论反诉当事人的扩张

刘 学 在，谷 岩

论反诉当事人的扩张

刘 学 在，谷 岩

反诉当事人的扩张制度可以发挥同一诉讼程序一并解决相关纠纷的优势，对提高诉讼效率、实现诉讼经济、防止裁判矛盾起着不可替代的作用。我国《民诉解释》第233条将反诉的当事人严格限定为本诉的当事人之范围，不利于当事人反诉权的平等保障和反诉独立性的保障，与我国民事诉讼法中的必要共同诉讼制度相冲突，容易造成裁判之间的矛盾，不符合纠纷解决之统一性的要求。未来应当允许被告以原告和第三人作为反诉共同被告而提起反诉，或者被告与第三人一起作为反诉共同原告而对本诉原告提起反诉，其重要条件是该“第三人”与原当事人一方之间具有“必要共同诉讼人”的关系。

反诉当事人；扩张；必要的共同诉讼人；诉讼经济；矛盾裁判

作者刘学在，男，法学博士，武汉大学法学院教授，博士研究生导师(湖北 武汉 430070)；谷岩，武汉大学法学院诉讼法学硕士研究生(湖北 武汉 430070)。

长期以来，我国民事诉讼领域对于反诉制度的功能和作用的重视不够充分，其表现之一是对反诉当事人的范围之界定过于狭窄。对此，我国《民事诉讼法》虽然没有明确限定，但2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第233条第1款则明确规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”而从比较法角度看，基于反诉制度具有通过本诉这一程序合并解决相关纠纷从而实现促进诉讼经济与防止矛盾裁判等重要功能，不少国家和地区已不再坚持反诉的当事人严格限定为本诉的当事人，而是允许予以适当扩张。具体而言，所谓反诉当事人的扩张，是指不再将当事人的范围单一地局限在本诉的双方当事人之间，而是允许第三人参与到反诉中，从而使反诉当事人的范围得以扩大，更好地保障当事人及相关主体的权益。本文拟在考察德、日及我国台湾地区反诉制度中反诉当事人之扩张的相关规定、理论和实践中之基础上，对我国《民诉解释》)第233条第1款的弊端进行深入探讨，并就未来如何完善反诉当事人之扩张制度提出建议。

一、反诉当事人的扩张之域外规定

(一)德国的立法与实践

《德国民事诉讼法》第33条第1款规定，反诉请求必须与本诉请求或者针对本诉请求提出的防御方法有牵连关系。[1]P6该条款规定简洁而概括，但并未对反诉当事人作出特别规定。而在理论上，对于提起反诉时是否可将第三人纳入为反诉原告或反诉被告的问题，在德国学者中已有广泛讨论。从其学说和实务来看，在一定情形下承认第三人反诉，即经由反诉或随同反诉将原未参与诉讼的第三人纳入诉讼程序，反诉当事人的范围并未受限于本诉的当事人范围。此即反诉当事人的扩张，其典型情形是本诉被告可以对本诉原告及第三人提起反诉。[2]P256-258德国联邦最高法院1963年的一个判例*该件联邦最高法院判例的内容是，本诉被告向本诉原告购买店铺一处而支付部分价金，后本诉被告发现其在订立买卖行为时，受本诉原告与另外二个人的共同诈欺而受骗。本诉被告因而将店铺买卖契约撤销，本诉原告遂提起本诉请求本诉被告给付其余未付的买卖价金。本诉被告提起反诉以本诉原告及其他二人为共同反诉被告，诉请对反诉被告三人为损害赔赔偿之判决。该判例主要理由认为，若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告提起反诉时，此种判决显然违反提起反诉的实际需要。倘反诉与本诉有法律上的牵连关系，即可以同时对于第三人提起反诉。参见陈荣宗：《诉讼当事人与民事程序法》，台湾三民书局1987年版，第129页。第一次将帝国法院时期长久以来所持反诉当事人限于本诉原告与被告的限制打破，认为在某种情况下，反诉不仅仅得对本诉的原告提起，而且可以同时对于未曾参与诉讼的第三人提起。此后，德国学者大都不再固执于帝国法院时代之传统法律见解，而改从联邦最高法院的一些新判例。目前德国判例与学者见解认为，若反诉与本诉有法律上之牵连关系存在时，即可同时以第三人为反诉当事人，与原有本诉当事人一并起诉或被诉。[3]P366

从比较宽泛的意义讲，通过反诉或随同反诉将原未参加诉讼的第三人纳入诉讼程序之中，其主要情形包括以下三种：(1)(本诉)被告对于(本诉)原告及第三人提起反诉。例如，原告因交通事故诉请被告损害赔偿，被告对于原告及其责任保险人提起反诉，请求损害赔偿。(2)被告仅对于第三人提起反诉。例如，就前举交通事故之情形，被告仅对于原告之责任保险人提起反诉。(3)仅由第三人对于原告提起反诉。例如，在前述交通事故之诉讼中，仅由被告之同乘者对于原告提起反诉请求损害赔偿之情形。[4]P132

