用力拉扯自己的头发，把自己拉出了泥潭。汉斯·阿尔伯特，德国批判理性主义法哲学家，借助这一故事批判启蒙时代的“经验主义”和“理性主义”这两个哲学传统。根据阿尔伯特的看法，任何科学命题都可能遭遇到“为什么”这类无穷追问的挑战。具体说来，人们可能会对任何陈述或命题的根基、基础或者理由提出无穷无尽的质疑。这种追问过程会一直进行下去，直到下面的三种结果之一出现:(1)在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证;(2)在某个主观选择的前提基点上断然终止论证，来结束论证的过程。(3)无穷递归(无限倒退)，以至于无法确立任何的论证根基。阿尔伯特称这三种结果为“明希豪森三重困局”。参见罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，法律出版社2002年版，第1－2页。当中。如果不能走出这些困境，理论论证的说服力就会大打折扣。之所以得出这种结论，主要是因为人们对“占有权属”这一前提性因素的理解和判断难以取得一致，导致在占有权属的具体确定问题上形成了“自说自话”的尴尬局面。

出现这种局面的第一种情况是“平行关系占有”，即数人对等共同保管他人财物的情形［7］192。例如，案例1:裘某将现金人民币90万元、港币70万余元放在宾馆房间，交给周某并要求周某予以保管。周某为更好地完成巨额财产的保管任务，邀请陈某到宾馆一起看管财物，对此裘某予以默许。后陈某见财起意，趁周某熟睡窃走全部现金逃至外地。按照考察“财物由谁占有”的区分逻辑，平行关系占有情况下财物占有权属到底归谁，解决这一问题是判断行为究竟是易占有为所有(侵占罪)还是破坏占有关系(盗窃罪)的前提。对此，一种观点认为，在平行、对等者之间成立共同控制关系时，其中一方避开另一方实施非法占有财物，实际上就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，无疑属于侵占罪而非盗窃罪［8］258。对立的观点则认为，在对等共同占有的场合，其中一人的占有不能说是自己占有，因此，共同占有人对共同占有关系的破坏，应当构成盗窃罪而不是侵占罪［9］45。这两种观点的背后，实际上隐藏着对“占有”理解的显著差异。前者显然认为平行占有者之间存在相互意义上的占有权委托，而后者则认为占有权只能归属于平行占有者全体，因而否定这种相互占有权委托。在当今的日本刑法学界，后一种看法显然相当有力，②例如大谷实教授认为，在共同保管共有物的场合，占有归属于共同占有者全体，其中部分人在没有得到其他人的同意而取走财物的时候，就成立盗窃罪。参见大谷实:《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第152页。但仅此并不能够否定前者的合理性，它考虑到了为后者所忽视的一个事实，即我们无法否认特定财物的平行占有者一定权限范围内可以单独行使对财物的占有权能，完全否定其占有权值得商榷。然而，这种非完全意义的平行占有权又显然与典型意义的委托占有存在差异，因而也难以作为将平行占有者的侵占财物行为径直认定为侵占罪的充分理据。

第二种情况被称为“上下主从关系占有”，即基于雇佣契约等处于上下主从关系的人对财物存在事实上共同支配的状态［7］190。例如，案例2:张某、兰某共同受雇于钱某，辅助钱某经营钱某所有的个体私营烟酒门市部。张某趁钱某外出，避开兰某的注意，将4条价值2800元的香烟带出店外，占为己有。对于此时的占有权属问题，有观点认为，刑法上的占有权通常属于上位者而非下位者，即使下位者事实上握有或者可以支配财物，也不过是占有辅助者或者单纯的监视者。因此下位者并非刑法上的财物占有者，其基于非法占有目的取走财物的行为成立盗窃罪［2］876。与此相对立的另一种观点则认为，既然下位者也是财物占有者，那么他拿走自己占有的财物当然谈不上夺取占有，而盗窃罪属于夺取罪，其基本特征是夺取占有，即便是在共同占有的场合，取得自己占有的他人财物与接受他人的委托单独占有之后侵吞并无实质差别，没有理由区别对待上位者与下位者占有［10］48。

