论现代刑法中信赖原则法理之适用——以组织型医疗过失犯罪为视角

刘跃挺

(1.中国人民大学 法学院， 北京 100872； 2.哥廷根大学 法学院， 德国 哥廷根 37073；3.慕尼黑大学 法学院， 德国 慕尼黑 80539)



论现代刑法中信赖原则法理之适用
——以组织型医疗过失犯罪为视角

刘跃挺1，2，3

(1.中国人民大学 法学院， 北京 100872； 2.哥廷根大学 法学院， 德国 哥廷根 37073；3.慕尼黑大学 法学院， 德国 慕尼黑 80539)

判断信赖原则如何具体地在组织型医疗体系中得以适用，这是困扰刑法理论及其实务的一道难题。论题从自由执业医师之间以及医院各科医师中的归责评价与信赖原则适用判断出发，对处于水平分工与垂直分工中不同医师之间适用信赖原则的情况予以分析，并结合涉医刑事司法实践，进一步明确相关医疗行为之客观注意义务的范畴及具体情况中客观归责之判断与信赖原则之适用的角力空间。

医疗事故；客观归责；信赖原则；注意义务；医疗分工；监督过失

一、现代医疗过失犯罪中的信赖原则

刑法理论通说认为，过失犯罪理论历经旧过失犯罪论、新过失犯罪论与新新过失犯罪论*“旧过失犯罪理论，对应于古典犯罪论体系，认为行为人在行为欠缺意识集中的心理状态下，对于可能预见之结果，违反注意义务而未预见，直至发生损害了损害结果，即为过失。新过失犯罪论认为，过失是构成要件该当性或违法性的决定因素，违反注意义务，非仅系内心之违反义务，而系与一定行为具有关系之违反义务。因此，预见可能性，仅具有提供为选择结果回避措施之基准的机能而已。依此新过失理论，注意义务即为结果回避义务，亦即为回避特定结果所应采用适当措施的义务。新新过失犯罪理论，又称危惧感说，是日本的藤木英雄及板仓宏等所提倡。危惧感说之提出，乃因在科技文明高度发展的今天，许多危险是在未知的状态下发生的，诸如企业灾害、食品公害、医药事故等,但是如依新、旧过失理论，皆因其无具体的结果预见可能性，而无回避结果义务，故无须负过失责任。”参见刘跃挺：《论刑法中信赖原则的历史定位与体系地位——以德日刑法犯罪论发展史为视角》，载《浙江工商大学学报》2010年第6期，第28页。。有的学者却认为:“可进一步将过失犯罪理论再进行划分，即传统的过失犯罪理论，其中，包括旧过失犯罪论、新过失犯罪论及新新过失犯罪论；而现代的过失犯罪理论，即为客观归责理论视野下的过失犯罪论。”[1]德国刑法学家罗可辛教授认为：“透过客观归责理论我们首次被容许为过失不法设计一个体系。根据我所概述的标准，在客观构成上可归责的，就是过失。旧过失犯罪论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等概念都是多余的，并且都可以废弃不用。因为应该藉由这些概念表达的，都可以由我在此所描述的标准作更精确的说明。”[2]换言之，现代过失犯罪理论就是客观归责理论。

起初客观归责(Zurechnung*德语“Zurechnung”虽然译为“归责”，但其本身较为准确的意思则为“归属”。“Zurechnung”是由前缀“zu-”与主干词“Rechnung”组成，前者表示动作的方向，后者本意为“计算、估计”。因此，“Zurechnung”及其动词形式“zurechnen”实际意思即为“把(A)(经过计算、估算、评价后)算作、归入、列入(B)”。依其词义看来，“Zurechnung”内涵包含“价值性”因素。参见《朗氏德汉双解大词典》，外语教学与研究出版社2010年版，第2146页。)可以认为是一种法律上的因果关系，即不单纯是事实上的条件关系，而是“具有某种价值判断”[3]。学者罗可辛认为：“唯有行为人的行为对于行为客体制造(或是升高)了一个法律所不容许的危险，并且该危险在具体事件历程中实现，而导致构成要件结果的发生者，则该结果方可归责于行为人。”[4]罗可辛教授认为客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的危险、实现不被容许的危险以及构成要件的效力范围[2]。然而，客观归责理论的适用范围，依照罗可辛教授的观点，主要适用在过失犯。其中，制造不被容许的危险与未实现不被容许的危险都是排除规则，“对于故意犯而言，‘构成要件的效力范围’这一判断标准是用来排除故意犯的归责”[5]。

值得注意的是：“在现代刑法学中发展起来的较新的理论，是在认定过失性危害行为的过程中确定谨慎义务的。这个确定谨慎义务和认定过失的方法以客观归责理论为基础：虽然过失犯罪只有在危害结果产生之后才构成，但这种危害结果是在行为人创设的不允许危险中实现的。”[6]可以说，在客观归责理论调整过失犯罪理论的框架结构之际，信赖原则也随之找到了自己的体系地位，即“信赖原则乃是容许风险的应用或下位概念，其所否定者为‘非容许之风险的提升’”[7]。

换言之，信赖原则与客观归责之间存在着密不可分的关系，前者是后者在判断过失行为与结果之间是否存在法律上因果关系的判断标准之一，即信赖原则作为判断行为是否导致危害结果之不容许的风险出现。那么，关键的问题是何为信赖原则？

信赖原则，这一概念本身孕育在德国，出现在有关交通事故的判例中，通过学者们的归纳、演绎与反复论证，逐渐成为交通事故中限制过失犯罪成立的一种理论[8]。详言之，是指行为人与他人共同维系社会活动正常运转的过程中，该行为人信赖他人能够实施合乎现有法律、惯常性社会规则或行为准则的行为，只要该种信赖具有明显的社会相当性，即使危害结果是由于他人的不当行为所引起的且与行为人之行为存在某种事实上的因果关系，该行为人对此也不应予以进行客观归责之评价[9]。 “所谓信赖原则乃意味着行为人信赖被害人或第三者应回避危险为适切行动，而实行一定行为时，只要该信赖被认为系合乎社会相当性，纵然第三者违反该信赖为不适切行为，对结果惹起某些加害，行为人对于该种加害亦不必负过失责任之原则。”[10]