对于上述第一种情形，德国的判例和理论承认其有效，但在法律根据之解释上则不尽相同。德国联邦法院的判例认为，被告提起反诉时即取得与独立起诉时相同的地位，因而可依诉之变更的规定(《德国民事诉讼法》第263条)于事后扩张被起诉的当事人(反诉被告)，据此，在同样条件下即可对原告及第三人提起反诉。至于是在提起反诉后再追加第三人为反诉被告还是在反诉提起时即合并(本诉)原告与第三人为反诉被告，也即诉之主观合并系发生于何时之问题，并不重要。与判例中灵活运用诉之变更理论而类推适用其规定(《德国民事诉讼法》第263条)不同，一些学者则主张应依据《德国民事诉讼法》第59条、第60条所规定的共同诉讼制度予以解释和处理。对于上述第二种和第三种情形，无论是联邦法院的意见还是学者的解释，均认为此等反诉不合法。联邦法院认为，对于第二种情形，反诉未同时对原告为之，致使无从据以扩张当事人；对于第三种情形，该反诉原告并非本诉之被告，也未作为被告而加入诉讼，不符合反诉的构成要件。理论上通说亦认为，上述两种情形下反诉系不合法，因为，在第二种情形，原告与责任保险人之间根本不存在共同诉讼关系，两者未共同处于被告一方；在第三种情形，起诉者为原告身份，而本诉被告仅居被告地位，两者并不发生共同诉讼关系。[5]P256-258，132-133不过，在这两种情形下，法院可以依《德国民事诉讼法》第147条裁定合并审理，或者依《德国民事诉讼法》第145条予以分开审理。*《德国民事诉讼法》第147条规定：“系属于同一法院的同一当事人或不同当事人的几个诉讼，如果作为诉讼标的的请求在法律上有牵连关系，或者是可以在一个诉讼中主张的，法院为了同时辩论和同时裁判，可以命令把几个诉讼合并起来。”第145条规定：“(1)法院可以命令把在一个诉讼中提出的几个请求，分别在不同的诉讼程序中进行辩论。(2)被告提起反诉，并且反诉中的请求与本诉中的请求在法律上没有牵连关系时，适用前款的规定。(3)被告主张以其反对债权与原告在本诉中主张的债权相抵销，而二者在法律上并无牵连关系时，法院可以命令把本诉与抵销分别辩论；此时适用第302条的规定。”也就是说，后两种情形下的诉，并非不能提起，但却不属于“反诉”的范畴；而在审理上，可依法将该诉与原诉合并审理或者分开审理。综上可知，在德国，反诉之当事人可以扩张于第三人，而不以本诉当事人为限，但其重要条件之一是，反诉必须是由(本诉)被告提起，并且至少也是针对(本诉)原告提出的。

(二)日本的立法与实践

日本1890年的《民事诉讼法》第201条规定，反诉得以答辩书或特别之书面为之，又得于口头辩论中，在相对方之面前以口头为之。[6]P255该条款仅在反诉的提起中对答辩书提出的期间作出限制，对其与本诉请求的牵连性未作要求。自1926年修改至今，日本《民事诉讼法》一直延用了同样的规定，被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉。[7]P70即要求反诉的提起须其请求与本诉的请求或防御方法具有关联性，且要在事实审的言词辩论终结前在本诉系属的法院进行，[8]P535同时允许再反诉，仅在民诉法第146条对延滞诉讼程序的反诉作出限制。立法上，虽然日本对反诉的规定与德国的规定相差无几，但在解释上日本主流观点认为反诉是本诉被告对于本诉原告提起，如果不是本诉的当事人则不允许提起反诉。依部分日本学者的观点来看，日本之所以未像德国那样承认第三人反诉，系因为在德国，更倾向于将当事人变更当成诉的变更的形态，而日本则将变更当事人的诉讼行为与诉的变更加以区别。对此加以区分的后果则可能是纠纷解决的不够彻底和完全，因此为寻求纠纷的有效解决，日本学者探索主观的追加合并及第三人引进等理论对此予以填补。或认为：被告对于可成为共同原告之第三人，可在同一诉讼程序内为请求之追加合并，例如，被共同权利人中之一人起诉的被告，将其他的共同权利人追加为原告的共同诉讼人。①[9]P134*参见[日]山木户克己:《追加的共同诉讼》，载山木户克己《民事诉讼理论基础的研究》(1961年)，第77页；松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(1998年)，第221页。或认为：被告可将负求偿义务者引进于诉讼程序内，例如，被真正所有权人提起追夺诉讼之买受人(被告)，在同一诉讼程序对于出卖人诉请瑕疵担保之损害赔偿。②[10]P134*参见[日]井上治典：《被告にすゐ第三者の追加》，载井上治典：《多数当事者诉讼の法理》(1981年)，第153页。甚或广泛承认：被告可将第三人引进诉讼，例如，受请求返还借款之债务人(被告)，将于诉讼外自称系该债权之受让者引入诉讼，并求审判其(该第三人对被告之)请求；又如，被交通事故受伤乘客诉请损害赔偿的司机，将应就该事故负全部责任的对撞车司机引入诉讼，并求审判其(原告对该第三人之)请求。③[11]P134*参见[日]霜岛甲一：《当事者引込みの理论》，载《判例タィムズ》1971年第261号，第18页；[日]宫川知法：《主观的追加的并合》，载青山善充、伊藤真编：《民事诉讼法の争点》(第三版)(1998年)，第100页。虽然此等倾向亦受到一些批评，但不乏赞同者认为，此等诉讼系反诉之扩充，具有统一解决纷争的效果，纵令系以第三人为对造，仍具有被告反击原告的实质意义。④[12]P134-135*参见[日]小室直人、贺集唱、松本博之、加藤新太郎：《新民事诉讼法(2)》(1998年)，第48页。综上考察可知，日本民事诉讼法对反诉当事人的扩张并未作出明确规定，解释上的主流观点亦未明确承认反诉当事人的扩张，但为寻求纠纷的有效解决、发挥同一诉讼程序统一解决纷争的功能，学说上则试图通过主观的追加合并及第三人引进等理论将第三人引入到诉讼程序中，从而达到反诉当事人之扩张制度的类似功能。