在我们看来，相对于上位占有人，下位共同占有人的占有权显然处于次要、辅助地位，但却不能因此否认下位共同占有人也享有据以排斥其他社会一般人的事实意义上的占有权利，因此认为下位者并非刑法意义上的财物占有者并不符合事实。也许正是因为如此，采用前一观点者往往会留有余地，认为上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪［11］54。但如此一来，疑问就产生了:在何种情况下处于下位者可以被视为刑法上的财物占有者呢?显然，上位者与下位者之间是否具有高度的信赖关系并不是一个客观可靠的判断标准，而下位者被赋予某种程度的处分权对于是否存在高度信赖、信赖程度的判断也是不充分的。面对这一问题，也有观点尝试借助更为具体的因素。论者试图分析解决以下案件。例如，案例3:甲是店主，乙是店主请的帮忙看店的工人。某日，甲告诉乙要出去进货3小时后回来，待甲回来后发现商店的财物丢失，且乙也不知去向。论者认为，本案中乙的行为构成盗窃罪。因为甲只是短时间离开，虽然这时由乙单独看店，但是乙只是辅助管理者，甲仍然是主要管理者，在财物被两人以上共同管理时，对财物事实上的占有状态应该归属于主要管理者，所以乙构成的是盗窃罪;如果甲出去进货用了3个月时间，则乙的行为构成侵占罪，因为这时甲明显已经将对商店的管理权能完全转交给了乙，商店里的财物处于乙的事实上占有状态之下［12］69。但这样的问题解决方案选择——上位占有者脱离占有的时间长短——除了在一定意义上借助了某种经验性成分，并没有提供任何充分的合理性论证理由。“下位者通常并非刑法意义上的财物占有者”这一主张存在难以解决的证立难题，并不足以反证“没有理由区别对待上位者或下位者占有”这一立场的合理性。因为尽管事实意义上财物的下位占有者具有一定的占有权，但与平行占有的情形一样，其与典型意义上的委托占有的区别仍是非常明显的，我们又有什么理由对此不予置评呢?

第三种情况是“封缄内容物的占有”。当某种财物被装入容器或加以特别包装委托他人保管或者搬运，并同时加以封口或加锁时，人们通常能够同意的是，整个包装物都属于受托者占有，但是对封缄内容物之占有归属，则引起了很大的争议。例如，案例4:犯罪嫌疑人周某和被害人华某驾车至某时尚酒店停车场，犯罪嫌疑人周某在被害人华某至该酒店房间休息之时，乘机擅自将车开走，并将车上属于被害人的装有现金人民币80万元和港币、日币的拉杆箱一起带走。被害人华某发现轿车被窃后报警。根据我国学者的总结，这里主要形成了以下四种观点［1］9:

(1)受托人占有说。认为封缄内容与封缄物整体在性质上没有区别，都由受托人占有。无论受托人不法取得封缄物整体，还是封缄内容物，都成立侵占罪。

(2)委托人占有说。认为封缄物整体与内容物都由委托人占有。受托人不法取得封缄物整体，或者封缄内容物，都构成盗窃罪。

(3)区别说。认为封缄物整体由受托人占有，但内容物由委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的成立侵占罪;取得其中内容物的成立盗窃罪。

(4)修正区别说。认为封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法取得封缄物整体的构成侵占罪;不法取得内容物的成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。

