单位犯罪中的预见可能性：兼论结果无价值单位过失犯罪论的疑问

聂 立 泽,胡 洋

单位犯罪中的预见可能性：兼论结果无价值单位过失犯罪论的疑问

聂 立 泽,胡 洋

将同一视原理和组织责任论结合，以此作为单位犯罪处罚根据的解释在我国正得到越来越多学着的支持，然而，采取体制过失责任论追究单位的监督过失责任，就必然会与结果无价值的过失论产生矛盾。旧过失论坚持过失犯主体必须对构成要件事实具有高度具体的预见可能性，单位过失犯罪中的行为人或单位本身往往达不到这种程度。结果无价值的预见可能性学说无法适应单位过失犯罪的处罚要求，无法支撑体制过失论的解释；根据新过失论，只要有低度或相对具体的预见可能性就可以归责。采取体制过失责任论，就应当采取新过失论，这样单位犯罪论和过失犯罪论才能协调。行为无价值论是我国刑法体系建设的适宜选择。

单位犯罪；责任根据；预见可能性；过失犯；结果无价值

作者聂立泽，男，河南南阳人,法学博士，中山大学法学院教授，博士生导师(广东 广州 510275);胡洋,男，河南南阳人，法学博士，中山大学法学院博士后研究人员(广东 广州 510275)。

单位犯罪是犯罪学中的重要类型，也是我国实定法中处罚的犯罪形态。单位犯罪中，一方面，当行为人违反单位的规章制度，产生了故意或过失的罪过，其不仅是自己承担责任的根据，也是单位罪过判断的材料；另一方面，即使行为人没有违反单位的规章制度，甚至对直接造成法益侵害结果的行为人或其罪过无法明确时，基于单位本身规章制度的不健全，也可以认为单位构成管理监督过失的犯罪。因此，除了人的犯罪的理解之外，单位犯罪还是一种组织体犯罪、制度犯罪，更加体现出法益侵害基础上规范违反的客观归责。

处罚单位犯罪的注意规范保护目的，是为了告知单位不能仅为了自己的利益实施行为，也要履行行政法规设定的各项安全生产、经营、管理义务；同时，告知单位中的上层决策成员及一般工作人员，不能仅忠实于单位自己的规章制度、文化体制、治理结构、领导指令，更重要的是对法的忠实和法规范的维护。正如周光权教授指出，单位犯罪是人的犯罪和法人犯罪的双层结构。[1]99目前在国内，鲜有学者将单位犯罪的归责理论和结果无价值及行为无价值的学派之争联系起来。但既然单位过失犯罪是过失犯罪的一种，我们就可以在新旧过失论结果预见可能性争论的视角下，探讨单位犯罪的归责原理和整体犯罪论体系的协调，以此推动单位犯罪解释论和司法认定标准的进一步发展。

一、单位犯罪的责任根据：从自然人到单位体制

(一)从代罚制到双罚制

关于单位犯罪(本文将“单位”与“法人”在同一意义上使用)的归责原理或责任根据，在学界经历了一个争点不断转移和契合立法实践要求的过程。最开始，学者们主张自罗马法而来的“社团不可能犯罪”(societasdelinquere non potest)的信条，对单位犯罪或谓之法人犯罪持消极的态度，法人拟制说和法人实在说对峙。[2]前者认为，法人和自然人是完全不同的对立形态，法人不具有人所有的精神和肉体，因此在行为上，就没有脱离自然人的法人行为。在大陆法系，犯罪是指符合构成要件的违法且有责的行为，法人没有行为能力，当然没有犯罪。所谓拟制，是指法人本身没有独立地位和意义，只是拟制的享有自然人所有的某些权利和义务。然而其目的，更多的是为了通过民法等法律保障法人日常经营、运作的权利，是为了保护法人，而不是为了处罚法人。与本说相反，法人实在说主张，法人和作为自然人的个人可以被同等赋予行为和权利的能力，法人的行为能力，体现在法人机构及其代表人的客观行为上。法人享有权利，通过自身的业务生产经营活动推动社会发展，是对社会有益的组织实体，但这并不意味着，法人因为自己的业务活动造成法益侵害时就可以脱离责任，对法人自身的处罚是必要的。因此，法人的权利能力、行为能力、受刑能力都实实在在存在和被认可，法人是犯罪主体。

