标准必要专利禁令之诉的竞争法边界——以欧盟2015年华为诉中兴案为视角

尹雪萍

(鲁东大学 法学院，山东 烟台 264025)



法学研究

标准必要专利禁令之诉的竞争法边界
——以欧盟2015年华为诉中兴案为视角

尹雪萍

(鲁东大学 法学院，山东 烟台 264025)

知识产权制度与竞争法律制度有着相同的终极目标，但却有着近乎完全背离的实现路径。如何在“保护知识产权”和“维护自由竞争”之间寻求最大的平衡，在激励创新的同时最大限度的增进消费者福利，成为几乎所有市场经济国家都必须要面对和解决的问题。禁令救济权是标准必要专利持有人享有的保持专利独占性的重要权利，但由于标准必要专利进一步强化专利权的固有垄断性，专利权人获得更大的市场力量，禁令会给市场竞争带来更加直接的影响。因此必须对禁令救济权进行竞争法规制，特别是当标准必要专利权人在相关市场占有市场支配地位时，要格外关注其行为的竞争合法性。2015年欧盟法院就历时两年之久的华为与中兴专利纠纷案中涉及的一些与标准必要专利相关的竞争法问题作出初步裁决，为我国反垄断执法机构对滥用知识产权行为的有效监管提供了有价值的思路。

标准必要专利；禁令；滥用市场支配地位

创新是推动科学技术、文化艺术乃至人类一切活动发展的动力，而竞争是市场经济体制的核心，保护知识产权以鼓励创新和实施竞争法以保护竞争都是现代社会经济发展的重要策略选择。总体而言，知识产权法律制度与竞争法律制度具有一致的目标，即激发人们的竞争性活动，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。但两者实现这一目标的路径不尽相同，知识产权法是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争；竞争法则是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些限制竞争的行为会损害相关市场中现实的或潜在的竞争。目标的一致性和行为方式的差异性使两种法律制度在现实中彼此交叉，甚至发生冲突。

随着市场经济的不断深入发展，知识产权在市场竞争中取得越来越重要的地位，知识产权制度与竞争法律制度两者渐行渐近，过去我们多从宏观角度对彼此关系进行的阐述已不足以应对如今两者越来越频繁的交手和越来越深入的碰撞。因此，我们有必要从微观层面对两者的关系进行更加细致的梳理，在具体领域深入探索平衡两者关系的有效路径。

标准必要专利(Standard Essential Patents，以下简称SEP)是实施特定标准而必需的专利。标准与专利的结合有利于统一技术规范，实现产品或服务的互换性、兼容性和通用性，同时也有助于更大程度的发挥新技术的社会价值，从而更好地维护消费者利益和社会公共利益。但当采用某项专利成为“必要”，成为达到某一行业标准的必备要件时，专利固有的垄断性再次被强化，专利持有人也因其身份转化为标准必要专利持有人而获得更大的市场力量。近年来，有关标准必要专利的竞争法规制问题引起各国竞争执法机构的广泛关注，如何协调标准必要专利的独占性与市场竞争秩序之间的关系成为理论与实务界关注的焦点。2015年7月16日，欧盟法院就历时两年之久的华为与中兴专利纠纷案中涉及的一些与标准必要专利相关的竞争法问题作出了初步裁决，这一裁决较为清晰的勾勒出有关标准必要专利禁令之诉的竞争法边界，为我国反垄断执法机构对滥用知识产权行为的有效监管提供了有价值的思路。

一、梳理：以2015年华为诉中兴案*ECJ,Case C-170/13(decision of July 16,2015).Available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=165911&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=417866(Last visited on 31 August,2015).为线索

本案的原告华为技术有限公司(以下简称“华为”)是一家电信行业的跨国公司，它所掌握的“在通讯系统内建立同步信号的方法和装置”这一技术被作为《欧洲专利公约》缔约方的德国授予专利(专利号为EP 2 090 050 B 1)。2009年3月4日，华为通知欧洲电信标准协会(以下简称ETSI)自己所持有的上述专利对于“长期演进技术”(Long Term Evolution，以下简称LTE)标准而言是一项必要专利，同时承诺自己愿意基于公平、合理及非歧视标准(Fair,Reasonable,and Non-discriminatory terms，以下简称FRAND标准)授权第三方使用该专利技术。