(三)我国台湾地区的立法与实践

我国台湾地区现行“民事诉讼法”也规定反诉需与本诉有牵连，其第259条明确规定，被告于言词辩论终结前，得在本诉系属之法院，对于原告及就诉讼标的必须合一确定之人提起反诉。台湾地区“民事诉讼法”于2000年修改之前，对于反诉当事人的扩张问题未明确规定，理论上的通说及台湾地区的法院判例均认为，反诉的当事人须与本诉的当事人相同，仅其原告与被告的地位互换而已，若本诉被告必须与案外第三人为共同原告而起诉，或者本诉被告必须以本诉原告与案外第三人为共同被告而起诉，均不得提起反诉。[13]P312此种解释亦受到一些学者的批评，认为法律上并未明文禁止反诉当事人的扩张，而从反诉制度的目的和反诉的性质等角度观察，有必要在一定条件下扩张反诉当事人的范围。[14]P130-138台湾地区2000年修订后的“民事诉讼法”第259条则明确规定，被告可以对于原告及就诉讼标的必须合一确定之人提起反诉。其立法理由在于：依旧法之规定，反诉仅能由本诉被告对本诉原告提起，故本诉被告如有对诉讼标的必须合一确定的第三人一并起诉的必要，即不得提起反诉，而须另行起诉，如此不仅有违诉讼经济原则，且易造成裁判歧异。为扩大反诉制度解释纷争的功能，作出修正，允许本诉被告可以对原告及就诉讼标的必须合一确定的人提起反诉。[15]P533依此规定，对于非诉讼当事人的必须合一确定之人提起的反诉，学说上有学者称其为“第三反诉”。①[16]P8-28*姜世明：《第三反诉》，载《月旦法学教室》第81期，第12-13页。因此，与德、日立法上未明确规定不同，我国台湾地区“民事诉讼法”明确规定了反诉被告不限于本诉的原告，还包括其他就反诉之诉讼标的必须合一确定的第三人。据此，目前台湾地区理论上的通说认为，反诉之被告非以原告为限，即原告以外就诉讼标的必须合一确定之人，亦在得为反诉被告之列。[17]P828，8-28，385-386，366-368

二、反诉当事人的扩张之理论依据

(一)反诉与本诉之诉权保障的平等性

基于诉讼权利平等原则(当事人平等原则)，民事诉讼立法和实践中，对于原告和被告应当给予平等的程序保障，而起诉权和反诉权的赋予以及本诉制度与反诉制度的科学、合理的公平设计，即是体现对双方当事人予以平等的程序保障之不可忽视的重要方面。从我国立法和司法实践来看，对于起诉权和反诉权的认识和重视程度有着较大的差距。这主要是由司法实务中重起诉轻反诉的观念一直以来在我国司法领域占据的主导地位决定的。[18]P92对诉权观念上认识的偏差造成现实中的差别待遇。本诉原告在诉讼过程中可以通过追加当事人实现当事人的变更。同样地，反诉作为本诉被告提起的一种独立的反请求，本诉被告理应平等地享有本诉原告同样的变更当事人的权利。因此，基于诉权保障的平等性原理，本诉被告提起反诉时，应当拥有对其所提之诉的对方当事人之选择权，即是否连同第三人一并提起诉讼。然而，实践中由于诉权观念的偏差，致使反诉当事人范围受到大幅度限制。

(二)反诉性质之独立性

反诉的提起虽然须以本诉系属于法院为前提，但反诉一旦合法提起，即具有独立于本诉而存在之性质，即反诉具有独立性，因此，本诉的合法与否、撤回与否，均不影响反诉之独立存在，此乃各国民事诉讼立法和理论在处理反诉与本诉之关系时的基本原理。如果可提起反诉之人不提起反诉而提起独立的另一诉讼时，其可以将本诉原告原未列为当事人的第三人，一并列为共同原告或共同被告而起诉，那么从反诉之独立性角度而言，则反诉与独立起诉这两者并无实质上的区别，提起反诉时，将第三人一并列为反诉的当事人，在理论上并无不当。否则，所谓反诉的独立性无法显示其独立性的特点所在。如果反诉当事人必须限于本诉的原当事人，不得由反诉原告依必要共同诉讼当事人之合一确定原理而扩张反诉的共同原告或被告，则无异于反诉当事人受本诉当事人的严格拘束而发生依赖关系，无反诉之独立性可言。既然反诉如同本诉一样而各自有其独立性，那么在反诉原告提起反诉时，应无禁止其将反诉原告或反诉被告之范围予以扩张之理。[19]P132

(三)纠纷解决之经济性

民事诉讼中，之所以允许本诉被告对本诉原告提起有牵连关系的反诉，其重要目的在于利用已经启动的诉讼程序和双方在诉讼中提出的各种诉讼资料，一并解决双方当事人之间的相关纠纷，以体现诉讼经济原则的要求。基于这一原理，如果第三人与本诉的原告或被告，原系有必要共同原告或必要共同被告之法律关系时，则在被告提起反诉之际，将本诉原告未曾列为共同原告或共同被告之第三人，一并将其列为反诉的共同原告或共同被告，则此种反诉之提出和审判更能符合诉讼经济之要求，充分发挥诉讼程序统一解决相关当事人之间具有关联性的纠纷之重要功能。

(四)矛盾裁判之防止

从大陆法系国家和地区对反诉制度的规定看，要求反诉的标的与本诉的标的或其防御方法之间有牵连关系，且反诉与本诉需适用同种之诉讼程序，从而在诉讼审理中可以相互利用当事人所提出的各种诉讼资料，这样不仅符合前述诉讼经济原则的要求，而且可以防止矛盾裁判的发生。如果对反诉当事人的范围予以严格限制，禁止本诉被告将本诉原告及第三人合并为反诉被告而提起反诉，则会使其与本诉当事人之外的利害关系人之间的纠纷只能另行起诉，而另诉和分别审理难免产生不同的裁判结果，从而造成裁判之间的矛盾，使纠纷得不到实质性的统一解决。

三、我国关于反诉当事人之规定及其完善

(一)现行规定及主流观点

就我国而言，无论是1982年的《民事诉讼法(试行)》，还是1991年颁行并于2012年修改的现行《民事诉讼法》，对于反诉制度的规定均极为简略，关于反诉的要件和程序等问题，基本上未予明确。例如，现行《民事诉讼法》主要是在第51条规定：“……被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”并在第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”均未涉及反诉的当事人应如何界定、反诉与本诉的牵连关系等要件问题。2015年2月4日施行的《民诉解释》第233条第1款则明确规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”从而在司法解释层面对反诉当事人的范围作了严格限定，禁止反诉当事人的扩张。