法人拟制说和法人实在说的发展，其实也是犯罪能力否定说和犯罪能力肯定说争论的体现。在日本，自20世纪70年代前，法人的犯罪能力否定说都占据着支配地位，这是因为，日本刑法尤其是战后严格恪守责任主义的原则，刑法中的责任，是指个人的、主观的，不能集体评价或连带追究的心理态度。如果说法人也有心理能力，对行为和结果有故意或过失的犯罪意思和意志，那么单位犯罪和自然人犯罪实在是无论如何也难以统一解释。可是，自20世纪初开始，日本实定法中就存在法人处罚的规定，1900年《关于法人涉及有关租税及烟草专卖事犯的规定》明确指出，法人内的从业人员从事业务活动违反法律时，就处罚且只处罚法人。司法实务中，大审院也主张，法人的刑事责任就是法人代表或业务人员责任的转嫁，法人对其内部人员的业务关联的违法行为负责。[3]182这样一来，在日本，解释论与立法论就法人犯罪的处罚态度就形成了落差，为了适应实践和社会要求处罚单位，加大警示的要求，例如宫本英修和泷川幸辰就不得不主张，一方面法人没有犯罪能力，却有受刑能力，是受刑主体而不是犯罪主体；一方面不考虑法人自身的故意、过失，无过失转嫁的对法人处以代罚制的立法规定和实践，是责任主义的例外。[4]327因此，代罚制和犯罪能力否定说的结合，一直受到批评，被认为是一种妥协迁就的理论。

随着时代的发展，考虑到以上的批评意见，在20世纪30年代，立法者作出修正，以1932年的《防止资本逃避法》为契机，法人犯罪的双罚制在日本得以原则性确立。联动地，司法实务中，最高裁判所改变了不问法人自身的罪过，直接从法人内行为人罪过转嫁的立场，开始主张，法人的可非难性，在于法人内部人员实施业务关联的法益侵害行为时，法人对此存在人员的选任、监督过失，这种思路成为实务的通说并延续至今。理论上，基于法人犯罪是一种监督过失的构造，这种过失如何能被认定，又划分了过失拟制说、过失推定说和纯过失说三种观点。[5]所谓过失拟制说，仍然残留有转嫁责任说的痕迹，意味着一有业务行为的损害发生，法人几乎不存在免除过失责任的余地。对过失推定说而言，是指如果法人能够举证证明自己确实尽到了相当注意义务，没有过失的话，也可以不构成犯罪。而纯过失说是指，从业务活动的过错中还不能直接推出法人具有选任、管理、监督等过失，司法机关需要去积极证明法人的过失责任存在。无疑，过失拟制说的处罚范围过紧；纯过失说又相对宽松，对于某些专业或内部的法人操作运行制度和具体流程而言，司法机关有时难以调查取证清楚，因此，虽然更多具有刑事诉讼法证明主体的区分意义，在只要存在于过失推定说和纯过失说的争论中，前者具有更加有力的位置。

(二)处罚根据的解释争论

至此，在代罚制和无过失转嫁责任论之后，双罚制成为主流，日本司法对法人犯罪处罚时宣示的裁判理由变得稳定，然而如何更好地解释双罚制的理论根据，在日本自上世纪70年代后，又有两种新的解释论冒头。其一，是以自然人为媒介的归责方法，即同一视理论，持此观点的，有大谷实教授、松原久利教授等。[6]本说主张，如果说法人的罪过是推定完成的，那么这一推定就是通过可以视为具有法人代表地位的自然人的罪过得出的。首先，上级管理人员具有什么意志和行为，法人就承担相应的行为责任。其次，下级责任人员在实施业务中造成的法益侵害行为，只要不是意外事件，上级管理者就应当承担监督责任，法人同一视地承担监督责任。最后，如果能够肯定法益侵害结果是由法人的业务行为造成的，但无法确定具体的行为人或行为人的罪过，因为不能肯定上级管理人员有监督责任的违反以及对结果发生的预见可能性，上级管理人员就没有罪过，法人也不构成犯罪。