从信赖原则概念在德日刑法理论、刑事立法、司法判例发展中来看，信赖原则“目前已不限于交通事件，而有扩及所有共同作业(如医师与麻醉师及护士暨药剂师等之间的共同作业)”[11]359，即信赖原则的适用并不仅限于交通运输之领域，还应包括医疗事业、食品卫生质量监督领域，等等。

我国《处方管理办法》第8条规定：“经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。”可知：只要通过执业医师资格考试，并参加工作，即可获得处方权*在德国，医学院学生一般要接受6年的校内教育，即3年的基础医学课程和3年的临床实习(即实习医师)；同时，要参加3次考试，考试合格者，即可到各州医学会申请行医许可证，获得“医师”称号，并可选择进入社区医院，作为社区医师来执业；也可以通过申请一个全科医师培训项目，经过2～3年的全科医学培训，合格者被授予全科医师证书。全科医师允许在社区开业，成为“开业医师”。另外，德国还设有专科医师培训项目，初级培训为4～6年，高级培训至少2年，考试合格被授予专科医师证书，并获得“专科医师”称号，可选择成为私家医师，也可进入医院，成为住院医师，经过一定条件的选拔，成为“主治医师”。但在我国(大陆)，情况没有这般复杂，医学院毕业学生，经过执业医师资格考试，获得执业医师资格；之后，一般进入医院成为从事临床工作的住院医师，期间可以获得“处方权”，再经过规范化培训，符合条件的，成为主治医师。相比较发现，我国整体医师培训制度不健全。加之，经济转型时间不长，因此，市场中自由执业医师制度也不完善。参见郝敏、王璞、彭芳：《中德医师培养制度的差异》，载《医学与社会》2011年第1期，第98页；唐国瑶：《我国住院医师培养模式的研究》，第77-94页(华东师范大学博士学位论文，2006年)。。虽然我国还没有相关私人诊所开业的专门性法律法规，但是《城市社区卫生服务机构管理办法》第7条规定：“社区卫生服务机构提供以下基本医疗服务：(1)一般常见病、多发病诊疗、护理和诊断明确的慢性病治疗。(2)社区现场应急救护。(3)家庭出诊、家庭护理、家庭病床等家庭医疗服务。(4)转诊服务。”第21、22、23条分别规定：“社区卫生服务机构的专业技术人员须具有法定执业资格。”“临床类别、中医类别执业医师注册相应类别的全科医学专业为执业范围，可从事社区预防保健以常见病、多发病的临床诊疗，不得从事专科手术、助产、介入治疗等风险较高、不适宜在社区卫生服务机构开展的专科。”“临床类别、中医类别执业医师在社区卫生服务机构从事全科医学工作，申请注册全科医学专业为执业范围，须符合以下条件之一：(1)取得相应类别的全科医学专业中、高级技术职务任职资格。(2)经省级卫生、中医药行政部门认可的相应类别全科医师岗位培训并考核合格。(3)参加省级卫生、中医药行政部门认可的相应类别全科医师规范化培训。取得初级资格的临床类别、中医类别执业医师须在有关上级医师指导下从事全科医学工作。”从而可知，在我国，执业医师只有获得相应职称，才能在社区开办卫生服务机构，且只能从事全科医学专业方面的工作且可以提供转诊服务。因此，在我国，门诊服务包括全科医师、专科医师、专科医院、医院门诊与门诊护理服务，这一点与德国的实况相似[12]。进言之，“医院(常驻)医师”处于组织分工中的医师之间的关系，既可以基于上下等级结构与团队协同工作时间上的连续性，在整个医疗行为过程中，由上下垂直等级秩序结构划分而成；而“开业医师”或“个体医师”之间则可以通过医疗参与人员之间的“同事般”的水平等级结构予以组合成组织型医疗之团队。简言之，医师间的组织分工关系所要涉及的，既有水平分工关系中的又有垂直分工关系中的医师关系。因此，在这些受过培训的医师之间的共同工作范畴中，存在着一个有关刑法规制范围的问题，即医师相互间的违反遴选义务、监督义务、任务交付义务之行为的客观归责判断与信赖原则适用的问题，即若医师违反了客观注意义务，那么其行为将被予以客观归责之评价；反之，基于组织分工原则及明确的分工界限，该医师对这些医疗协助人员之信赖基础合理且充分，基于信赖原则，排除对其行为的客观归责之判断。

然而，作为社会相当性原理适用之具体体现的信赖原则，因其本身之“经验性”的特征使得人们在界定何为医疗过失中的信赖原则，以及该范畴中的信赖原则之具体适用规则就显得格外困难。而这也是研究信赖原则的魅力所在，即须结合相关具体规范设立及其实际执行情况、行为人之行为模式及其主观特点、被害人之客观过错大小等具体场景，才能得出具体的信赖原则之适用规则。简言之，信赖原则之适用规则是具体的，而非抽象的，其实为相关过失行为之责任担当与注意义务分配的具体化规则。

因此，有必要结合不同执业场所之具体情形，通过特定案例之分析，全面、详实、准确地将医师(即“开业医师”或“个体医师”与“医院(常驻)医师”)在组织分工中所遇到的医疗过失责任之分配与担当、信赖原则适用与否、客观归责判断存在有无等问题进行理论分析与论证诠释。

二、自由执业诊所医师间的客观归责与信赖原则适用之判断

案例1*Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1925, mitgeteilt und besprochen von Ludwig Ebermayer: Der Arzt im Recht, Rechtliches Handbuch für rzte, Leipzig 1930, S.107.(或称“外科矫正”案)，根据透视X片，医师甲已经将被折断针头的一部分残余从病人的脚部取出，并误认为这是他从X光显影中他所能看到的整个金属物。在这之后，该医师将病人转诊到外形矫正医师乙处，以期进一步治疗。但是，医师乙重新通过透视X片，确定该针头的其余部分仍未取出。在没有安排病人出院的情况下，医师乙在自己的诊所，通过手术将该针头的其余部分取出。其对病人实施手术之后，该病人立即上街步行，病人因此出现感染症状并在几日后死亡。