在理论解释上，国内民事诉讼法学界的通说则一直采取“严格限制说”。例如，早在1982年的《民事诉讼法(试行)》的试行期间，通说认为：“反诉也是诉讼的一种。它是在已开始的诉讼程序中被告向原告提出的并希望人民法院与原诉共同审理的独立的反请求。”[20]P282“反诉必须是本诉的被告对本诉的原告提起的诉讼。如果是被告对其他人提起的诉讼，或者是将原告与其他人一起作为被告向法院提起的诉讼，不是反诉。”[21]P1281991年颁行正式的《民事诉讼法》之后，通说仍然坚持这一解释，强调“反诉只能是本诉被告向本诉原告提起”，[22]P303“反诉的被告必须是本诉的原告，而反诉的原告必须是本诉的被告。反诉、本诉的双方当事人是相同的，只是双方的诉讼地位正好相反”。[23]P370，104但总体而言，以往的通说只是宣言性地提出应当严格限定反诉当事人的范围，至于为什么必须作此限定、为何不能在一定条件下扩张于第三人，则往往并未进行论证或说明。《民诉解释》虽然从规则层面对“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”作出明确限定，但其主要理由系应当坚持以上“通说”之地位，除此之外，其另一理由是，“反诉与本诉合并审理，从而达到一次性解决纠纷实现诉讼效益、防止矛盾判决产生的功能会随着引入第三人而减弱，增加案件的复杂性的同时给法院的审理带来困难，错案出现的几率加大”。[24]P610这一理由其实并不充分，因为很多情况下如果被告不将第三人与原告一并作为反诉被告而提起反诉，则纠纷难以达到一次性解决，且很可能出现裁判的矛盾，而强行要求另行提起诉讼和分开审理，并不会使相关纠纷的审理更为容易，其出现错案的几率可能更大。

应当注意的是，虽然通说和《民诉解释》一直坚持严格限制反诉当事人的范围的态度，但从理论界来看，自二十世纪九十年代以来，亦有不少学者主张应当扩张反诉当事人的范围。整体而言，这类主张的基本意见是：将反诉当事人完全死板地限制在本诉当事人的范围内，不利于实现诉讼经济原则和有效防止裁判矛盾，立法上应当适当扩张反诉当事人的范围，以便充分保障各方当事人的权利。*依时间顺序，涉及反诉当事人之扩张的论述主要有：王国征：《完善我国反诉制度之构想》，载《法学评论》1997年第5期，第40页；房保国：《论反诉》，载《比较法研究》2002年第4期，第76页；张嘉军：《扩张与限制：试析两大法系两种不同反诉观——兼论我国反诉制度的未来走势》，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2005年第2期，第100页；毕玉谦：《试论反诉制度的基本议题与调整思路》，载《法律科学》2006年第2期，第119页；廖中洪：《反诉立法完善若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2008年第6期，第53页；李凌：《扩张抑或限缩: 反诉当事人界定的范围选择》，载《中共乐山市委党校学报》2013年第5期，第91页；刘文勇：《论纷争解决下反诉主体范围的扩大》，载《牡丹江大学学报》2015年第3期，第140页。这些主张中虽然不乏真知灼见，但亦存在理由论证上不够充分、建议过于原则化等问题。

(二)严格限定反诉当事人的范围之弊端

综观德、日以及我国台湾地区立法及理论之嬗变，可知特定情形下允许反诉当事人的扩张是符合诉讼经济原则，并能有效解决纷争，避免裁判矛盾的。我国现有立法和司法解释对反诉当事人仍采严格限制说，将反诉当事人限制在了本诉的当事人的范围内，这种处理方式在理论和实践中存在诸多弊端。

1.违背诉讼经济原则且容易造成裁判矛盾

如前所述，民事诉讼中的反诉制度，其主要目的即为诉讼经济，即利用已经启动的诉讼程序，一并审理具有牵连关系的本诉和反诉，以提高诉讼效率、节约审判资源、减少当事人的讼累。利用本诉诉讼程序审理反诉，从法院审理的司法成本来看，可以一并解决两个独立的诉讼纠纷，无疑是符合诉讼经济之目的的；就双方当事人而言，可以避免在本诉之外，另需进行第二次诉讼，致使当事人徒增诉累。然而，《民诉解释》将反诉的当事人严格限定为本诉之当事人的范围，显然在很多情况下难以到达这一目的。例如，甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。对于此种情形，如果允许本诉被告乙可以将本诉原告甲及第三人(即甲投保的保险公司)作为反诉被告而提起反诉，则显然可以通过同一诉讼程序一并解决当事人之间的相关纠纷，达到诉讼经济之目的。但是，如果按照《民诉解释》的规定，则本案中乙只能以甲为被告提起反诉，其对保险公司的请求只能另行起诉，则显然有违诉讼经济原则的要求。

除诉讼经济目的之外，反诉制度亦能避免本诉的判决结果与反诉的判决发生矛盾或抵触。[25]P827基于上述相类似的道理，如果将反诉的当事人严格限定为本诉之当事人的范围，则被告对于其认为原本应当与本诉原告一起对其共同承担责任的第三人，却不能以合并为共同被告的方式提起反诉，而只能对该第三人另行提起诉讼，其结果是大大增加了矛盾裁判的可能性。

2.未能保障反诉的独立性之地位

反诉的提起虽然以本诉的存在为前提，但各国的立法和理论均认可反诉的独立性之特征。我国民事诉讼法学界对反诉的性质之表述虽略有不同，但是从通说及立法规定来看，反诉独立说一直占据主导地位。然而，如果将反诉的当事人严格限定为本诉之当事人的范围，则反诉的独立性之诉讼地位就会极大的弱化，使得反诉制度的功能难以充分发挥。从理论上讲，反诉的提起须以本诉的存在为前提，并不等于反诉当事人应当完全等同于本诉的当事人，而《民诉解释》第233条第1款对反诉当事人的严格限定，显然过于强调了反诉对本诉的依赖性而轻视了其独立性。从当事人诉权保障的平等性、纠纷解决之统一性等角度看，这种弱化反诉之独立性的反诉当事人制度，会阻碍反诉制度之功能的发挥。