本案的被告中兴通讯股份有限公司(以下简称“中兴”)也是一家电信行业的跨国公司，其在德国市场上的主要业务是为相关产品配备符合LTE标准的软件。

2010年11月至2011年3月底之间，原被告就中兴侵犯EP 2 090 050 B 1号专利权及华为基于FRAND标准给予专利许可的相关事宜进行谈判。华为认为中兴应当支付合理的专利使用费，而中兴则意图寻求交叉许可协议。双方并未最终达成许可协议。尽管如此，中兴仍继续使用华为所有的专利，基于LTE标准生产自己的产品，而并未向华为支付专利使用费或提交其销售数据。

2011年4月28日，根据《欧洲专利公约》第64条及《德国专利法》第139条以及2011年11月24日修订的第13条，华为向德国杜塞尔多夫法院(以下简称“德国法院”)提起专利侵权之诉，要求中兴停止侵权、提供销售数据、召回侵权产品并给与损害赔偿。

本案的争议点是：华为作为SEP持有人提起禁令之诉的行为是否属于《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union，简称TFEU)*自《马斯特里赫特条约》建立欧洲联盟以来，欧洲共同体/欧洲联盟历经《阿姆斯特丹条约》、《尼斯条约》的变革，在挑战接受《欧洲宪法条约》失败之后，27个会员国于2007年12月31日在里斯本采取折衷方案签署了《修正欧盟联盟条约与欧洲共同体条约之里斯本条约》(简称《里斯本条约》)。该条约包含两部分重要内容，即分别修订了《欧洲联盟条约》和《欧洲共同体条约》(下文简称《欧共体条约》)，前者保持原名，后者则更名为《欧盟运行条约》。第102条所禁止的滥用市场支配地位之行为。德国法院自认为SEP持有人的市场支配地位是显而易见的，因此本案中只需认定其寻求禁令救济的行为是否构成TFEU第102条中的“滥用”行为即可。

然而，德国法院在认定SEP持有人提起禁令之诉的行为是否构成“滥用”行为时，发现德国联邦最高法院2009年在橘皮书标准案中的观点与欧盟委员会2012年针对三星案发布的异议声明中的观点适用了不同的认定标准，德国法院不知应选择适用何种标准，因此决定暂停审理本案，提请欧盟法院对一些先决性问题*(1)SEP持有人向标准化机构承诺其愿意基于FRAND标准许可第三方使用该专利，那么此后其在专利侵权人表示愿意与之就专利许可事项进行协商的情况下，却仍对该侵权人提起禁令之诉的行为是否构成滥用市场支配地位？抑或只有当侵权人向SEP持有人提出缔结专利许可协议的“可接受、无条件的要约”(专利权人是不可以拒绝该要约的，除非存在不公平或违反非歧视原则的内容)，且侵权人也已经按照预期许可协议实际履行了合同义务的情况下，SEP持有人申请禁令的行为才构成支配地位滥用？(2)如果侵权人只要有“协商的意愿”即可导致SEP持有人申请禁令的行为被认定为滥用市场支配地位，那么TFEU第102条是否对这种“协商的意愿”给出定性的和(或)时间方面的要求？具体而言，“协商的意愿”仅仅以口头方式概括地作出准备谈判的姿态是否构成法律意义上的“协商意愿”，抑或为达成协议提交具体的许可条款才算作法律意义上的“协商意愿”？(3)如果提交一份“可接受的、无条件的要约”是构成滥用市场支配地位的先决条件，那么TFEU第102条是否规定了与该要约有关的特定的实质性条件和(或)时间要求？该要约是否必须包含涉案领域中一般专利许可协议通常会包含的所有条款？尤其是，该要约能否要求SEP必须是实际生产中应用到的且有效的专利技术？(4)如果侵权人根据预期的许可协议履行义务是构成SEP滥用市场支配地位的先决条件，那么TFEU第102条是否对该种履行行为有实质性要求？侵权人是否必须要提供销售数据或支付许可费？能否在必要情况下通过提供担保的方式履行支付许可费的义务？(5)这些认定SEP持有人滥用市场支配地位的条件是否同样适用于专利权人就专利侵权提出的其他诉求？(例如，提供销售数据、产品召回、损害赔偿等诉求。)资料来源：http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=165911&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=417866(浏览日期：2015年8月31日)。进行初步裁决。核心问题在于：作为欧盟竞争规则核心条款的TFEU第102条(禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位对欧盟市场经济带来限制竞争等负面影响的行为)究竟在多大程度上容忍标准必要专利(这一特殊的知识产权表现形式)持有人对专利侵权人提起禁令之诉的行为，其竞争法边界在哪里？或者说，SEP持有人申请禁令的行为在何种条件下被认定违反第102条？