对于同一视理论，其方法论是亲近自然人犯罪的思路。本说的关键问题是，在大型企业、公司、团体或法人中，分层制管理和专门业务知识能力要求极高，上级管理人员未必对下级操作人员的任何业务行为和危险都具有高度具体的认识可能性。因此，将法人过失建立在法人代表的自然人过失的注意义务和能力上，结果很可能是不构成犯罪。这一点，在查不清具体行为人和行为人罪过的时候，也存在同样问题。质言之，同一视理论的处罚范围过窄，缺乏足够的规范判断。

其二，是以组织体为媒介的归责方法，即组织体责任论，板仓宏教授力主此说。[7]认识到同一视理论在解决公害犯罪问题上的薄弱，即如果某一大型企业法人，因为违反规章制度排污造成重大责任事故，造成他人重大人身生命健康及财产损失，而仅仅因为无法确定当事人的心理状态以及上级管理者距离污染环境的具体行为较远，没有预见可能性就连监督过失也无法追究，最终导致法人完全没有责任的结论。企业规模越大，越容易逃避刑罚，对受害人和一般公民及国家治理来说，无论如何也不能接受。因此，组织体责任论主张不是通过法人代表或上级管理人员的自然人的认识和意志，而是通过法人本身的整体能够达到的预见可能性决定法人的过失。根据法人的规模、能力等，越是大规模、资产雄厚、高科技、管理分层严密的法人，就越是应该能够认识到法人整体业务行为可能带来的危险可能性。基于此，一旦发生了实害的，不是法人内部的任何一个自然人，而是法人的集团本身，就当然具有预见可能性；法人内部任何一个人的业务行为，就当然是法人组织体的行为。法人的行为，是集体的一束的行为，法人和法人内部的事实行为人，谁也不能逃避归责。

正如板仓宏教授所说：“代表人、上级管理者和最下层(末端)的从业人员的行为，只要是分担了企业体的组织活动，就是被视为企业体本身的行为。”[8]95质言之，企业组织体责任论扩张了法人行为和责任的范围，是对法人归责最原始理论的代罚制的倒转。逻辑上，不是因为上级管理者有违法行为和罪过，所以法人被同一视的认为构成犯罪；而是反过来，因为法人本身有行为责任和罪过，所以法人内分担组织体行为的个人也有犯罪的实行行为和罪过，不过，如果组织体造成法益侵害的业务行为是无法避免的，如不可抗力或意外事件等，法人就也不构成犯罪，行为人自然连带没有责任。无疑，相较于同一视理论，组织体责任论的处罚范围更宽松，其能够解决行为人或行为人的罪过无法确定，以及作为个人的上层管理者或实际实施者对结果的预见可能性程度不够难以处罚的问题。但是，本说也被批评，认为根本上就是过失犯的危惧感说以及结果责任的变形。[9]

(三)体制过失责任论的定型

那么，单纯从自然人媒介或组织体媒介的解释都存在疑问，前者存在处罚漏洞，后者对过失的抽象化处理程度过高。现在一般认为，应当将两种学说结合起来，业务关联行为造成法益侵害的情况下，承认法人犯罪具有一种双层属性的归责结构：首先，在上级管理人员存在直接故意或过失的场合，因为其决策意志可以代表法人意志，因此采取同一视说，法人对应承担行为责任。其次，在下级从业人员存在故意或过失的场合，法人本身因为具有对内部工作人员选任、培训、审查、完善工作章程和操作技能等法人文化、结构、体制建设的义务，所以法人就承担监督过失责任。在这一点上，较之于组织体责任论把组织体行为和内部员工的行为同等连带的解释，实际上是进行了限缩，即下级从业人员和法人的罪过不再同一，不是上级管理人员故意犯罪的场合，法人只承担过失责任。最后，即使无法确定行为人或行为人的罪过，根据有疏漏的体制建设违反注意义务，即如川崎友已教授说：“予以注意、完善为遵守法令所需要的管理体制，就完全能够避免法益侵害……这种体制的建立，正是……对作为社会实在而活动的企业法人所提出的最低要求的法律义务。”[10]14对法人本身，也可以追究监督制度不健全的监督过失责任。