在案例1 中，“假如没有出现病人的死亡结果，那么德国帝国法院就仅对民事责任部分作出判决，并且将医师甲对‘第二块金属残余’的忽略视为其注意义务的违反”*Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1925, mitgeteilt und besprochen von Ludwig Ebermayer: Der Arzt im Recht, Rechtliches Handbuch für rzte, Leipzig 1930, S.107.。同时，需要考虑的是，在病人整个治疗过程中，必须承认，医师甲医疗行为之疗效得到了医师乙“额外”的助益。问题在于，医师甲的行为到底违背了何种客观注意义务？

笔者认为，基于这种来自于医师乙的保证责任，医师甲的注意义务违反性只取决于其自身是否能够预见到“自己没有将病人转诊至医院而非医师乙的诊所，从而避免病人应医师乙的不当操作而导致病人死亡的结果”。同时，医师乙的过失行为的发生之前提也在于甲是否具有对上述注意义务之预见可能性。简言之，若没有甲的过失行为，就不会将病人转诊至医师乙，医师乙就不会应招病人并最终致使病人死亡。从表面上看，这似乎符合因果关系之“条件说”的要求。值得注意的是，医师甲已经意识到或者应当意识到他本人已经违反了所有医疗规则都予以强调的注意义务，即“抗感染”的注意义务；进言之，医师甲基于“抗感染”的要求，也不应该立即将病人转诊至医师乙处。在民事案件中，这种情况一般都会符合因果关系之“相当性”认定的要求，因为民事侵权责任的认定范围要比刑事责任广泛得多。然而，相比之下，对于案例1而言，在分析何人构成过失致死罪或者医疗事故罪时，刑事判例可能不会受制于对上述单纯因果关系的权衡，而是会取决于“主观性要素”的考量，即“考虑过失犯责任归属时，首先涉及的是医师对由其医术瑕疵而产生的病人死亡后果有无可预见性”[13]。而这里所说的“预见可能性”，不同于上述所说的“对‘未将该病人安置到医院’或者‘未实施一切抗感染行为’的预见可能性”，而是专指在刑事责任追究过程中，人们所要考虑的是行为人对刑法否定性结果(即死亡结果)的预见可能性。

(一)单纯组织分工关系中的注意义务违反的归责问题

1.违反监督义务之归责问题分析

值得注意的是，自由执业医师(譬如案例1中的甲与乙)彼此处于平等对待的状态，而不是彼此隶属，即每一个专科医师在自己的特定职责范围中实施相关医疗行为。不同于全科医师，这些自由的专科医师之特定职责要求他们应当掌握十分必要的且更深层次的医学知识。然而在涉及彼此监督情况时，会涉及一个问题，即自由职业医师是否要对其他医师之不当医疗行为负有监督义务？

笔者认为，一般而言，一领域内的专科医师是无法监督另一领域内的专科医师之医疗行为的。这是因为：一方面，两者之间存在明显的时间与空间上的监督不能之客观障碍；另一方面，前者缺乏对后者的注意义务之预见可能性。否则，只有当该医师具有检查与监督之预见可能性时，才能履行监督义务。基于此，医师甲一般不具备这种预见可能性，故其对乙之医疗行为也就没有监督之必要。

2.违反遴选义务之归责问题分析

对于遴选义务之违反而言，基于 “转诊义务”的要求，医师甲具有“选择合理医疗机构或后续医师”的裁量权。对此，问题在于：此处关于医师甲行为之客观归责判断是否可以被排除或者是否可以适用信赖原则？

“处于特定职责领域中的医师，无论如何都必须要承担更高的注意义务，但是，在对其他医师之遴选过程中，仍有一个原则性的判断标准，即这个被选中的或是被推荐的行为人是否具备必需之医疗知识与能力。”[13]因此，医师甲应当履行相应的遴选义务。在案例1中，基于转诊义务的要求，医师甲也应当要履行相关遴选义务。但是，值得注意的是，案例1中医师甲的情况较为复杂，原因在于其行为自身也违反了救治义务(即医疗组织分工之外的注意义务)。在夹杂着这种情况的案例1中，医师甲的注意义务之违反就显示出不同于以往一般在医疗组织分工中所提及的注意义务之违反的结构模式。

(二)夹杂着医疗组织分工之外的注意义务违反之“特殊情形”的归责问题分析

不同于直接分工之后产生的注意义务，由医师甲自身医疗行为所导致的过错与分工化了的医疗组织体之间没有关联性。医师甲的过失行为之致伤结果产生原因(即医疗过错)出现在医师乙紧接着的违反注意义务之前。详言之，医师乙接手之前，医师甲违反注意义务(即整个针头未被取出)导致病人处于致命性的地步，在医师乙紧接着的违反注意义务事实出现之前，就已经存在。基于此的关键问题在于，医师甲的医疗过错行为是否与“过失致伤结果”以及与“过失致死结果”之间具有法律意义上的因果关系(即符合客观归责之判断要求)。详言之，若站在医师乙的角度，医师甲违反救治义务；即使其正确履行遴选义务，也无法避免其自身行为所导致的过失致伤结果的出现；加之，其不当履行转诊义务，遴选出了有问题的医师乙，那么，对于医师甲的注意义务违反性之客观归责判断问题而言，就更需要予以重新思考。

一般认为，即使医师甲的医疗过错既不是造成病人身体受伤结果的必要条件，也不是病人后来出现死亡的前提条件，但是根据刑法医疗事故致伤罪或者过失致伤罪之规定，基于转诊义务不当履行之缘故，医师甲的医疗过错依然能够予以惩罚。基于此，似乎完全有理由在依据医疗事故致死罪或过失致死罪之注意规范保护目的的要求，即当出现死亡结果时，医师甲更应担负病人死亡的刑事责任，以此扩大对医师甲的刑罚处罚。然而，这种理解并不符合“客观归责”规范性的判断方法。根据学者Eberhard Schmidt的观点[13]，需要对医师甲医疗行为及其结果进行分辨，即医师甲的医疗过错是否仍然能够予以弥补；或者，医师甲的医疗过错事后看来被证明十分严重，以致于即使存在后继医师乙的医疗行为介入也不能阻止危险性较小的身体侵害向危险性较大的死亡结果出现的转变。在后一种情况中，毋庸置疑，医师甲的医疗过错对病人死亡结果的产生至关重要。在这样一种严重的医疗过错发生后，对于一个处于平等对待关系中的、在组织内继续实施后继医疗行为的医师乙而言，医师甲就不能再主张信赖原则。换言之，这里不涉及医师甲的遴选义务问题，而仅涉及医师甲防止自身医疗过错之注意义务违反的归责问题。