3.与共同诉讼制度及实体法的相关规定相冲突

《民诉解释》第233条对反诉当事人之范围的严格限定，与我国民事诉讼法中的共同诉讼制度以及实体法中的相关规定是不协调、相冲突的。《民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《民诉解释》第73条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”据此，对于必要的共同诉讼，我国民事诉讼法采取的是共同诉讼人应当共同参加诉讼的方式处理。如果本诉被告所提起的反诉为必要共同诉讼，例如需将本诉原告和第三人作为反诉的必要共同诉讼人，则此时反诉的被告应当扩张至该第三人，才符合我国民事诉讼法的规定。否则，与我国民事诉讼法关于必要共同诉讼制度的规定就会存在冲突。但是，根据《民诉解释》第233条的规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人”，这样一来，在上述情形下，在被告欲提出反诉时，被告只能针对本诉原告提出反诉，而根据民事诉讼法关于必要共同诉讼制度的规定，被告则应当将本诉原告和第三人作为必要共同被告提出反诉，在被告未将第三人作为反诉的必要共同被告时，根据现行民事诉讼法的规定和理论及实务中的主流观点，人民法院应当追加必须共同进行诉讼的人参加诉讼。显然，《民诉解释》第233条对反诉当事人所作的僵硬性规定，与民事诉讼法对于必要共同诉讼的规定以及理论和实务中对必要共同诉讼的一般理解和处理是不协调、相冲突的。因此，对于上述情形，如果依照《民诉解释》第233条的规定处理，则要么被告根本不能针对原告提起反诉，只能将原告和第三人作为共同被告另行提起诉讼，这显然对被告是极不公平的，违背了诉权保障之平等性乃至当事人平等原则的基本要求；要么被告只就本诉原告提起反诉，而法院受理反诉后再依职权或依当事人的申请将第三方追加为反诉的共同被告，但这种处理无疑在实质上又否定了《民诉解释》第233条第1款关于反诉当事人之限制性规定。

实践中，本诉被告需要以本诉原告与第三人作为反诉的共同被告之情形是极为常见的。这里仍以前文所举的交通事故案件为例：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。对于本案中反诉的被告问题，依照最高人民法院发布的其他相关司法解释的规定，应当将第三人作为反诉的共同被告，或者可以将其作为共同被告。具体而言，最高人民法院2012年11月27日发布的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《交通事故案件解释》第25条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”据此，上述案例中，乙在提起反诉时，应当将甲及承保交强险的保险公司列为共同被告，而且，也可以请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告。

《民诉解释》第233条将反诉的当事人严格限定为本诉的当事人之范围，与相关实体法的规定也是不协调的。我国很多实体法中规定了相关主体应当负连带责任的情形，对于涉及连带责任的诉讼，按照我国民事诉讼法的规定和司法实践的一般操作，要求应当采取必要共同诉讼的方式处理。*对于涉及连带债权或连带债务纠纷的诉讼，是否必须采取必要共同诉讼的方式处理，在我国理论界是存在争议或质疑的，但按照我国民事诉讼法的规定和法院的通常处理，一般均是作为必要共同诉讼对待。故《民诉解释》第233条第1款之规定，不仅与我国的必要共同诉讼制度相冲突，也与实体法的相关规定不协调。例如，甲的客车挂靠于A公司下经营，甲驾车经过某红绿灯路口时，乙违反交通规则闯红灯通行，甲为了避让乙而导致甲的车辆撞到路边障碍物而严重受损，同时乙也因此而受伤，甲诉乙，请求损害赔偿，乙则反诉甲及A公司，请求损害赔偿。对于此种情形之处理，在实体法规则方面，《交通事故案件解释》第3条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”从而确立了挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规则。而《民诉解释》第54条又规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”确立了此种情形下挂靠人和被挂靠人为必要共同诉讼人的规则。对于本案例中反诉的被告之确定问题，如果按照《民诉解释》第233条第1款的规定，乙只能以甲为反诉被告提起反诉，但按照《交通事故案件解释》第3条和《民诉解释》第54条的规定，则应当将甲和A公司作为反诉的共同被告。

4.缺乏既判力主观范围之扩张规则，致使无法解决判决对必要共同诉讼人的效力问题

在大陆法系中，必要共同诉讼是指诉讼标的对于共同诉讼人全体，必须合一确定的共同诉讼。所谓诉讼标的对于共同诉讼人全体，必须合一确定，是指须将多数的共同诉讼人视为一体，不得分为数人处理，法院就该诉讼，不得分别裁判，不得为彼此相异的裁判，必须同胜同败，共同进行，共同停止者而言。[26]P79必要共同诉讼一般可分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种类型，前者是指诉讼标的对于共同诉讼人必须合一确定，并且共同诉讼人必须一同起诉或者一同被诉，当事人始为适格，否则，当事人即为不适格；后者是指诉讼标的对于数人必须合一确定，但该数人不是必须一同起诉或者一同被诉，仅其中一人起诉或被诉时，当事人亦为适格，但法院判决的效力也及于未一同起诉或被诉的其他人。类似的必要共同诉讼与固有的必要共同诉讼在既判力的主观范围方面是一致的，只是不要求必须一同起诉或被诉。因此，就必要共同诉讼而言，存在着既判力主观范围之扩张规则的适用，即仅部分原告起诉时，判决效力也及于其他与原告就该诉讼标的必须合一确定之人；仅部分被告被诉时，判决效力也及于其他与被告就该诉讼标的必须合一确定之人。