目前理论界通说是区别说。但仍有许多学者提出质疑，因为按照区别说处理案件会产生罪刑不均衡的现象:侵占罪的法定刑要轻于盗窃罪，如果取得封缄物整体仅构成侵占罪，而取得作为部分的封缄内容物却要构成盗窃罪，这就意味着财产权侵害程度更高的情形反而比侵害程度较轻的情形承担更轻的刑罚［7］191。修正区别说认为封缄内容物属于受托人和委托人共同占有，那是否意味着如果封缄内容物遭到意外损失，委托人要自行承担一部分责任呢?如果其对封缄内容物有占有权，自担一部分责任显然是有其依据的，但是这显然不能让人接受。另外，这时的共同占有属于平行占有还是上下主从关系占有呢?正如上文所表明的，无论是“平行占有”情况下还是“上下主从关系占有”情况下，刑法意义上的、作为侵占罪和盗窃罪区别关键点的占有权归属问题本身就存在争议且难以求得令人信服的结论。委托者占有说强调观念上推定之占有，而受托占有者说则更看重物理支配性的占有，那么刑法上的财物占有归属到底应当并且根据什么来支持占有的观念上之推定抑或物理支配性?在这些问题上显然很难提供可以信赖的结论。还有学者提出“包装物体积大小标准说”，认为应当以“财物体积大小”为标准对代为保管包装物的占有权属问题作出判断［8］23。在我们看来，这无疑进一步加剧了封缄内容物占有归属问题上“自说自话”的理论言说状态。

体现这种理论状态的最后一种情况，但并非不重要的情况是“事实上有瑕疵的占有”。①这是本文所作的一种理论界定，是否恰切值得进一步探讨。纵观“平行占有”、“上下主从关系占有”和“封缄内容物的占有”，我们可以发现有问题的并非事实意义上行为人是否占有他人财物，而是在刑法评价意义上是否应当将财物占有权归属于她/他。这里的问题是，行为人是否占有他人财物在事实意义上即存在争议，进而引发了刑法评价上的对财物占有权属的不同认识。例如，案例5:张某雇用胡某将其摔坏的冰箱用三轮车拉去修理店维修，胡某拉着冰箱在前面走，张某骑自行车在后面扶着。二人途遇一家修理店时，张某停车进去打听维修价钱，便叫胡某将三轮车停在店口等他，胡某便趁机迅速骑上三轮车将冰箱拉走。

对于此种情形下的行为定性，学者们从行为人对财物的占有支配角度进行分析，同样给出了不同的结论。一种观点认为，由于张某一直跟在胡某后面，所以该财物还在张某的控制之下，胡某仅承担运输义务，而张某离开事实上只是对财物控制力的一时松弛而已，不能因此认为此时张某已经将财物交给胡某控制，所以胡某之举属于利用他人一时疏于防范而实施的盗窃行为［13］118。持该立场的陈兴良教授明确指出，那种认为趁财物一时不在物主的控制之下，而行为人在此时将财物占为己有的行为构成侵占罪而不构成盗窃罪的观点是不正确的［14］734。另一种观点则认为，张某在进店之前将冰箱的保管权以默示的方式移转给了胡某，虽然一般情况下财物的所有人或持有人应当明确表明委托意思，但如果根据社会通行观念和社会一般人的认知水平可以推定其具有委托保管的意思，也可以认定为财物所有人或持有人已经将财物的占有控制权暂时移转给事实上掌管财物之人，因此应定性为侵占。而第三种观点则明确主张，尽管张某一直跟随，冰箱的保管权并未移交胡某，但当张某进店商讨价钱时，就应当认为张某已经将冰箱的保管权交给了胡某，这样胡某借机非法占有冰箱，应认定构成侵占罪［15］273。

对于第一种看法，本文认为它显然无视了“张某叫住胡某令其将三轮车停在店口等他”这一行为所包含的暂时委托保管的现实意涵。而第二种观点所依据的“默示移转保管权”，其说服力显然不强，虽然民法上承认以默示方式发生的民事法律行为，但仅限于有法律明确规定的情况。如继承人的默示可以发生放弃继承权的法律后果。但这种规定的法律目的是为制裁权利怠慢者，使效力待定的法律关系尽快趋于平稳。本案的情形根本不符合法律设定的目的，并且默示行为的背后意思是难以判断的，仅以此赋予当事人权利义务未免过于苛刻，因此不成立所谓默示，也不可能发生移转保管义务的法律效果。而第三种看法则明显武断。