对于前一种情况(即可以弥补医师甲医疗过错的问题)的解决而言，似乎就没有这般简单。一方面，在此种情况中，医疗组织分工结构本身就具有决定性的意义。这是因为在医师甲完成其自身医疗任务并经过对后继医师十分认真负责的遴选之后，医师甲已经做的所有工作均旨在于保护病人免受其自身医疗过错所导致的进一步的、更为严重的后果。从这个观点出发，医疗组织分工结构允许医师甲适用组织关系中的信赖原则。原因在于，医师甲有两个义务：防止自身医疗过错的义务(即合理救治义务)和遴选义务，前者不是组织分工中的注意义务，后者却是此种义务。若医生甲认真履行遴选义务则可能会弥补之前其自身的医疗过错(即合理救治义务)，那么，即使此时医疗过错(该医疗瑕疵本身具有可弥补性，不会必然引起更大危险后果)依然存在，但若经其认真遴选的医师乙能够排除危险，那么，医师甲的医疗过错之注意义务违反所导致的扩大的后果之归责就可以被排除。因为这种扩大的结果的出现就只能是出于违反遴选义务而造成的，故根据刑法医疗事故致死罪或者过失致死罪，医师甲自身医疗救治义务之违反与病人之死亡结果无法律意义上的因果关系，即可以排除病人死亡结果与医师甲行为之间的客观归责之判断。换言之，若医师甲按照要求正确履行遴选义务，那么他的医疗过错行为仅与病人伤害结果(即非死亡结果)之间存在法律上的因果关系，即根据医疗事故致伤罪或者过失致伤罪之构成要件来进行客观归责之判断。

三、医院(常驻)医师间的客观归责与信赖原则适用之判断

案例2[14]213，尽管面临高度危险并且麻醉医师也已经提醒过外科主任医师注意该类危险，但是该外科主任医师为了祛除病人腹部的肿瘤依然实施手术。因为手术过程中会达到短暂的“麻醉耐受期”*根据Guedeld理论，该阶段出现于麻醉第三期，症状表现为睫毛反射消失至肋间肌完全麻痹，全身肌肉逐渐麻痹，保护性反射消失、呼吸减弱、瞳孔放大。参见[美]Eugenie S.Heitmiller, Deborah A. Schwengel著，黄宇光译: 《约翰﹒霍布金斯麻醉学手册》，人民军医出版社2013年版，第125页；曾因明：《麻醉学》，人民卫生出版社2013年版，第54页。。加之麻醉医师暂时的不注意，导致病人体征滑入紧急阶段(即腹部呼吸减弱)，而这个过程并没有立即引起外科医师和专业麻醉医师的注意。尽管后来医师立即中止麻醉并很快开始输氧，但病人依然死亡。

笔者认为，就像案例2所展现的背景一样，医院内医师之间的医疗分工行为应遵循不同的规则。在关注这种医师团队医疗合作模式的同时，在医院常见的等级结构内，这种合作团队内部成员之相互关系则更应当区分为“水平分工”与“垂直分工”这两个维度予以分析[15]。

(一)水平分工中医院医师间的客观归责与信赖原则适用之判断

若人们认为水平分工本身描述了一种医院管理机构内所有医院科室之间的组织关系，那么，在水平分工中的单个医院科室的负责人(即科主任)原则上则没有遴选及指派其他科室成员的义务、向其他科室成员指示与命令义务、对其他科室成员监督义务与任务交付义务。

在遴选义务方面，依现有法律规定*《医院工作制度与人员岗位职责(卫生技术人员岗位职责部分)》第1条第1项、第3项、第10项分别规定：“院长是医院的法人，在现行法律法规的框架内，履行法人的职能，承担法人的责任，应具有相关管理知识与技能。”“领导制定本院长远发展规划和年度工作计划，按期布置、检查、总结，并向上级领导机关汇报。”“根据国家人事制度改革的要求，不断深化改革，建立新的用人机制；组织领导医院工作人员的考核、考察、任免、奖惩、调动及晋升等工作。”相比于德国，“德国法律规定，医院设行政院长、医务院长和护理院长。行政院长对医院管理十分重要，他对医院负总责；医务院长更重视自己的医师角色。护理院长在医务院长的领导下，负责护理工作。”参见段修洲：《德国医院管理概述》，载《兵团医学》2003年第3期，第18页。，医院的法人代表为院长，其负责制订用人机制、遴选医师、修订医院各科室年度任务规划；医院总护理长，在院长的领导下，负责全院护理工作中人力资源的合理配置、监督全院护理工作中存在的风险等[16-17]。

在监督义务方面，医院科室的负责人(即科主任)对其他科室的医师没有监督义务。譬如，很明显地，内科主任无权指示、命令、安排外科主任的工作。基于此，医院不同科室之间权限分工明显，一科主任没有遴选、监督另一科室医师的义务。

1.外科医师与麻醉科医师之间特定关系的历史性厘清

随着麻醉学与强化治疗方法*“强化治疗”是指通过进一步检查重要身体机能的方式、使用仪器去排除急迫的、有生命危险的情况。参见许迪：《实习医师手册》，江苏科学技术出版社2012年版，第464-509页。的发展，医疗实务中出现了“麻醉医师不必对其他医院科室(尤其是对外科)的告知”原则。不仅在医学上，更在法律上，对此原则的“承认”实际上给医疗工作本身带来不少困扰与麻烦。学者Englisch于1961年在他的有关《“同一手术中麻醉医师与外科医师责任”之专家意见书》中写道：“在民法看来，多数情况下仍然将麻醉医师视为隶属于外科医师的、履行外科医师指示的辅助人员。”[18]“在刑法看来，尽管专业麻醉医师协助外科医师、参与医疗行为以及其主张信赖原则，但是，手术中的全部刑事责任却要由外科医师来承担。”[18]然而，在后来的一些医事法学文献中，有些学者却认为，“外科主任医生和麻醉医师不仅仅在手术中，而且还在术前和术后都该是相互合作且彼此平等的关系”[14]218。