对于必要共同诉讼，由于在大陆法系中存在上述既判力主观范围的扩张规则和理论，因此就反诉的当事人而言，尽管德、日等国民事诉讼法中并未明确规定反诉当事人的扩张问题，但这并不影响反诉判决的既判力之主观范围扩张于未参加诉讼的其他“必要共同诉讼人”，也不排斥通过法解释原理而在反诉中将当事人扩张于本诉当事人之外的就诉讼标的必须合一确定之人。具体而言，就固有的必要共同诉讼来说，如果本诉原告或被告，不是全体共同诉讼人一起起诉或被诉，则其当事人不适格，与此相对应，被告应以或应与其他共同诉讼人全体为反诉被告或反诉原告而提起反诉，此乃法官适用法律、解释法条而为审判之职权，无待明文规定。[27]P268就类似必要共同诉讼来说，本诉原告提起本诉时，虽未将其他就诉讼标的有合一确定之人列为本诉共同原告，但本诉的判决结果，对于未列为共同原告的其他人亦有效力，其实体法上之法律地位与本诉原告并无不同。而本诉被告针对本诉原告提起反诉时，基于实体法上之法律地位相同之考虑，反诉判决的效力，会及于反诉被告(本诉原告)及就诉讼标的必须合一确认之人。也就是说，在大陆法系的立法和理论中，本诉被告提起反诉时，即使未将其他与本诉原告就诉讼标的具有合一确定关系的其他人列为反诉的共同被告，亦不影响反诉判决的效力扩张于该未被列为反诉被告的“就诉讼标的必须合一确定之人”。而本诉被告提起反诉时，将未列为本诉原告的其他“就诉讼标的必须合一确定之人”列为反诉的共同被告，仅系将本诉未明显化的第三人，于反诉利用机会使其明显化而已。就诉讼的主观形式范围来看，尽管系反诉被告当事人的增加，但就既判力所及的主观实质范围而言，本诉与反诉的当事人范围并无不同。因此，反诉原告将本诉判决既判力所及之第三人同时列为反诉共同被告而提起反诉，在理论上并无不当。第三人既然能因本诉及反诉判决而受既判力之拘束，则在提起反诉时，在反诉中成为当事人，此乃当然之理。[28]P368总之，在大陆法系民事诉讼中，基于既判力主观范围之扩张规则和理论，就涉及诉讼标的对于当事人必须合一确定的必要共同诉讼而言，被告反诉时，即使未将“就诉讼标的必须合一确定之人”列为反诉的共同被告或者反诉的共同原告，在法律后果上并无不同，即判决的既判力会扩张于该第三人，而本诉被告当然也可以将本诉原告及就诉讼标的必须合一确定之人作为反诉的共同被告提起反诉，这两种处理方式下既判力的主观范围是一致的。

而在我国，既判力理论和规则极不完善。立法上没有“既判力”这一概念，更没有对“既判力相对性原则”以及特定情形下“既判力主观范围的扩张”等问题作出明确规定。对于必要的共同诉讼的处理，我国采取的是应当追加当事人(即追加必要共同诉讼人)的方式处理，即必须共同进行诉讼的原告或者被告没有参加诉讼的，人民法院应当追加其为共同原告或者共同被告，而不是采取既判力主观范围之扩张规则进行处理。无论是本诉还是反诉，对于未列为原告或者被告的“就诉讼标的必须合一确定之人”，如果没有采取追加当事人的方式追加该人为共同原告或共同被告，则由于既判力主观范围之扩张规则的阙如，无法得出判决效力扩张于该第三人之结果。这样一来，《民诉解释》第233条将反诉的当事人严格限定于本诉的当事人，在实践中就无法解决反诉判决对于未列为反诉之共同被告的“就诉讼标的必须合一确定之人”的效力问题；只有将这类主体直接列为反诉的当事人或者追加为反诉的当事人，才能统一解决判决对必要共同诉讼人的效力问题。另外，我国民事诉讼立法和实践中所理解的“必要的共同诉讼”，在范围上较之大陆法系的理解更为宽泛，也就是说，我国所理解的“必要的共同诉讼”中的很多类型，在大陆法系中并不属于必要的共同诉讼，而是属于普通的共同诉讼。这样一来，大陆法系民事诉讼中针对必要的共同诉讼人之既判力主观范围的扩张理论，也不太适合套用来处理我国的必要共同诉讼的所有类型，而就反诉制度而言，最为合理和可行的方案则是在一定条件下允许反诉当事人的扩张，即允许本诉被告将本诉原告和第三人作为共同被告提起反诉，或者由本诉被告与第三人作为反诉共同原告对本诉原告提起反诉。

(三)完善反诉当事人的扩张制度之建议

从以上讨论可知，《民诉解释》第233条关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，与我国民事诉讼法中的共同诉讼制度和民事实体法的相关规定相冲突，在理论上欠缺充分的论证，在实践中则难以解决诉讼所面临的诸多实际问题，故有必要予以修改和完善。其可行的思路在于，在借鉴域外国家和地区的立法和实践之基础上，允许特定条件下可以扩张反诉当事人的范围。

1.反诉当事人的扩张之范围界定

如前所述，从广义上讲，将第三方作为被告或原告而提起“反诉”的情形包括如下不同类型：一是本诉被告以本诉原告和第三人作为反诉共同被告而提起反诉，或者本诉被告与第三人一起作为反诉共同原告而对本诉原告提起反诉；二是本诉被告仅对于第三人提起“反诉”；三是仅由第三人对本诉原告提起“反诉”。就这几种情形而言，仅限于第一种情形，才属于反诉当事人的扩张。探讨《民诉解释》第233条之反诉当事人的完善问题，也应当仅限于这一情形。而第二种和第三种情形，从严格意义上讲，其并不属于“反诉”的范畴，因为，这两种情形下所提之诉中，要么没有将本诉原告纳入反诉当事人，要么没有将本诉被告纳入反诉当事人之中。既然如此，其也就不属于反诉当事人的扩张制度应予探讨的问题。就上述第一种情形而言，实践中，反诉当事人的扩张主要表现为本诉被告以本诉原告和第三人作为反诉共同被告而提起反诉，故以下关于反诉当事人的扩张之条件以及具体表现形式的讨论，也主要围绕此种情形展开。

2.反诉当事人的扩张之条件

对于反诉当事人的扩张之条件问题，我国台湾地区“民事诉讼法”第259条规定：“被告于言词辩论终结前，得在本诉系属之法院，对于原告及就诉讼标的必须合一确定之人提起反诉。”而《德国民事诉讼法》未明确规定其条件，德国联邦最高法院在判例中将反诉当事人的扩张解释为当事人之追加，属于诉的主体的变更，从而适用《德国民事诉讼法》第263条关于诉之变更的规定进行处理。该条内容是：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”因此，判断反诉当事人之扩张是否准许，就是看(新的)反诉被告是否同意或者法院认为许可该反诉是否保证了诉讼经济意义上的程序终结。但学界的主流观点则认为，应当放弃(新的)被告的同意这一要求。另外，联邦最高法院认为还需符合另一要件，即被提出反诉的本诉原告和其他的反诉被告(新加入的反诉被告)是《德国民事诉讼法》第59条或第60条意义上的共同诉讼人。[29]P205-206借鉴德国和我国台湾地区的上述规定和讨论，笔者认为，我国在规定反诉当事人的扩张制度时，有必要从如下方面界定其条件：