二、传统“占有权属”界分论的思维方式评判

行文至此，相信读者不难发现，对普通侵占罪和盗窃罪持考察“财物由谁占有”这样一种区分逻辑的立场，其前提是如何理解刑法意义上对财物的“占有”。对此，我国刑法学界较少探讨，人们似乎更专注于在个案中依具体情况确定占有的有无［9］41。但是随着研究的不断深入，对于“占有”本身的理论阐释也开始越来越受重视。目前较为一致的看法是，刑法上的占有是指对物的事实上的控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。②参见周光权，李志强:《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期第39页;刘明祥:《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期第36页;黎宏:《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期第112－115页。然而，前提性概念理解上所获得的统一并没有带来财物占有权现实归属问题上的统一认识，如对封缄内容物的占有权归属，周光权教授赞成“受托人占有说”，并且指出“受托人占有说”对事实上支配力的存在，行为人对物的实际地位做了考虑，所以较为合理，应当在司法实践中采纳［9］45。而黎宏教授则主张“区别说”［16］117－118。再如对于“平行占有”情况下，周光权教授赞成占有权归平行占有人全体，而不能归属于个别人，从而引导出特定平行占有人占有共同占有的财物的，构成盗窃罪的结论。③参见本文第一部分。而刘明祥教授则提出，认为共同占有者拿走自己所占有的财物构成盗窃罪的观点并不合理［17］38。论者在这里显然不赞成平行占有的情况下财物占有权归平行占有人全体的看法。

也许是意识到原有的“占有”理解并不能为问题的解决提供有效的前提，所以近来学界出现了通过延展、细化解释方式以达到明确此核心概念的趋势。例如有观点指出，根据我国刑法的规定，代为保管他人财物时构成侵占罪，需要行为人具备占有他人财物和管理他人财物两个要素。行为人在占有他人财物的情况下，只在管理他人财物的范围内，将他人财物占为己有的，才能构成普通侵占罪。将占有的他人财物非法据为己有时，是否属于行为人的管理范围，可以用财物损失风险承担这一实质标准来衡量［1］8。还有人认为，应当以所有人对财物的支配力强弱为标准来认定财物是否仍为所有人所占有。但对支配力强弱的判断又不得不借助于社会的一般观念对其进行解释［5］24－25。从逻辑上来讲，通过更为妥当地界定刑法中的“占有”，对于财产占有权归属的实践确定问题上能够取得更大的共识应当是有所助益的。但是上述看法在我们看来却显然难以达到这样的效果。

上述第一种观点试图通过增加“管理因素”和“财物损失风险承担”这两个因素来细化、明确“占有”概念，但是本文认为其意义并不大。一方面，增加“管理因素”使其“占有”概念的适用范围仅及于有委托合同或者明确的委托事实关系时。另一方面，通过“财物损失风险承担”来确定“管理因素”的存在与否，这无疑是一种恶性循环，因为无论是“平行占有”、“上下主从关系的占有”、“封缄内容物的占有”、还是“事实上有瑕疵的占有”，这些情况下如果发生财产损失，赔偿责任的确定首先就是棘手的难题，它又怎么能助益于占有归属更为合理确定呢?至于上述第二种观点中被强调的“支配力的强弱”因素，其本身就蕴含着对于特定相关人事实上占有权属的存在，因为没有占有权属就没有支配力，也就谈不到支配力强弱的问题。此其一。其二，到底“支配力多强”才是占有了某种财物呢?这样的问题即使借助“社会一般观念”恐怕也难以解决。就像人们经常讨论的“秃头”的例子，没有头发是秃头，有10万根头发不是秃头，这很明显都是正确的，但是15000根头发是不是秃头?16000根头发是不是秃头?恐怕这样的问题求解方式只会徒增烦恼。