部分航运船公司存在重生产、轻安全的思想，公司安全管理不到位，对船舶防台投入不够；船员安全意识淡薄，设备维护、管理跟不上，防台值班纪律松懈。

笔者认为，医事法学理论明确了麻醉医师的职责范畴，即基于外科与麻醉科之间严格的分工，麻醉医师所从事的是与对病人麻醉导入、麻醉实施以及此后生命机能恢复相关联的工作，麻醉科被认为是完整独立的部门。同时，外科医师应仅对手术实施行为本身及其医疗器械操作负责。因此，若遭遇一些棘手问题，两个科室可以直接协商解决。然而，外科医师与麻醉医师各自医疗职责的区分，在某些情况下，却显得十分困难。譬如，在德国，“那些有关‘手术’和‘强化治疗领域’的职业协会在各地以不同的方式开始考虑对‘如何平等对待两者之关系’这些问题予以研究。对强化治疗行为的步调一致性而言，除了有关麻醉科主任医师地位的‘准则’外，存在于外科与麻醉科专业领域之间的、有关强化治疗任务分工和共同参与的‘协议’，一开始将‘各自医疗职责的范围’视为是不同的。当实施手术或强化治疗时, 在外科与麻醉科共同参与的医疗行为之重叠部分上，须予以区别对待。但在这个重叠部分中，人们可能会没有区分这两种工作任务性质及其法律责任的界限”[19]。

相比之下，凭借着科室主任的“负责准则”和上述所言之“分工协议”，现代社会中的外科主任和麻醉科主任之间的平等性已经广泛地被医事法律所采纳。德国联邦最高法院在“平行麻醉”案中肯定了一项判断准则：“在手术过程中，至少在其内容层面上，免除麻醉医师对外科医师的告知义务。但问题仅仅是，联邦法院认为，除此之外，外科医师仍然总是要亲自评估手术风险以及麻醉实施所带来的一般性危险。”*BGH: in: Neue Juristische Wochenschrift 33(1980),S.649-650.因此，在同一个手术中，基于其独立地位，麻醉医师无须向外科医师说明任何与麻醉操作过程相关的事宜；同时，外科医师也没有对麻醉医师的监督义务。不过，笔者认为，这样的判断准则是有问题的，即若麻醉医师不向外科医师告知其与麻醉操作过程相关的事宜，医师又该如何自行评估手术的风险？或者说，在高风险的手术中，医师是否有义务去检查、监督麻醉医师之麻醉操作行为？无论答案如何，毋庸置疑的是，外科医师对病人负有首要责任，这种责任又要求外科医师履行过高的注意义务。问题是，这种要求过高的注意义务又能否作为外科医师对麻醉医师实施监督的合理依据？在相关理论研究过程中，这些疑惑一直存在。

可以明确的是，麻醉医学不再是外科医学的辅助性学科。基于此，外科医师与麻醉医师的地位是平等的。即使外科医师的注意义务要求程度较高，但也不能作为其监督麻醉医师的合理依据。基于此，回到案例2中，麻醉医师毕竟违反了自身之客观注意义务，故其不得主张信赖原则，即不得主张其信赖外科医师能够履行监督义务从而免除自己过失行为的客观归责之评价。相比而言，对外科医师而言，其对麻醉风险的认识与评估丝毫不能改变病人法益侵害的事实(即其没有结果回避可能性)，因此，该外科医师亦没有监督麻醉医师实施麻醉行为是否得当的义务。

2.同一医院内不同科室之间特定关系之界别性厘清

如上所述，各科室主任没有遴选与监督其他科室医师的义务。然而，在实践中，依然存在以下两种情况，值得探讨。

第一，乙科室主任及其下属医师在实施医疗行为过程中，甲科室主任已经发现乙科室主任及其下属医师存在明显的医疗瑕疵。此时，若甲科室主任已经能够对此做出一个必要且有益的信息提示或者及时的阻止行为，那么，当法益侵害结果出现的时候，甲科室主任能否主张信赖原则以排除自身未避免结果发生之过失责任？

答案当然是否定的。大部分学者都认为，原因在于，行为人有充足余地且能及时采取适当措施之场合，不应适用信赖原则*“在错误行为人还有机会采取措施避免结果发生的时候，固然应该由错误行为人采取措施，但是当错误行为人显然已经没有机会的时候，则由己方承受防果义务。”参见黄荣坚：《不作为犯与客观归责》，载《刑事法杂志》1991年第3期，第22页；孙运梁：《刑法中信赖原则基本问题研究——新过失论语境下过失犯的限缩》，载《刑事法评论》2011年第28卷第1期，第137页；黄荣坚：《交通事故责任与容许信赖——评最高法院八十六年度台上字第二四六二号判决》，载《月旦法学杂志》1999年第50期，第180-181页。。然而，笔者认为，这样的回答只是对问题的重复性说明，并没有回到问题的本质上来。其实，信赖的产生是社会分工合理化的结果，而社会分工下的不同组织，在履行各自注意义务的同时，他们基于彼此间的“信赖”，提高组织抵御不可知风险的能力，使得风险保持在可容许的范围内；换言之，无论分工如何，不同组织有着共同的目的，即皆为抵御未知风险及其实现。然而，就是因为风险是未知的，所以恰恰体现出“信赖”的可贵，否则，社会分工下的各个成员只能彼此监督，从而使得社会各项事业予以停止。进言之，在“信赖”有效存在的情况下，平等成员间无须彼此监督，这是因为彼此信赖的前提是平等成员各自履行自身之客观注意义务，即使对方存在有可能违反注意义务之危险，平等成员间也只能维持这种信赖，因为此时的危险只是一种“可能”。除非一种情况的出现，即若危险确实真实地发生且是社会分工下的成员一方所造成的，而其他平等成员确实发现前者违反自身注意义务，那么，信赖的基础此时就已经不存在。当社会分工中出现“信赖”消失时，社会其他各成员有维持信赖基础存在的必要。当其中某一社会成员有能力回避结果发生时，那么，他就有必要阻止危险的发生，否则，他就违反了同一社会分工组织中所有成员均要共同遵守的注意义务[11]286-287，即维护该组织安全的义务。基于此，甲科室主任应当负有监督义务，而不得主张信赖原则进而排除自身行为的客观归责之认定[20]。