根据2009年橘皮书标准案与2014年三星案的基本案情以及德国联邦最高法院与欧盟委员会的相关观点，德国杜塞尔多夫法院在审理华为诉中兴案时，就发现潜在被许可人中兴有与原告华为就相关SEP许可进行协商的意愿，但却诚意不足，中兴向华为提出的专利许可要约并非“无条件”的，且并未预期履行许可协议中的相关义务。如适用三星案中的“安全港”规则，则华为作为SEP持有人申请禁令的行为很可能*此处主要讨论的是有关“滥用行为”的认定标准问题。是否构成滥用市场支配地位，违反TFEU第102条，除了认定禁令行为属于滥用行为，还取决于华为在相关市场上是否占有市场支配地位以及华为的禁令申请行为是否影响成员国间的贸易。被认定为违反TFEU第102条；若适用橘皮书标准案中确立的规则，则华为的禁令申请很可能得到支持。

针对德国法院2013年提请先行裁决的问题，欧盟法院于2015年7月16日作出裁决，其中列明了SEP持有人申请停止侵权的禁令或者召回侵权产品的行为免于被认定为滥用市场支配地位需满足的具体条件：1、专利权人在提出专利诉讼前，应首先警告侵权人，指明其所侵犯的专利权及侵权方式；在侵权人表达了按照FRAND标准缔结SEP许可协议的意愿之后，向侵权人提供一份具体的书面要约，其中要特别说明许可费及其计算方法。2、侵权人继续使用涉案专利，且没有根据业内普遍认可的商业惯例和诚实信用原则对专利权人的要约给予积极回应，对此进行判断时，法院应考虑案件中的具体客观因素，尤其要考量侵权人是否故意采用拖延战术。

对比德国联邦最高法院、欧盟委员会、欧盟法院在上述三个案件中各自的态度，笔者认为：第一，欧盟法院在华为诉中兴案中确立的相关规则实质上延伸了欧盟委员会在三星案中适用的“安全港”规则，更加清晰的分解了SEP持有人与潜在被许可人各方负担的义务。一方面要求由专利权人(而非侵权方)提供具体的书面要约，加重专利权人的负担；另一方面强化潜在被许可人的“善意”程度，仅有协商许可协议的意愿是不够的，还需要根据业内普遍认可的商业惯例和诚实信用原则对专利权人的要约给予积极回应。

第二，欧盟法院的观点至于橘皮书标准案中德国联邦最高法院的观点并不冲突，因为它们实质上并不具备可比性，橘皮书标准案与三星案(以及华为诉中兴案)中所涉及的标准必要专利具有完全不同的属性：前案中的“标准”是事实上的标准，是被市场所广泛认可和接受的标准，该专利持有人并未作出基于FRAND标准给予专利许可的承诺；而后案中的“标准”则是在ETSI标准化过程中企业间达成协议的结果，专利持有人必须承诺基于FRAND标准给予潜在被许可人以专利许可*See Opinion of Advocate General Wathelet on Case C-170/13,delivered on 20 November 2014.Available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=159827&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=639971(Last visited on 7 October,2015).。这就可以理解为什么德国联邦最高法院在橘皮书标准案中对专利权人的态度更加宽容一些了。

二、平衡：标准必要专利的独占性与自由竞争的市场秩序

知识产权制度与竞争法律制度有着相同的终极目标，但却有着近乎完全背离的实现路径。知识产权天生具有垄断的特质，无垄断则无知识产权，竞争法律制度却为反垄断而生，为维护自由竞争而战。两者时而和平共处、彼此尊重，时而却又正面冲突、一争高下。如何在“保护知识产权”和“维护自由竞争”之间寻求最大的平衡，在激励创新的同时最大限度的增进消费者福利，成为几乎所有市场经济国家都必须要面对和解决的问题。