(1)新加入的反诉被告与原反诉被告(本诉原告)属于必要共同诉讼人的关系。如上所述，我国台湾地区在规定反诉被告的扩张时，要求新加入的反诉被告与原反诉被告(本诉原告)属于“就诉讼标的必须合一确定之人”的关系，也即新加入的反诉被告与原本诉原告应当属于必要共同诉讼人(必要的共同被告)的关系，而在德国，在解释则认为属于必要的共同诉讼人之关系或者普通的共同诉讼人的关系均无不可。在我国，则有必要限定“新加入的反诉被告与原反诉被告(本诉原告)属于必要共同诉讼人的关系”，这是因为，其一，之所以要求提起反诉时允许将反诉的被告扩张于第三人，主要是为了实现诉讼经济、防止裁判之间的矛盾、减少当事人的讼累、统一解决纠纷，而这些目的和功能的实现，对于处理必要共同诉讼人之间的关系最具有现实意义，因而显得尤为重要，同时，这也是我国现行民事诉讼法所规定的处理必要共同诉讼时应当采取的方式。相对而言，普通的共同诉讼人之间的关系则是相互独立的，普通的共同诉讼本来就属于可分之诉，采取共同诉讼的方式处理，虽然也具有实现诉讼经济、防止裁判之间的矛盾等目的和功能，但远没有像必要的共同诉讼那样显得重要和迫切。因此，如果允许将反诉的被告扩张于普通的共同诉讼人，则其必要性并不突出，而且可能使诉讼程序变得过于复杂化，影响本诉、反诉的审理。其二，如前所述，与大陆法系国家和地区相比，我国立法和实践中所理解的“必要的共同诉讼”之范围更为宽泛，不仅包括大陆法系所称的固有的必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼，而且包括一些在大陆法系看来应属于普通的共同诉讼之情形。这样一来，我国在规定反诉当事人的扩张之条件时，将其限定为“新加入的反诉被告与原反诉被告(本诉原告)属于必要共同诉讼人的关系”，基本可以满足诉讼实践的现实需要和统一解决纠纷、防止裁判矛盾的基本要求。

(2)反诉当事人的扩张应在法庭辩论终结前为之。关于提起反诉的时限问题，《民诉解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，……被告提出反诉，……可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，提起反诉的时限为“案件受理后，法庭辩论终结前”。笔者认为，这一时限应当也适用于被告提起反诉时，将原告和第三人合并为反诉共同被告之情形。至于扩张反诉被告的方式，既可以在提起反诉之时将本诉原告与第三人作为反诉共同被告，也可以在提起反诉之后，申请追加或者由法院依职权追加该第三人为反诉的共同被告。

(3)是否须经过反诉被告的同意，须区分一、二审而有所不同。关于是否须以反诉被告的同意作为反诉被告之扩张的条件，笔者认为，应当区分一、二审的不同情形分别处理。具体而言，有三种情形。其一，本诉被告在第一审程序中以本诉原告以及应作为其必要的共同诉讼人之人为反诉共同被告提起反诉。此种情形下，不需要征得原反诉被告(即本诉原告)及新加入的反诉被告的同意。因为，根据《民事诉讼法》第132条和《民诉解释》第73条的规定，必要的共同诉讼人应当共同进行诉讼，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，这种追加当事人制度并不以当事人的同意为要件，故在第一审程序中，扩张反诉的被告时，无须征得原反诉被告(即本诉原告)及新加入的反诉被告的同意。其二，原审被告在第二审程序中针对原审原告和第三方提起反诉。此种情形下，为保障反诉被告的审级利益，应当以反诉被告的同意为其合法要件。反诉被告(包括原审原告或者新加入的反诉被告)不同意原审被告在第二审程序中提起反诉的，则法院不应允许该反诉的提起，此时原审被告应当通过另行提起诉讼的方式主张权利。其三，本诉被告在第一审程序中对本诉原告已经提起过反诉，在第二审程序中，又请求追加他人作为反诉的共同被告。此种情形下，由于案件处于第二审程序，故基于保障新追加的反诉共同被告的审级利益之考虑，人民法院应当进行相应的审查和处理，即如果被请求追加的反诉共同被告属于原反诉被告(即本诉原告)的必要共同诉讼人的，应当予以追加，并裁定将案件发回一审法院重审；如果被请求追加的反诉共同被告不属于原反诉被告(即本诉原告)的必要共同诉讼人的，则应当不准许追加。

3.反诉当事人的扩张之主要情形

根据我国《民事诉讼法》和相关实体法的规定，有必要扩张反诉被告的情形是较为常见的。以下试举例加以说明。

(1)交通事故损害赔偿案件

示例一：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。

示例二：甲的客车挂靠于A公司下经营，甲驾车经过某红绿灯路口时，乙违反交通规则闯红灯通行，甲为了避让乙而导致甲的车辆撞到路边障碍物而严重受损，同时乙也因此而受伤，甲诉乙，请求损害赔偿，乙则反诉甲及A公司，请求损害赔偿。

上述两种情形下应当将第三人列为反诉共同被告的理由及相关法律规定，前文已经予以说明，故此处不赘述。

(2)合同欺诈案件

示例三：甲依买卖关系诉请乙支付价金，乙主张该买卖系受甲及第三人(丙)欺诈而订立，除撤销该买卖行为外，并对于甲、丙提起反诉，请求损害赔偿。[30]P132

按照民法理论，欺诈给他人造成损害的，可构成侵权行为时，欺诈者应负损害赔偿责任。如果第三人参与欺诈，在可认定为共同侵权行为人时，应负连带责任。[31]P440-441在此情况下，自然应当允许被告针对原告及参与欺诈的第三人提出反诉。