第二，在各科室间共同会诊时，各科主任是否有遴选义务与任务交付义务？

根据《医院工作制度与人员岗位职责(医疗管理部分)》第12条第5项规定：“院内会诊，由科主任提出，经医务科同意，并确定会诊时间，通知有关人员参加。一般由申请科主任主持，医务科要有人参加。”基于此，在院内各科室医师共同会诊时，负责召集会诊的科主任将遴选符合要求的其他科室医师参与会诊，并将相关“医疗咨询性”问题交付他们予以答复并得出会诊意见。在这种情况下，问题就会变得更加复杂。该情况不同于上述所提及的一般情况，因此需要对具体问题区别对待。

首先，在院长领导下，人事组织部门负责医师遴选、招录、考核医师。从本质上来看，他们的任务就是为了给病人提供更好的医师，因此他们应当充分履行自己的遴选义务；基于此，“违反遴选义务”的行为亦应客观归咎于负有遴选义务的医院院长及其具体人事部门负责人员。基于此种遴选义务之官方化或者称之为“正式化”的背景，人们往往可能会完全信赖这种遴选。基于此，负责召集会诊的科主任不具有这样的遴选义务，其只能从既有的医院医师中遴选，并且，一般情况中，负责召集会诊的科主任更不会直接去遴选并将任务交付于这些其他科室的医师，因此，即使他发现参加会诊的医师可能违反注意义务或者有过违反义务的前科，但负责召集会诊的科主任依然可以主张信赖原则，其行为不予以进行客观归责之评价。然而，应当予以明确的是，医院的组织关系结构毕竟不同于自由执业医生及其医疗协助人员所共同构成的组织体。换言之，参加会诊的各科室医师，包括负责召集会诊的科主任，他们同属于同一个大的组织体，即其所在医院；院长作为他们实施医疗行为的最终监督者，因此，每个医院医师都有义务向医院管理者说明或告知其所知道的危险*《医院工作制度与人员岗位职责(行政管理部分)》第3条规定：“凡有下列情况，必须及时向院领导或有关部门请示报告：1. 严重工伤、重大交通事故、大批中毒、甲类传染病及必须动员全院力量抢救的病员时；2. 凡有重大手术、重要脏器切除、截肢、首次开展的新手术、新疗法、新技术和自制药品首次临床应用时；3. 紧急手术而病员的单位领导和家属不在时；4. 发生医疗事故或严重差错，损坏或丢失贵重器材和贵重药品，发现成批药品变质时；5. 收治涉及法律和政治问题以及有自杀迹象的病员时；6. 购买贵重医疗器械及重大经济开支报批时；7. 增补、修改医院规章制度、技术操作常规时；8. 工作人员因公出差、院外会诊、参加会诊、接受院外任务时；9. 参加院外进修学习，接受来院进修人员等；10. 国内、外学者来院访问、交流、开展临床诊疗活动。”。简言之，这正是唯一不同之处的原因，即彼此地位平等的各科室主任背后仍有一个责任方——医院管理者。基于此，各科主任有可能同时也有必要向医院管理者反映相关情况，这也是医院管理者监督义务对应性的要求。具体而言，若负责召集会诊的科主任对参加会诊的其他科室医师之医疗救治能力有所怀疑并且他欲拒绝将“会诊”任务交付给这个可能有问题的科室及其医务人员，那么，他有义务要将相关情况告知医院管理者相关事实情节。

其次，“基于其本身对内之领导作用和对外之信用担保作用之缘故，该医师应该去履行这个告知义务。这是因为对于刑法过失致死或致伤罪而言，若他不告知医院管理者相关事实情节，客观归责的排除事由对他起不了任何作用。虽然人们依据相关法律不得不面对医师可能会遭受过度刑罚的危险，但是医院管理者首先一直依赖于这么一种事实——即他们会从上述科室主任医师那里获知他们的医院所存在的弊端以及由这些主任医师进一步向他们所做之解释，只有这样，在医院管理者看来，才能对此采取较为恰当的对策”[21]。因此，虽然告知义务会增加医师的负担，但是在医院风险管理上，该告知义务具有存在的必要性。

再者，若没有这样的告知义务或者解释义务，那么，医院中的病人所面临的危险可能会上升。因此，若该科室主任医师选择沉默，那么，这种沉默就是不合理的。基于刑法过失致人致死或致伤罪之注意规范保护目的的要求，若病人之法益侵害结果因此发生，那么，该医师违反注意义务的“告知不作为”就符合客观归责之评价要求。

(二)垂直分工中医院医师之间客观归责与信赖原则适用之判断

与水平分工不同，医院医师之间的垂直分工包括同一个科室内的、甚至包括医师助理*“助理医师”是指为获得“独立行医资格”而辅助主治医师或者专科医师从事医疗工作的人员。在德国，医学院学生一般要接受6年的校内教育，期间参加3次考试，考试合格者，即可获得“医师”称号，再经过2-3年的全科医学培训，合格者被授予全科医师证书，全科医师允许在社区开业，成为“开业医师”；此处的“助理医师”则是指“2-3年的全科医学培训”期间，为获得独立行医资格而辅助专科医师工作的医师。在中国(大陆)，由于缺乏完善的住院医师岗前职业培训制度，因此，医学院毕业学生，经过执业医师资格考试，获得执业医师资格，一般进入医院，成为从事临床工作的住院医师，期间可以获得“处方权”，再经过规范化培训，符合条件的，成为主治医师，故此处的“助理医师”则是指在医学知识学习阶段中的“医学实习生”，其具有医学知识，但还没有执业医师资格。因此，无论在德国还是中国，此处的“助理医师”都是属于医疗辅助人员，但其又不同于护理人员。参见郝敏、王璞、彭芳：《中德医师培养制度的差异》，载《医学与社会》2011年第1期，第98页。唐国瑶：《我国住院医师培养模式的研究》，第77-94页(华东师范大学博士学位论文，2006年)。在内的所有医务工作参与者共同参与之分工。简言之，其不适用平等对待原则。