至此可以说，在人们找到更为妥当的“占有”界定方式之前，恐怕通常用于界分普通侵占罪与盗窃罪的“财物由谁占有”考察分析逻辑很难以取得最大可能合意的方式有效地解决问题。虽然本文并不是要彻底地否定沿着这种路径走下去的必要，但是也许是时候尝试一下新的问题解决路径了。在此之前，我们首先要做的事情是弄清楚“财物由谁占有”考察分析路径——作为一种思维方式，其本质是什么。德国学者特奥多尔·菲韦格曾经指出，在考察思维方式的过程中，我们既可以基于这种思维方式，也可以基于那种思维方式来着手工作。然而，最实用的办法看起来首先在于识别有待考察的思维方式如何形成其前提，以及它们各自用什么方式持守这种前提［18］37。概括一下我们所要考察的普通侵占罪与盗窃罪的“财物由谁占有”考察分析逻辑，可以这样对其加以表述:侵占罪的本质为易合法占有为非法所有(即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已占有的他人财物)［19］57，只要能够确定行为人在侵害行为之前合法占有他人财物，即可得出其构成侵占罪的结论。这是一种非常典型的三段论式涵摄推论:

(A)侵占罪:易合法占有为非法所有

(B)行为人于行为前占有他人财物

(C)行为人构成侵占罪

从形式意义上讲，这一论证过程和结论显然具有逻辑上的可靠性。在逻辑学上，涵摄推论被理解为将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下。一般而言，只要上位概念的要素在下位概念中得到了重现，且下位概念外延较窄，涵摄就可以被认为可靠。也许正是因为如此，人们才会把用力的方向集中在“占有”的理解和“具体情况下占有权的归属”确定这两个问题上。

但是，必须强调的一点是:一个论断在逻辑上成立，并不能确保其结论的真理性……(因为)逻辑本身不能保证前提的真理性［20］23。因此面对惯常用于界分普通侵占罪与盗窃罪的“财物由谁占有”考察分析逻辑的困境，我们需要追问，将侵占罪的本质界定为“易合法占有为非法所有”是否妥当。对这一大前提的合理性追问显然是上述三段论式涵摄推论本身力所不及的，因为只有将这种本质认定作为不可动摇的前提，其逻辑分析才可能得以开展。我们应当借助的是那些被上述逻辑所忽视或者说遮蔽的因素，而这样的因素其实也就是那些被形式化的司法三段论定罪思维所忽视或者遮蔽的因素。

在继续本文下一步的讨论任务之前，可能还得再停一下，因为有人可能会认为，根据第一部分的梳理，普通侵占罪与盗窃罪之间的界分争议并非大前提不妥当导致的，而是应问责于小前提——即财物占有权归属确定问题。表面上看这种判断似乎是有道理的，但实际上不然。因为三段论大前提所涵摄的并非客观的事实，而是关于客观事实的陈述［21］152。而这种陈述实际上是司法判断者目光往返流转于规范大前提和案件事实之间，考虑其在法律上的重要性，不断地进行选择、解释和联结，直至实现与法规范的最佳契合的结果［21］13，87，160－163。虽然在这个过程中法规范前提的理解也要经过不断修正与具体化［21］160－163，但是有一点是肯定的，那就是法规范的理解对于案件事实的陈述起着决定性的作用。照此看来，关于普通侵占罪与盗窃罪之间界分逻辑中小前提上的争议，恰恰是规范大前提理解不到位的结果，使得法律与事实之间的契合没有达到合理的程度。这反而证明了我们反思将侵占罪的本质界定为“易合法占有为非法所有”这一规范大前提的必要性。

三、界分点的目的理性选择:自力救济的法律可能是否被损害

关于如何借助形式逻辑之外的因素更为合理地获得对作为演绎推理大前提的法律规范的理解，自由法运动以来法学理论界提供了各种各样的选择［22］61，如利益法学派的“利益衡量”、自由法学派的“生活中的活法”、科学法学派的“正义”与“事物的本性”、实用主义法学派的“效果”、目的法学派的“法的目的”等。因篇幅所限，本文无意对上述各种选择一一作出详细分析和评价，在此仅略显武断地表明自己的立场:应当借助“法的目的”因素来把握法的规范含义，对于侵占罪本质的理解也应当如此。