(3)共同侵权案件

因共同侵权行为而引发的需要将第三人列为反诉之共同被告的情形可能多种多样，在此试举两例。

示例四：甲、乙因故而发生争吵和厮打，甲诉乙，请求人身损害赔偿；乙反诉甲和丙，认为甲和丙共同对自己实施了人身伤害行为，请求判令甲、丙对自己的损害承担连带责任。

对于因共同侵权行为提起诉讼的问题，最高人民法院2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”据此，对此类诉讼而言，司法解释要求应当将共同侵权人作为共同被告。就“示例四”所述情形来说，甲、乙因相互厮打而发生诉讼，自然应当允许乙对甲提起反诉，但乙认为自己所受损害并非甲一人造成，而是甲和丙的共同侵权行为所致，故应当允许其在提起反诉时扩张反诉的被告。

示例五：甲、乙互有人身伤害行为，甲诉乙，请求赔偿；乙反诉甲和丙，认为甲对自己有人身伤害行为，丙对甲有教唆、帮助行为。

对于教唆、帮助他人实施侵权行为的案件之处理，我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”故教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆者、帮助者与行为实际实施者构成共同侵权人，应当与行为人承担连带责任。而依照《人身损害赔偿解释》第5条、《民事诉讼法》第132条和《民诉解释》第73条的规定，教唆者、帮助者和行为人应当作为共同诉讼人。据此，“示例五”所述情形中，应当允许乙将甲和丙合并为反诉的共同被告而提起反诉。

(4)无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害案件

示例六：甲、乙发生纠纷而互殴，甲为未满18周岁的未成年人，甲起诉乙，请求损害赔偿；乙反诉甲及其法定代理人，请求损害赔偿。

对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害案件的当事人问题，《民诉解释》第67条明确规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”依据此条以及《侵权责任法》第32条*《侵权责任法》第32条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。、《民事诉讼法》第132条、《民诉解释》第73条的规定，就“示例六”所述情形而言，应当允许乙在反诉时将本诉原告甲及对甲之行为负有赔偿责任的法定代理人作为反诉的共同被告。

(5)涉及担保的合同纠纷案件

示例七：甲(卖方)诉请乙(买方)支付拖欠的货款，乙反诉甲以及为甲的货物质量承担保证责任的丙，请求其承担违约责任，认为甲的货物质量不符合约定而构成违约，且丙应当承担保证责任。

对于涉及保证合同纠纷的诉讼，《民诉解释》第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”依据这一规定以及前述其他相关规定，对于“示例七”所述情形而言，在本诉被告乙将本诉原告甲以及甲的保证人丙作为反诉的共同被告提起反诉时，应无不许之理。

(6)被代理人和代理人负连带责任的案件

示例八：甲、乙是合同的双方当事人，丙是甲的代理人，甲、乙均认为对方有违约行为，给自己造成损失。甲诉乙，请求其承担民事责任，乙则反诉甲和丙，认为甲的授权委托书不明，依照《民法通则》第65条第3款的规定，甲和丙应当对其承担连带责任。

对于民事法律行为的代理问题，《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”即相对人有权请求被代理人和代理人承担连带责任。而对于此种情形下的诉讼当事人问题，《民诉解释》第71条规定：“原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”据此，在“示例八”之情形下，乙在对甲提起反诉时，应当允许其将丙作为反诉的共同被告。

(7)涉及公司分立的案件

示例九：甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，后来甲公司依法分立为甲公司和丙公司，合同履行中双方发生纠纷，甲公司诉请乙公司承担违约责任，乙公司则对甲公司和丙公司提起反诉，请求其承担违约责任。

对于公司分立时的民事责任的承担问题，我国《公司法》第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”而对于相关案件的诉讼当事人问题，《民诉解释》第63条则规定：“企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”因此，对于“示例九”所述情形而言，自然应当认定乙公司以甲公司和丙公司为共同被告提起的反诉为合法。

四、结论

从域外有关国家和地区民事诉讼中反诉制度和理论的发展看，反诉当事人的范围之扩张已呈现逐渐得到认可的态势，其中，有的是通过修改立法的方式对该制度直接加以认可，有的则是通过法解释学而在理论和实践中承认该制度。我国《民诉解释》第233条将反诉当事人的范围严格局限于本诉当事人之间，虽然在防止反诉变得复杂化方面具有一定作用，但却存在一系列的弊端，与我国民事诉讼法中的必要共同诉讼制度和相关实体法的规定存在着冲突，而且，对域外的理论和制度也存在着误解。因此，未来民事诉讼立法或者司法解释应当对这一制度进行完善，允许反诉的当事人可以适当扩张于第三人。当然，为防止反诉制度被滥用，反诉当事人的范围扩张于第三人时，应当设定相应的限制条件。

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责任编辑：杨正万

OntheExpansionofthePartiesofCounterclaim

LIU Xuezai,GU Yan

The expansion system of the parties of counterclaim is conducive to the solution to related disputes with the same litigation procedures, and plays an irreplaceable role in improving the litigation efficiency, reducing lawsuit costs and avoiding conflicting judgments. Article 233 of Judicial Interpretation of the Civil Procedure Law of the People’s Republic of China stipulates that the parties of counterclaim are strictly confined to the parties of counterclaim in chief. The provision is not in favor of giving equal protection to the right of counterclaim and safeguarding the counterclaim independence. Furthermore, it conflicts with the system of necessary joint action of the civil procedure law. It is pointed out that there exist some contradictions between judgments, which do not consist with the requirement of unified dispute resolution, and that it is necessary to allow the plaintiff and the third party to file a counterclaim against the defendant or the defendant and the third party to file a counterclaim against the common plaintiff. An important condition is that a relationship of “party in necessary co-litigation” exists between the third party and one of the prosecution clients.

parties of counterclaim; expansion; party in necessary co-litigation; efficiency of lawsuit; conflicting judgment

C915.2

A

1003-6644(2016)06-0131-19

* 本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。