基于通常医院中科室组织之等级化建构，医院垂直分工中的医务人员之相互关系类似于“医师与护士”之间的垂直领导关系。“基于‘上级—下级’原则，各科室主任医师要承担‘一般责任或是最后责任’。”[22]

1.医师违反注意义务之客观特征分析

“根据所谓的拆分式住院合同，院方必须负责安排医师医务工作以及其他相关护理工作。主任医师因其相关医疗行为的实施而被视为相对于病人的缔约方。”[23]“尽管依照德国民法第278条，所有处于主任医师领导之下医师都被视为协助履行合同义务人，并且依照民法第831条，主任医师应对其履行监督和检查义务，但是，这些对于刑法中责任自负原则而言，也不是毫无影响。”[14]222-223换言之，由于科主任要对其下属医师的行为负责，所以他必须亲自去检查和监督下属医师。若下属医师违反注意义务，根据刑法之“责任主义”原则，下属医师及其本人行为当然将进行刑法评价；但是，科主任也负有监督不当的责任，因其违反监督义务。

“民事立法者早在80多年前就已经清楚地认识：能力高的人——即人们会利用他们来完成任务——也会通过别人对其本人仔细地遴选、监督和检查的方式消除一些偶尔出现的由自身行为产生的错误。”[14]223那么，毋庸置疑的是，科主任不仅仅为了免除自身之民事担保责任，而更是为了避免刑法上否定性结果的出现，尤其当他无权遴选他所在的医疗科室或者医疗团队之辅助人员时，一个认真、谨慎的科主任更应该对隶属于他的下级医师予以指示、说明以及不时地对他们进行检查与监督。简言之，从刑法视角来看，科主任必须亲自对那些未受过培训或是受过培训的医疗辅助人员以及所有隶属于他的下级医师履行相应的监督义务。若他对此不作为，那么，就违反了相关过失结果犯的注意义务。

2.医院垂直体系分工中客观归责与信赖原则适用之具体判断规则

“根据整个医疗行为过程中，依那些可能被监督的医师所处于之功能性地位来判断其违反注意义务事实的归责关系。”[14]223详言之，在医疗垂直分工的组织关系中，信赖原则之“信赖”的渐进式程度取决于病人所面临的危险大小。譬如，若某个医师经验越丰富、在这种“上级—下级”体系中地位就越高、抉择权与责任担当力越大，那么，处于该体系中的病人所面临的不当医疗行为之危险就会越小。因此，“通常情况下，若科主任违反监督义务导致病人死亡或受伤，那么，司法者不会立即认定该科主任义务违反之行为应符合客观归责之要求，而是判断其他医师(譬如医师助理等)的不当行为之可归责性”[14]222-224。换言之，基于同等之公信地位，科主任具有主张信赖原则的先天优势，而其他医师则没有。然而，笔者认为，对于助理医师等其他没有“独立行医资格”的医疗辅助人员而言，若他们遵循医疗准则之注意义务且长期按照上级医师命令之要求而反复实施相关医疗行为或是医疗辅助行为，那么，他们也可以主张信赖原则。

基于此，对于医师的遴选与监督义务而言，存在一个“必要性”的问题。若医疗辅助人员本身职业能力较低，那么，这种“必要性”就要求该医师必须要履行更高的注意义务。譬如，岗前教育培训、实践监督等。然而在现实医疗组织分工过程中，这种医疗辅助人员“能力较低”的判断依据是什么？以及“能力较低”与病人之法益侵害结果之间的因果关系是否完全符合客观归责的判断要求？这些都是不确定的。面对这些不确定的“可能性”，出于刑法之谦抑性与信赖之必要性的考量，一般认为，科主任或是其他医疗辅助人员之上级医师一般对其下级人员可能出现的违反注意义务之情况没有预见可能性。不过，即使存在一定的预见可能性，科主任或是其他医疗辅助人员之上级医师也会基于医疗组织人员彼此信赖之必要性而主张信赖原则之适用，即在信赖原则适用范围内，科主任或是其他医疗辅助人员的上级医师之违反监督义务的行为不再进行客观归责之评价。

四、 结 语

结合具体案例之分析，本文至此已对组织型医疗过失犯罪中的信赖原则及其具体运用规则进行了全方位的阐释与分析。然而，也要看到一个问题：随着现代医疗组织分工过程不断复杂化，用于排除医师之个体行为之过失责任的信赖原则是无法被我们总结，进而得出一条抽象性的、具有普遍适用性的准则。就其内在原因来看，作为社会相当性原理适用之具体体现的信赖原则，因其本身之“经验性”的特征使得人们在界定何为医疗过失中的信赖原则以及该范畴中的信赖原则之具体适用规则就显得格外困难。就外在原因来看，随着人类社会高速发展，所面临之危险情形日益增多，而这一点可以从信赖原则理论从交通过失范畴发展至医疗过失范畴以至目前发展到监督过失领域就能看出，“风险越高，其损害后果发生机率就越大，相对应地，公众的反应也是越强烈的。无论是基于理性逻辑的思辨，还是依靠常态情感的宣泄，人们都感到现有体制的调控力度的不足，并近乎一致地希望规范尤其是惩罚性规范能够发挥更大的作用”[24-28]。换言之，现有具体法规范的不足性与不完整性将会成为现有社会发展需要面对的常态[29-32]。因此，本文紧密结合相关具体案例，加以详实分析具体的信赖原则之适用规则，旨在于为后续医疗过失犯罪中信赖原则适用问题的研究提供扎实的实践性理论基础[33-35]。

[1] 吕英杰.论客观归责与过失不法[J].中国法学,2012(51):119-132.

[2] Claus Roxin.客观归责理论[J].许玉秀,译.政大法学评论,1994(50):11-26.

[3] 陶龙生.刑法之理论与实际[M].台北:三民书局,1980:26.

[4] 林山田.刑法通论：上[M].台北:台湾大学法学院图书部,2005:215-216.