德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林曾经在其享有盛誉的《法的目的》一书中指出:“根据我的理解，所有的风俗性规范(道德)和制度的最终原因是社会实际目的，其次是一个无法抗拒的强制性暴力，人类不需要一个最低限度的风俗以获得他们之所需。客观习惯的力量，也就是说通过三种社会命令的形式——法律、道德和习惯——而得以实现的社会秩序是建立在实际的不可获取之上……”［23］9在其《法律，实现目的的手段》一书中，耶林则写道:“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”［24］3耶林试图告诉我们的是，任何法的设置、法学理论无非都是为解决人生问题而提供的各种生活样法的反映或者以此为基础的创造。由此本文认为，尽管具体的制度设计千差万别，但是有一样是肯定相同的，那就是人类的目的，任何法律制度设置都可以还原为经验上困境的解决。自20世纪以来，许多法学理论家都尝试借助“目的”因素来求得对形式法律思维的突破以及法律论证的合理化效果。如美国学者史蒂文·J·伯顿就指出，规则与判例确立合法行为的标准，这些标准应当有助于把我们的生活世界塑造得更好。做到这一点，规则和判例就会实现美好社会的法律理想。换句话说，法律含有目的:他们贯彻良好的原则和政策……法律目的是用来裁决新问题所必需的，它把每个判决与相关的判例和制定法材料，连同法律惯例，一起协调起来，有助于实现更有序、更公正的社会的法律理想［25］116，138。美国著名法官卡多佐也曾指出，无论是通过此渠道还是彼渠道，或者既通过成文法又通过先例，所确立起来的规则，经公正评判，其运行已不能实现法律服务的目的时，就必须予以修正［26］67。

如果说上述目的理性考量在助益于获得对于法律规范含义的妥当理解方面是可以接受的选择，那么就可以按照其理念对如何理解普通侵占罪的本质这一问题开始本文的探讨了。在以前的研究当中，笔者曾指出我国刑法的立法方法论过分依赖以事实为中心的经验论思维，而忽视了“法的规范目的”引导下的有效性思考，从而提倡一种“事实与规范二元平衡”立法方法论。在那里，我们将法的规范目的定义为:立法者根据对特定社会现象予以法律规制的一般性社会需要，通过现实问题解决方案的制度性选择，体现于整个法律规范体系当中或者特定法律制度之上的显明化规范目标［27］60。这种表述表明，我们所进行的目的性思考并非要去寻求立法者的“意志”，而是要借助体现于立法者所针对的现实问题、制度解决方案的选择、融贯性要求实现方式等方面当中的、具有客观性的特定规范性目标。就普通侵占罪和盗窃罪而言，两者的本质实际上没有差别，都是未经他人同意攫取他人所有的财物，两罪的设定都是为了谕令社会一般人遵守“不得未经同意攫取他人财物”这样一条行为规范。但是应当注意的是，我国刑法立法者将侵占罪设定为唯一的一个“绝对亲告罪”。①不同于我国《刑法》第二百四十六条侮辱、诽谤罪，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪和第二百六十条虐待家庭成员罪，侵占罪没有特定情况是需要公诉的，而前三者都规定了一些需要公诉的特殊情况——严重危害社会秩序和国家利益(第二百四十六条)、致使被害人死亡(第二百五十七条)、致使被害人重伤、死亡(第二百六十条)。所以理论上将侵占罪称为绝对的亲告罪。正如下文所要表明的，在许多人看来，亲告罪设定仅仅是立法者为更好地解决问题而设定的不同于公诉的程序性路径——允许被害人自力救济——而已。但在我们看来，正是这样一种未被理论界所重视的特殊问题解决路径设定体现了立法者对侵占行为的规范目的，进而可以引出对于亲告罪本质的一种新的理解。