标准必要专利是与行业标准相结合的一种特殊专利表现形式，标准必要专利的确认将进一步强化专利权既有的垄断性，专利权人也因此获得更大的市场力量。为预防SEP持有人滥用这种市场力量，避免出现“专利劫持”(a hold-up situation)现象，标准化组织往往要求其成员承诺基于FRAND标准给予第三方专利许可，华为诉中兴案正是基于这样的背景发生的。

(一)标准必要专利人有禁令救济权

标准必要专利权不同于一般专利权，权利人为获得“标准必要”地位所带来的巨大经济利益而自愿承担基于FRAND标准授予第三方专利许可的义务，但这并不意味着权利人放弃针对专利侵权行为申请禁令救济的权利。

所谓“无救济即无权利”，无法得到有效司法救济的权利形同虚设。根据《欧洲联盟基本权利宪章》第17(2)条和第47(1)条，权利人的知识产权受到侵害时，其有权向法院寻求有效的法律救济。在各种权利救济方式中，禁令救济方式*在专利侵权纠纷的解决过程中，涉及的禁令有三种：临时限制令(Temporary Restraining Order)、初步禁令(Preliminary Injunction)、禁令(Injunction)。其中，临时限制令和初步禁令是临时性措施，故又称临时禁令，属于民事诉讼法中的行为保全制度范畴。禁令是指永久禁令，是在案件经过实质审理，对争议问题进行充分调查之后，法庭认定被告侵权，做出判决时给予胜诉方的一种救济，是针对专利权的剩余保护期下达的，以禁止被告再次侵权。参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第199-200页。本文中的“禁令救济”专指司法救济中所适用的永久禁令救济。是专利保护的核心权利，是维护专利权独占性最有效、也是最常见的救济方式。美国联邦巡回法院在1983年SmithInt’l,Inc.v.Hughes Tool Co.案中就曾指出：“如果没有禁令之力，赋予专利的独占性效力将会消灭，美国国会和立法所追求的促进有用技术发展的目标也将会受到严重损害。”*718F.2d 1573,1577-1578.转引自董美根：《美国专利永久禁令适用之例外对我国强制许可的启示——兼论〈专利法〉(第三次)修订》，《电子知识产权》，2009年第1期。否认权利人在侵权诉讼中申请禁令救济的权利，而限制其只能寻求损害赔偿救济，相当于强制权利人陷入繁琐冗长且不确定的法律程序之中，权利人最终很可能因此无法获得足够的经济赔偿。*王斌：《关于标准必要专利禁令救济的思考》，《电子知识产权》，2014年第11期。欧盟委员会对三星案以及欧盟法院对华为诉中兴案的处理结果也都肯定了标准必要专利权人是有禁令申请权的，只是要对其适用条件加以限制而已。

(二)SEP持有人的禁令救济权要受到竞争法规制

知识产权对于激励创新固然十分重要，但知识产权并不是绝对不受限制的权利，正如欧盟委员会负责竞争政策的副主席Joaquín Almunia先生所言“保护知识产权与保护竞争，是实现创新和经济增长的两个关键驱动器。因此，不可以滥用知识产权损害市场的正常竞争秩序，这是至关重要的。”*European Commission Press Release,Antitrust:Commission accepts legally binding commitments by Samsung Electronics on standard essential patent injunctions,29 April 2014.Available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-490_en.htm(Last visited on 3 October,2015).

SEP的实施固然可以增强产品通用性、提升企业竞争水平、便利消费者，但也的确很大程度上削弱了技术内竞争，具有相同或类似功能的技术和解决方案，即使可作为标准技术的替代，其价值也将因标准的确立而明显降低。因此，SEP持有人在该特定标准设置方面，具有对该标准使用的控制权，当这个标准构成进入障碍时，该权利持有人可以控制该标准相关的产品和服务市场。如果该权利持有人通过滥用其权利，从事限制竞争的行为，如拒绝许可、过高收取许可费或进行歧视性许可等，都有可能扭曲该市场的竞争结构、产生排除、限制竞争效果*商务部“关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”(2014年第24号)，资料来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml(浏览日期：2015年10月9日)。。