企业体制过失说，既考虑了组织体内部的自然人责任，也考虑了法人固有的责任，在我国，近来也开始有学者赞同和表示支持。如张明楷教授说，就我国刑法第30条和第31条而言，“没有简单地采取同一视原理，也没有简单地采取组织模式论，或许可以认为，这是这两种理论的结合。”[11]141周光权教授虽然对单位犯罪的处罚是否有必要和是否与责任主义的贯彻存在分歧表示疑问，但也在解释论上支持本说。[1]227至于黎宏教授，更是国内力主在单位归责中兼顾体制过失责任的引导者，呼吁积极考虑“单位自身的特征如结构、政策、措施、习惯等。”[12]换言之，在单位过失犯罪层面，我们可以在刑法第31条处罚范围内的直接负责的主管人员中处罚上级管理人员的领导决策过失及体制监督过失，在其他直接责任人员中处罚下级从业人员的直接操作过失。但是，学者们往往没有注意到，如果对第31条作上述解释，将体制过失论或企业组织体责任论引入我国，那就会使得，结果无价值的过失论与单位犯罪过失论难以兼容，意味着行为无价值理论更加适合我国的立法和司法实践。

二、结果无价值单位过失犯罪论的疑问：预见可能性的要素标准

本文之所以认为，结果无价值过失论，包括旧过失论和修正旧过失论不能适应单位犯罪归责理论的需要，是因为，犯罪论上，单位过失犯罪既然是过失犯的一种，就应当满足过失犯体系要素的一般要求，要求行为人或单位对构成要件事实具有预见可能性，即责任过失或犯罪的主观方面。但是，处于旧过失论核心的预见可能性学说对过失认定的要求事实化程度太高，缺乏一定抽象化的规范和价值判断。根据结果无价值立场内的预见可能性学说的话，很多单位犯罪根本就处罚不了，归责范围过窄。

自然人犯罪抑或单位犯罪中，如何判断行为人具有预见可能性，或言之预见可能性需要达到何种程度，结果无价值和行为无价值有具体说和相对具体说的争论。新过失论主张相对具体预见说，如周光权教授指出，过失犯的主观方面只要达到：第一，行为人对自己的行为会发生刑法所规定的危害结果只需要有大致的预见即可。第二，行为人预见到自己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果就可以了。第三，不要求行为人预见到危害结果在何时何地对何人发生，即不要求对现实发生的结果的具体样态和因果过程有详细预见。[13]335换言之，新过失论对自然人过失犯罪只要求行为人达到相对具体的预见可能程度就可以了，在单位过失中，也是一样。可是，旧过失论主张，过失犯的预见可能性必须是高度具体的。[11]263正如西田典之教授指出，考虑行政违法作为参考的新过失论，“是以抽象的预见可能性为前提”，在日本“与实务界的过失认定方法正好合拍，因而其支持者急速增加。”[14]229但对旧过失论而言，坚持对预见可能性一定程度抽象化方法论的排斥，就不能适应单位犯罪的现代处罚。

(一)高度的预见可能性在单位过失中无法维持

结果无价值预见可能性理论有两大要素，一是要求自然人或单位对过失犯罪的结果发生具有高度的预见可能性，这一点是难以维持的。所谓高度预见可能，就包含着行为人认为结果具有高度发生的可能性，即结果发生的可能性高，因为结果发生概率高的时候，行为人才会认为有高度发生可能性，达到高度预见可能性的程度。但是，现实生活中，实际上例如在医院里，护士取错药，或者公路上，驾驶员踩刹车错踩成油门，造成被害人死亡的情况。这种错误其实很低级，不经常发生，我们也不容易预见到，但其仍构成过失犯罪。正如桥爪隆教授指出的，很多案件中，“正因为可能性不高，因而只能认为具有较低的预见可能性即可。”[15]

如果说，在自然人犯罪中，结果无价值可以辩解说，某种行为和结果间的预见可能性在一般人看来是低的，但是就行为人本人来说，因为其基于自己的行为习惯或特殊认识，在个人标准上是预见可能性高的。比如，一般人都不会想到屋顶的横梁上会藏有小偷，在屋内向屋顶开枪恰好打死被害人的，是意外事件。但甲进屋前听到某些声响，隐隐约约似乎看到有人爬上房梁，在并不是完全不具有有人可能藏在屋顶的预见可能性的情况下，向上开了一枪，恰好打死被害人乙。结果无价值会说向屋顶随便开枪打死人的场合，在客观上而言，较之一般人发生可能性低，但较行为人是发生可能性高的，所以甲仍然具有高度的预见可能性，因此构成过失犯罪。