亲告罪(no trail to without complaint)，又称告乃论、告乃理、告诉才处理的犯罪，指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪，或者指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。关于立法者为什么要选择将某些特定犯罪设定为亲告罪制度，理论界的共识主要体现在其程序性方面，即认为这是一种针对特定犯罪类型的更合理解决的路径选择。而对于之所以应在这些情况下给予被害人决定是否将案件交付司法解决的权利的实质理由，则颇具争议。有观点强调“熟人社会”和“案件社会危害轻微”这两个因素，视亲告罪制度为熟人社会轻微刑事案件合理选择［28］139－140。有论者则认为亲告罪的设定是为了避免公民个人权益受到公诉的损害而给予被害人的程序性权利［29］179，显然其所重视的是特定情况下可能出现的“个人权益可能受到公诉损害”这一因素。还有论者认为亲告罪制度体现了刑法的谦抑性价值［30］59。综合我国亲告罪立法设定所涉及的包括亲告罪在内的全部五个罪名，上述观点均不无道理，但如果换一个视角，不在行为特征上没有普遍直接关联的五个亲告罪罪名之间去进行综合考察，而是将侵占罪与行为特征类似于它的盗窃罪进行比较考察，那么所得到的见识则会明显不同。

如果按照上述亲告罪设定理由解读，盗窃罪似乎在一些特殊情况下也有设定为亲告的必要。实际上这种见解也不乏主张者［31］70，甚至有进而据此主张更大范围地适用告诉才处理的问题解决方式者［32］58。但是，上述见解显然忽视了一个通识，即事物都有两面性。亲告罪制度固然具有宏观上的合理性，但同时也有体现于具体方面的问题或者困境。正如于志刚教授在评价侵占罪的告诉才处理设定时指出的，有些侵占案件涉案数额巨大或有其他严重情节，犯罪性质恶劣，社会影响也较大，被害人个人也往往没有能力搜集证据加以告诉，更没有能力和权力抓捕犯罪嫌疑人［33］63。论者在此所担忧的无疑是一种可能的事实丧失，即公民个人自力救济能力的事实性失去。如果这种可能性普遍存在，那么亲告罪制度就很难说是有效的。虽然这种担忧并没有直接被用于解释亲告罪制度的实质合理理由，更没有涉及侵占罪的本质理解，但是它却实实在在地告诉我们，在公民个人缺乏私力救济解决问题的法律可能的场合，设定“告诉才处理”这种问题解决方式是不妥当的。以此反推，亲告罪的合理性根基之一是公民在相关的犯罪场合至少保有依赖私力救济解决问题的法律可能性。如果要问为什么中国刑法没有将盗窃罪设定为亲告罪，而将侵占罪设定为亲告罪，上述结论为我们提供了一种新的解答，这就是:在侵占罪的情况下，被害公民可以知道自己的财物由谁占有，被谁侵占，②在普通侵占罪的场合，这是显而易见的。而在侵占脱离占有物的情况下，如果被害人不能首先确定自己的遗忘物或埋藏物在谁的手中，那么就根本产生不了刑法上的任何问题，因此也可以说脱离占有物型的侵占罪以被害人知道自己的财物在谁手中为前提。因此可以说完全具备依法自力追索或者求偿的可能性;而在盗窃罪的情况下，行为人采取的手段会让被害人或者不知道自己的财物被谁占有，去向何方，或者即使知道谁占有也无法给出有力的证明，因此不具有依靠私力予以追索或者求偿的法律可能性。

我们认为，法律正是基于私力救济法律可能性的存在，才作出了将侵占罪设定为亲告罪的立法选择。如果以上结论能够被接受，那么将普通侵占罪的本质理解为“易合法占有为非法所有”的观点，将导致被害人失去私力追索和求偿之法律可能的情况也包含在了侵占罪的规制范围之内，显然违背了现行刑法设定所体现出来的规整意旨。以一种有缺陷的侵占罪本质理解作为形式逻辑论证的前提，非但无助于合理地得出结论，也必然会使得人们的努力方向产生偏差，而这种有方向性偏差的努力也很难取得理想的效果。