而在SEP实施过程中可能产生的诸多反竞争效果中，SEP持有人的禁令申请行为对竞争可能带来的负面影响是最直接的。禁令具有将竞争者生产的同类产品直接排除在相关市场竞争之外的效果，运用禁令将直接改变相关市场的竞争格局，如果用之不当，将会严重扭曲市场竞争，损害消费者利益。此外，由于禁令会给被诉侵权方带来巨大的、甚至是致命的影响，如果不对禁令救济方式加以限制，将会扭曲专利许可协商的过程，甚至SEP持有人会以禁令要挟对方放弃对相关专利的有效性和标准必要性提出质疑的合法权利。

实际上，各国竞争执法机构很早就注意到知识产权禁令救济制度的竞争合法性审查问题，例如欧洲议会与欧盟委员会在2004年公布的《关于知识产权的执行第2004/48/EC号指令》和美国司法部和专利商标局2013年专门联合发布《F/RAND义务下的标准必要专利救济方式的政策声明》*Available at http://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2014/09/18/290994.pdf(Last visited on 9 October,2015).及欧盟委员会2014年6月发布的竞争政策简报中专门列举了SEP持有人禁令申请行为可能会带来的限制竞争影响，并梳理了委员会在竞争执法实践中处理该问题的思路。

(三)SEP禁令救济的竞争法规制

保护知识产权的禁令救济方式若使用不当将会直接损害市场竞争，而标准必要专利权人的滥用禁令行为将更加严重的扭曲市场竞争秩序，损害消费者利益和公共利益。华为诉中兴案的问题是SEP持有人的禁令申请行为是否违反TFEU第102条禁止滥用市场支配地位的规定。欧盟委员会和欧盟法院在上述案件中对如何运用第102条规制SEP持有人的禁令申请行为有所探索，但其中也存在一些悬而未决的问题值得探讨。

TFEU第102条是欧盟竞争规则的核心条款之一，主要禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位对欧盟市场经济带来限制竞争性负面影响的行为。该条列举了四种法律禁止的滥用支配地位的行为但并不仅限于该四种：(1)不公平贸易条件；(2)限制生产、销售或技术开发，使消费者遭受损害的行为；(3)歧视性商业行为；(4)搭售和附加其他不合理交易条件的行为。从过去欧盟的案例来看，欧盟法院在利用第102条处理知识产权相关行为时表现的较为谨慎：首先，区分“权利存在”和“权利行使”，保证竞争规则不对“权利行使”之前的行为进行干预*尹雪萍：《论〈欧盟运行条约〉第102条在知识产权领域的扩大适用——以阿斯利康公司诉欧盟委员会一案为视角》，《法学论坛》，2012年第3期。；其次，对行使知识产权的规制主要集中在搭售行为*如，Hilti v.Commission案(Case T-30/98，1991 ECR Ⅱ-1439)。、拒绝许可行为*如，Volvo案(Volvo v.Veng，Case 238/87，[1988]ECR 6211)、Magill案(P,RTE v.Commission，Joint Case C-241/91P&C-242/91P，[1995]ECR I-743)和IMS案(IMS Health GmbH & Co.OHG v NDC Health GmbH & Co.KG，Case C-418/01)。以及价格歧视行为*如联合商标案(United Brands Company and United Brands Continental BV v.Commission，Case 27/76，[1978]ECR 207)。，适用范围比较狭窄；再次，在证明标准上要求较高，必须充分认定相关市场、市场支配地位、滥用行为以及影响成员国间的贸易四个要素。

在华为诉中兴案中，德国杜塞尔多夫法院提请欧盟法院先行裁决的问题仅涉及到对“滥用行为”的认定，因此欧盟法院在本案中并未对构成滥用市场支配地位的其它要素进行考量。笔者认为，判定SEP持有人针对侵权人申请禁令的行为是否构成滥用市场支配地位，既要考虑到滥用市场支配地位的一般认定条件，又要特别关注SEP的特殊性。