[5] 许玉秀.主观与客观之间——主观理论与客观归责[M].北京:法律出版社,2008:201.

[6] 王世洲.现代刑法学[M].北京:北京大学出版社,2011:139.

[7] Claus Roxin. Strafrecht(Allgemeiner TeilⅠ)[M].München: C.H.Beck, 4. Aufl.,2006:1070.

[8] 刘跃挺.论刑法中的信赖原则[J].西南交通大学学报：社会科学版,2009(5):131-136.

[9] Carolin Wever. Fahrlässigkeit und Vertrauen im Rahmen der arbeitsteiligen Medizin[M]. Hamburg: Dr. Kovac, 2005:2-7.

[10] 川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华,译.北京:中国政法大学出版社,2003:128.

[11] 洪福增.刑事责任之理论[M].台北:刑事法杂志社,1988.

[12] 段修洲.德国医院管理概述[J].兵团医学,2003(3):17-18.

[13] Eberhard Schmidt. Der Arzt im Strafrecht[J].Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, 1939(116):192-194.

[14] Hans Kamps.rztliche Arbeitsteilung und strafrechtliches Fahrlässigkeitsdelikt[M].Berlin: Duncker & Humblot, 1981.

[15] Walther Weißauer. Zwischenfälle bei ambulanten Eingriffen in rechtlicher Sicht[J]. Medizinische Wochenschrift, 1969(84):1353-1362.

[16] 牛艳萍,王亚丽,郑玲.总护士长在护理风险管理中发挥的作用[J].临床误诊误治,2011(3):106-107.

[17] 赵淑红.护士长在护理风险管理中的定位思考[J].齐鲁护理杂志,2007(7):76-77.

[18] Karl Engisch. Wie ist rechtlich die Verantwortlichkeit des Chirurgen im Verhältnis zur Verantwortlichkeit des Anästhesisten bei ärztlichen Operationen zu bestimmen und zu begrenzen？[J]. Langenbecks Archiv für Chirurigie,1961(297):246-252.

[19] Walther Weißauer. Rechtsfragen zwischen Chirurgie und Anästhesie[J]. Anästh,1972(13):132-137.

[20] Hans-Jürgen Rieger. Zur Sorgfaltspflicht des Arztes bei der Bluttransfusion[J].Deutsche Medizinische Wochenschrift, 1973(98):2156-2158.

[21] Walther Weißauer. Rechtliche Grundlagen der Arbeitsteilung[J].Anästhesiologische Informationen, 1976(17):25-28.

[22] Hans-Jürgen Rieger. Zur “Endverantwortung” des leitenden Arztes[J].Deutsche Medizinische Wochenschrift, 1974(99):1423-1456.

[23] Jürgen Daniels. Probleme des Haftungssystems bei stationärer Krankenbehandlung[J].Neue Juristische Wochenschrift, 1972(25):305-345.

[24] 刘跃挺.论医疗过失犯罪中信赖原则法理之适用——以垂直型组织医疗分工实践为视角[J].河北法学，2015(10):55-71.

[25] 刘跃挺.对风险社会中刑罚价值立场的整体性反思[J].西南科技大学学报：哲学社会科学版,2013(6):20-26.

[26] 刘跃挺.论风险社会中刑罚价值立场的抉择性反思[J].刑法论丛,2014(4):251-287.

[27] 刘跃挺.论信赖原则的法社会学根基[J].天府新论,2015(4):70-76.

[28] 刘跃挺.论医师组织协助义务框架中的客观归责与信赖原则[J].西南交通大学学报：社会科学版,2015(6): 96-101.

[29] 刘跃挺,范小玲.对大陆法系违法性理论的理性思辨——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷[J].海南大学学报：人文社会科学版,2007(6):615-619.

[30] 刘跃挺.新论近现代技术进步与哲学和刑法学发展之辩证唯物关系[J].社会科学论坛,2007(8):45-51.

[31] 范小玲,冯湘妮,刘跃挺.对大陆法系违法性理论的整体性反思[J].河南公安高等专科学校学报,2008(1): 47-52.

[32] 刘跃挺,胡月军,巫桐.大陆法系违法性理论开放性启示[J].西南交通大学学报：社会科学版,2008(1):136-141.

[33] 刘跃挺.对大陆法系刑法中犯罪过失理论的整体性反思[J].北京理工大学学报:社会科学版，2016(3):143-151.

[34] 刘跃挺.对现代医疗过失犯罪中注意义务理论的整体性反思[J].中国刑事法杂志， 2016(3):37-69.

[35] 刘跃挺.论刑法过失犯罪框架中的医疗行为与注意义务[J].河北法学，2016(9):120-144.

[责任编辑：王 怡]

On Legal Application of the Principle of Reliance in Modern Criminal Law: With Criminal Negligence of Organized Medicine as a Perspective

LIU Yue-ting1,2,3

(1. School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China; 2. School of Law, University of Goettingen, Goettingen 37073, Germany; 3. School of Law, University of Munich, Munich 80539, Germany)

It is a difficult problem for the theory and practice of criminal law to determine how the principle of reliance is specifically applied to the organization-type medical system. Starting from the determination of applicability of imputation assessment and reliance principle among free medical practitioners and those at different departments of a hospital, the paper analyzes the applicability of reliance principle for different practitioners who are at both horizontal and vertical division of labor. Along with the judicial practice of doctor-involving crimes, it further clarifies the demarcation between the category of objective duty of care in relevant medical behaviors as well as the judgement of objective imputation and the applicability of reliance principle.

medical malpractice; objective imputation; principle of reliance; duty of care; medical division; negligent supervision

2015-10-14

国家社会科学基金重点项目(11AZD111)；中国博士后科学基金第58批“一等资助”项目(2015M580159)；中国博士后科学基金第九批特别资助项目(2016T90161)

刘跃挺(1982-)，男，新疆乌鲁木齐人，中国人民大学法学院博士后流动站博士后，副教授，德国哥廷根大学博士后，德国慕尼黑大学法学院2014级博士研究生，主要从事医事法学、德国刑法学、中国刑法学、法社会学、法哲学研究。

D 914

A

1004-1710(2016)05-0108-10