综上所述，对于普通侵占罪本质的妥当理解应当为“以不损害被害人私力救济法律可能的方式易占有为所有”，通俗地讲，就是“赖着不还”。相对而言，盗窃行为则是让被害人的财产法律权利失效，想要但根本没有理由要。根据这一前提设定，可以在普通侵占罪和盗窃罪界分问题上得到以下两个主要的判断:第一，普通侵占罪与盗窃罪之间的关键界分点不在于事前行为人是否拥有了对他人财物的占有权，而在于其攫取他人财物的方式是否具有损害甚至剥夺被害人私力救济法律可能性的特征;第二，即使行为人事前占有了他人财物，如果其侵害行为包含着损害他人私力救济法律可能性的类型性特征，仍然超出了侵占罪的规制范围，应构成盗窃罪。不同于将界分关键选择为“占有权属确定”的传统思路，本文所选择的普通侵占罪与盗窃罪的界分点所关注的不再是事前的财产占有状态，而是行为人的侵害行为特征。按照行为人的行为是否具有损害甚至剥夺被害人私力救济法律可能性这一界分标准，前文中提到的5个案例均可无争议地被认定为盗窃罪。

最后，上述结论当中，我们一再强调“法律可能”而不是直接使用“可能”一词，这可能会使读者产生疑义，因此需要进行一定的阐释。实际上，在侵占罪的语境当中，被害人私力追索或者求偿的可能性被损害存在两种情况:一种是法律意义上的不可能;一种是事实意义上的不可能。法律上的不可能是指被害人失去了法律上的追索或者求偿权利，即使被害人确信其财物在某人手中而且事实上财物就在其手中，也无予以追索或者求偿的法律理由的情况;而事实上的不可能则是指被害人有理由依法向特定占有其财物的个人发起追索或者求偿，但是事实上权利无法恢复的情况，如财物已灭失且行为人无力予以经济补偿、行为人携财物远遁他方，使被害人难以实现其权利主张等为其适例。我们之所以强调只要没有损害法律上的私力救济可能就仍属于侵占罪，主要有如下理由:(1)法律应当寻求有实际效果的问题解决方案，而不是徒增负担。在被害人事实上无法恢复权利的上述情况下，即使我们将其认定为盗窃罪，从而引导公权力介入，也同样无助于问题的解决，反而会让司法机关承受不必要的工作负担。(2)法律应当鼓励人们以法律认可的方式解决问题。国家不能要求公民做他们做不到的事情，相应地，公民也不能要求国家做其做不到的事情，并因此承担责任。将造成事实上不可能恢复权利后果的财产攫取行为纳入盗窃罪范围，事实上会起到鼓励公民对国家提出过分要求的作用。(3)相反，将存在私力救济的法律可能性的情况当成侵占罪来处理，同样可以收到确认被害人权利，谕令公民遵守不得未经同意攫取他人财物的效果，而不生上述两种不利之可能。

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(责任编辑:刘 芳)

New Discussion on Difference between Normal Embezzlement and Larceny

WANG Zhi－yuan1，HU Ying－qiao2
(1．Law School of Jilin University，Changchun Jilin 130012，China;2．FAW Capital Holdings Co．，Ltd，Changchun Jilin 130012，China)

Traditionally，the key point used to differentiate normal embezzlement and larceny has been selected as“whether some property is possessed by defendant before his criminal conduct”．But in fact，this plausible logic leads us into an ineloquence state．If we could switch our prospective and research on the basic that normal embezzlement is an absolute no－trail－to－without－complaint crime，the essence of normal embezzlement would be understood as“defendant seize property of others by means of no harm to victims’lawful possibility to remedy by themselves”．According to this viewpoint，the key point to differentiate above two offenses would be“whether defendant harms the lawful possibility of victim to remedy by himself”．When defendant’s conduct have this character of lawful possibility to remedy by oneself，no matter he possessed victim’s property in advance or not，his conduct should be convicted as larceny．

possess;normative purpose;lawful possibility to remedy by oneself

D924．11

A

1008－2433(2016)01－0094－09

2015－11－20

国家社科基金重点课题“刑罚体系与结构改革研究”(13AFX009)的阶段性研究成果。

王志远(1977—)，男，山东昌邑人，吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向为中国刑法学、比较刑法学;胡瀛乔(1988—)，女，黑龙江齐齐哈尔人，一汽资本控股有限公司职员，法学硕士，主要研究方向为中国刑法学。