第一，要认定SEP持有人是否在相关市场上占有市场支配地位。华为诉中兴案中，德国法院认为“华为毫无疑问占有市场支配地位”，但却没有任何进一步的解释。由于欧盟法院无权对成员国法院申请作出裁决事项范围以外的其他问题进行裁决，因此欧盟法院在该案裁决中并未涉及相关市场以及华为的市场支配地位问题。但确定SEP持有人是否在相关市场上占有市场支配地位无疑是判定其是否滥用市场支配地位的先决条件，而一个企业拥有SEP并不必然意味着它占有市场支配地位。2011年欧盟委员会发布的《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》第269条强调“即使标准的建立能够赋予或强化专利权人的市场力量，也不能得出结论认为持有标准专利就等同于占有市场支配地位，市场支配地位的问题必须进行个案评估分析。”*EC,Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements(2011/C 11/01).Available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:EN:PDF(Last visited on 9 October,2015).

第二，在认定SEP持有人申请禁令的行为是否构成滥用时，必须把握的原则即：在SEP持有人依法享有的专利救济权与不应被扭曲的市场竞争秩序之间进行平衡；在SEP持有人的利益与潜在被许可人的利益之间进行平衡。一方面，如果认定标准过于宽松，将助长“反向专利劫持”现象，打击SEP持有人的积极性，例如潜在被许可人在持续使用SEP内容的同时恶意拖延谈判时间，一旦被诉停止侵权，则主张禁令无效；另一方面，如果认定标准过于严格，SEP持有人可能以禁令为尚方宝剑肆意抬高专利许可费，这将减缓技术标准化的进程，提高产品或服务成本，进而损害消费者的利益。

华为诉中兴案中，欧盟委员会考虑到基于SEP的禁令之诉行为对市场竞争的直接破坏力，根据权利与义务相称原则，调配SEP持有人与潜在被许可人各自承担的义务，平衡双方在标准必要专利权法律关系中的地位，兼顾双方利益：1、考虑到一项技术标准中通常包含大量的专利*例如，华为诉中兴案中所涉及的LTE标准，在欧洲电信标准协会登记为该标准的必要专利就有4700多项。，而其中很多专利未必具有有效性或必要性，同时由于电信行业发展迅速，企业往往需要迅速引入新产品或服务以适应市场发展需要，很可能会在获得专利许可之前先行使用专利内容，如果要求潜在被许可人必须事先就每一项专利的有效性、必要性以及许可条件进行谈判，无疑负担过重，不利于行业发展。因此，欧盟委员会要求SEP持有人在提起禁令之诉之前必须采取必要的前置措施，包括告知侵权人侵犯的专利权和侵权方式，向侵权人提供具体的书面要约。2、潜在被许可方必须是善意的：(1)需要认真、及时的回复SEP持有人的要约，遵守商业惯例和诚信原则；(2)如果潜在被许可方拒绝对方要约，则应当及时向对方提交一份同样基于FRAND标准的反要约，如果专利许可协议签署之前，已经在使用专利内容，那么潜在被许可方应自其反要约被拒绝之时起，根据一般商业惯例提供一定的担保。3、如果双方无法达成专利许可协议，则双方应接受由第三方(法院或仲裁机构)根据FRAND标准确定相关条款内容。4、潜在被许可方仍有权对有关SEP的有效性和必要性提出质疑。

三、我国有关标准必要专利反垄断审查制度及实践

近年来，随着我国《反垄断法》及其配套规定的实施，反垄断执法机关也不断加大执法力度，严厉查处破坏市场竞争秩序的限制竞争行为，在实践中发现问题、积累经验，然后反馈到立法部门，规则制定越来越细化，更具实用性和可操作性。

在立法层面，我国2008年实施的《反垄断法》第五十五条对于知识产权滥用问题作了原则性的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”为增强《反垄断法》的操作性，提高反垄断执法透明度，2015年4月7日国家工商总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第十三条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：(一)在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。(二)在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。”可见，我国在反垄断法立法层面已经开始关注到SEP的反垄断法规制问题，但就如何审查SEP持有人是否滥用禁令救济方式尚未制定明确的规则。