但是，在单位犯罪中，单位犯罪之所以区别于自然人犯罪，并在一般情况下较侵害同等法益的自然人犯罪处罚较轻，[16]118是因为单位犯罪中的单位一般在通常业务活动中从事的是对社会有益的工作，为社会发展做贡献和积累财富。某种法益侵害的行为和结果，如果较之社会一般人或所属领域的平行单位是不经常发生，低概率的，而较之于某一单位是高概率，经常发生，不发生反而是异常的，那么，在结果无价值的逻辑下，即使我们维持了责任过失的高度预见可能性的要求，以此为前提追究甲单位的单位过失犯罪责任，也会令人产生疑问：如果一个单位的行为构成犯罪是常态的、高度发生的，正常的合法业务活动是罕见的、低概率发生的，甚至是异常的，造成对社会有益结果的情况只是偶然的，甚至意外事件，那么，这一单位是否还能享受单位犯罪的刑事政策优惠，是否还属于实质意义的单位，是否还是单位犯罪？

也就是说，结果无价值论的学者，在现代单位犯罪归责理论中，一方面承认组织体或体制过失意义的单位过失犯罪；一方面又要求单位或上级管理人员对单位过失行为具有高度的预见可能性，即认识或预见到单位行为主要、通常、高度可能的常态性发生违法犯罪的法益侵害结果，只有在这种情况下，才构成单位过失犯罪。这不是矛盾了吗？毋宁说，结果无价值主张的单位过失犯罪根据最高人民法院的司法解释都不是单位犯罪，真正的单位过失犯罪在结果无价值的过失论中又不认为是犯罪，因为其只有对合法的业务行为具有高度预见可能性，对业务行为可能侵害法益只有低度的预见可能性，没有达到过失成立的要求。

(二)具体的预见可能性在单位过失中无法维持

结果无价值预见可能性理论的第二大要素，是具体的预见可能性，这一点也是不能维持的。按照行为无价值新过失论的观点，自然人或单位达到相对具体的预见可能性就可以处罚，要求(绝对)具体的预见可能性，不利于法益保护和一般预防的单位归责，也与司法实践不匹配。比如日本的新日本饭店事件，行为人甲是名为新日本饭店的酒店的社长，从事向顾客提供住宿饮食的酒店经营业务。事发当日，一名住在酒店的顾客躺在床上吸烟，引起火灾，而该酒店消防管理、逃生指引培训很不完善，且店内没有安装防火的自动喷淋装置和隔火帘，结果导致火势蔓延，32名被害人死亡。日本最高裁判所认为，基于经营、管理过失的法理，被告人知道自己酒店的放火措施不完善，一旦发生火灾，就可能给酒店的住客带来死伤的危险。“应该说，能很容易地预见到这一危险”，所以甲有罪。[17]114

对于本案，如果发生在我国，作为单位的新日本饭店当然可以构成刑法第139条消防责任事故罪或责任事故罪，即无论如何，单位和单位的上级管理人甲都是构成过失犯罪的。但是，在结果无价值的过失论看来，对于顾客躺在床上吸烟引起火灾的事实，作为社长的甲实在难言有具体的预见可能性。因此，日本有诸多结果无价值学者，比如山口厚教授等，基于作为酒店社长的甲对“起火原因并无预见可能性”，反对本案的判决。[18]245换言之，如果本案发生在我国，旧过失论会认为甲不构成犯罪，新日本饭店也不构成消防责任事故罪等任何单位过失犯罪。显然，这种结论是和管理监督过失处罚的初衷相违背的。

并且，把结果无价值具体预见可能说的逻辑贯彻到底的话，所有的管理过失都难以处罚，会形成“离现场越远，就越安全”的处罚漏洞，即平时生活中，负有管理、监督义务的人都远远离开现场，对工作和职责不管不问的，反而会因为在事故发生时没有具体的预见可能性而免责。比如，公司、企业的领导及负责人，作为管理、监督者，如果他平日里就什么也不干，不理业务，从不履行职责，那么在实害结果发生的时候，管理监督者可以说，我对公司运营和具体危险的发生从没有认识，也没有具体的预见可能性。我从不来上班，又怎么可能对构成要件事实有认识？这也就意味着，越是单位管理监督制度不健全，企业文化治理结构低下，安全教育水平缺乏的单位，越容易宣称自己的单位和单位主管人员没有具体的预见可能性而不构成单位犯罪，而这种组织体注意能力低下或监督体制的缺失，恰恰正是单位过失犯罪本来要处罚的，不能据此抗辩单位本来就没有具体的预见可能性免责。