在司法层面，2013年广东省高院审结的华为诉IDC公司案是我国首起因标准必要专利引发纠纷的案件，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。对于禁令的提起，法院认为，IDC公司通过诉讼(包括禁令申请)迫使华为公司接受其单方许可报价，同时又认为专利实施许可合同商业条款分歧不宜由司法机关介入进行裁判，阻止华为获取司法救济。同时原审法院认为，FRAND许可的前提条件是“许可”的存在。对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，否则将不恰当地将技术标准使用者排除在市场竞争之外，危及他人基于对技术标准的信任所作的各种投资的安全，有悖于专利法的宗旨以及技术标准的内在要求。实际上，这就在本案中否定了不合理提起禁令的行为，从司法层面为标准必要专利禁令的不当使用设定了防线*仲春：《标准必要专利禁令滥用的规制安全港规则及其他》，《电子知识产权》，2014年第9期。。

在反垄断执法层面，商务部2014年第24号“关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告”中侧重对合并后诺基亚持有的标准必要专利对市场竞争影响的分析，并在附加性条件中特别要求：“微软对于智能手机中实施的为行业标准所必要的，同时微软已向标准制定组织(SSOs)作出承诺会以FRAND条件提供许可的上述标准必要专利，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机禁令或排除令。”这明确表明了国内反垄断执法机构越来越关注到禁令会给市场竞争带来的严重危害，应该对其加以限制。

值得肯定的是，我国立法机关、司法机关密切关注反垄断领域的新问题，在SEP的反垄断规制问题上，几乎与欧美国家同步进行立法和实践上的探索。不过，我国各机关对SEP禁令救济方面的探索尚处于起步阶段，比较明确的观点是：第一，不能仅根据经营者拥有知识产权就推定其在相关市场上具有市场支配地位；第二，SEP禁令救济权的行使会给市场竞争秩序造成直接而严重的影响；第三，要对SEP禁令救济权加以限制。但具体应当如何认定SEP持有人是否占有市场支配地位，SEP持有人的禁令申请行为在何种条件下构成滥用市场支配地位等问题尚没有形成明确的规则。欧盟法院在华为诉中兴案所清晰勾勒出的有关SEP禁令之诉的竞争法边界值得我国立法、司法和执法部门借鉴。

四、结　语

华为诉中兴案在欧洲引起了极大的关注，原因之一在于本案涉及到一个重要的问题即如何协调标准必要专利的独占性与自由竞争的市场秩序，原因之二在于两个中国通信行业巨头不远万里选择在欧洲进行诉讼。笔者认为，该案对我国的启示主要表现为两方面：

第一，随着我国经济高速发展，以高科技企业为代表的中国企业参与国际化运营的程度不断加深，外国政府也越来越关注中国高科技企业的海外影响力。2011年11月美国众议院情报委员会以国家安全为由对华为和中兴展开调查，2012年10月发布报告认为华为和中兴可能威胁美国国家通信安全。一方面说明中国高科技企业在海外市场地位日渐提高，另一方面也说明高科技企业要走出国门也并非易事，必须充分了解东道国的法律法规、游戏规则及国际竞争策略。近年来，围绕SEP，全球出现大量纠纷，谷歌、苹果、微软等一大批高科技公司均陷入相关专利大战中，这一趋势也引起了各国竞争执法机构的关注。欧盟法院此次在华为诉中兴案中细化了针对SEP持有人禁令之诉的竞争审查规则，这使我国高科技企业在遇到类似问题时，无论作为专利权人还是专利使用人都能够更清楚的预见到自己行为的法律后果。

第二，如何协调标准必要专利权的独占性与自由竞争市场秩序之间的关系问题，是协调知识产权法与竞争法之间关系这一宏观问题在微观层面的具体体现。对我国而言，随着技术标准在现代经济生活中地位的不断提升，有关知识产权的竞争法规制问题不再是一个理论问题，而是体现为一个个具体的现实问题。只是从理论上、从宏观上探讨知识产权法与反垄断法的关系已无法得心应手的解决各种具体的实践问题，我们必须在立法、司法和执法和理论研究层面进行多渠道探索，尽快细化具体规则，以更好的解决实践问题。

[责任编辑：柯君]

本文系山东省社会科学规划研究项目“中韩自贸区先行示范区竞争中立制度研究”(15DFXJ01)；山东省高等学校人文社会科学研究项目“国有企业竞争中立规则研究”(J15WE08)的阶段性研究成果。

尹雪萍(1981-)，女，法学博士，鲁东大学讲师。

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