此外，如环境污染事故罪的处罚中，因为有毒有害物质的过程性扩散和引起受害人身体健康实害的累积性，受害人数量或程度的不确定性，具体法益侵害结果发生的时候往往难以说单位在污染开始排放时就具有具体的预见可能性，但是，我们也不能说单位违章排放有毒有害物质时没有实行行为和预见可能性，不能说单位不构成环境污染事故的过失犯罪。比如，日本的熊本水俣病事件，名为日本氮肥公司的企业通过工作人员向大海内排放有机水银，该海域的鱼吸收了污染的化学物质，13年后有人打捞鱼，食用后死亡的。时间间隔如此之久，最高裁判所还是认定行为人具有预见可能性，构成犯罪。本案如果发生在我国，毫无疑问，日本氮肥公司会被司法机关以刑法第338条重大环境污染事故罪定罪归责。

这就说明，无论是自然人犯罪还是单位犯罪中要求的过失成立的预见可能性，都不可能是结果无价值所宣称的与结果事实的具体预见可能性，这种事后观点的、完全具体、绝对的预见可能性观点无法维持，而只能是行为无价值支持的行为时判断的、相对具体的、具有一定抽象性的、含有相当价值裁定的相对具体的预见可能性。否则的话，单位犯罪就难以处罚，大型公害性事故等难以得到刑法的预防和控制。正如前田雅英教授也已经认识到，所有过失犯类型中的预见可能性，“不论说如何具体，一定的抽象化必要是当然的。”

过失犯如此，故意犯中故意的认定，即对构成要件事实的认识程度就更是这样。罪过理论中，我们不可能要求行为人主体对结果具有高度具体的预见可能性或认识，在一定的抽象化范围内，只要行为人主观上具有低度和相对具体的预见可能性；客观上这种法益侵害行为和结果可以归属给其个体，不违反责任主义和认识错误理论，行为人就构成犯罪。换句话说，我国单位犯罪理论不能采用结果无价值的旧过失论或修正的旧过失论中的预见可能性说，我国现代犯罪论体系的构建应当采取行为无价值理论，并以此为基础支撑单位犯罪的体制过失责任论和客观归责。

三、结语

现代单位犯罪的归责理论提倡以自然人为媒介的同一视理论和以单位本身为媒介的组织体责任论的二元结合，国内也有诸多学者主张此种体制过失责任论并以此构建和解释我国的单位犯罪处罚根据。但是，承认体制过失责任论，就不能保障结果无价值宣称的，单位具有高度具体的预见可能性才构成犯罪的旧过失论，行为无价值的新过失论才能够支撑与协调单位犯罪理论的解释。无论是单位内部的从业人员还是单位，只要具有相对具体的预见可能性就可能构成基于行为责任或监督责任的单位过失犯罪。

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责任编辑：杨正万

PossibilityofForeseeingOrganizationalCrime:DoubtontheTheoryofErfolgsunwertOrganizationalNegligentCrime

NIE Lize,HU Yang

In China more and more scholars endorse the theory of organizational crime for punishment based on a combination of identification doctrine and organizational liabilities. Nevertheless, there must be a contradiction between the theory of erfolgsunwert and organizational crime. The old negligent crime theory requires that the subjects of negligence should have a highly specific possibility of foreseeing, which is far from accomplishment. The new theory of negligent crime is conducive to the explanation of organizational negligent crime as well as foreseeing the possibility of organizational negligent crime. It is argued that the negligence theory of handlungsunwert is a proper choice in China’s criminal law system.

organizational crime; grounds for liabilities; possibility of foreseeing; negligent crime; erfolgsunwert

D914

A

1003-6644(2016)06-0112-10

* 司法部2012年度国家法治与法学理论研究项目立项课题“单位犯罪基本理论研究——以单位犯罪与自然人犯罪的比较为视角”[项目编号:12SFB5025]。