新《立法法》下我国地方立法界限探究——以法律保留原则为视角*

廖 红

(华东政法大学 行政法学院， 上海 201620)



新《立法法》下我国地方立法界限探究
——以法律保留原则为视角*

廖 红

(华东政法大学 行政法学院， 上海 201620)

法律保留事项为国家专属立法事项，其目的在于维护国家法制的统一，保障公民的基本权利。由于中国经济社会加速发展，地方立法数量不断增加,立法过于模糊和宽泛，各种法律叠加交织，侵犯公民财产权利和人身权利的法律事件层出。透过《立法法》的立法与修法，进一步厘清了有关中央与地方立法的界限。法律保留在《立法法》中的落实，防止地方立法机关越权立法；严格限制立法权限是朝向于立法质量的改变。如此，正确理解法律保留思想在地方立法中将显得更为关键；而明确地方立法权力的合法界限，对建立法治国家更是极为重要。

法律保留原则；地方立法界限； 《立法法》

一

“ 法律保留”原则是地方立法和依法行政的重要理论指导原则，它最早由19世纪末德国行政法学者奥托·梅耶尔(Otto Maver)提出。“法律保留”原则，其主旨是维持法律的效力，避免行政执法行为侵犯立法机关的权限，干预立法和放任行政机关的行为，同时也防止立法机关懈怠行使职权。我国《宪法》第100条规定了地方人民代表大会及人大常务委员会制定地方性法规的权力，同时《地方人民代表大会及地方人民政府组织法》、《立法法》又特别对此做出了更为具体的规定，地方立法权也因这几部实定法规定而有所依托。但是由于过去对“法律保留”原则的重要性没有足够重视，导致地方立法在某些事项上给人民财产和人身自由等带来不良后果和不利影响。为此，2015年新修订的《立法法》进一步明确了“法律保留”原则，这对明晰地方立法界限具有划时代指导意义。

修改后的《立法法》第8条、第9条是对“法律保留”原则最直接的和最为重要的规定。《立法法》第8条关于法律保留的事项如下：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 犯罪和刑罚； 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； 对非国有财产的征收、征用； 民事基本制度； 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； 诉讼和仲裁制度； 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第9条授权立法的规定是与第8条有效衔接的，只是将第8条中的法律保留事项分为了绝对保留与相对保留，绝对保留事项专属于全国人大及其常委会立法，包括国务院在内的立法主体均不得染指，由此明确全国人大及其常委会与其他立法主体的立法权限；相对保留事项则可以通过授权的方式由国务院先行制定行政法规。而在第72条则明确排除地方立法主体对这些事项所享有的立法权，绝对禁止地方立法染指属于全国人大及其常务委员会的专属立法事项，由此来划定中央与地方立法权限。此外，修正后的《立法法》新增了为改革发展的需要，经全国人大及其常委会的授权，在部分地区对行政管理等领域的特定事项的法律规定暂时停止适用或暂时调整。这一规定可视为相对法律保留原则适用的“扩大化”[1]162。

除了《立法法》以外，我国其他的一些法律中也包括一些法律保留事项的条款，如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等一些专门的法律中，也明令禁止地方立法涉足限制公民基本权利和自由的事项。如《行政处罚法》规定地方性法规只能设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。显然全国人大及其常委将限制人身自由以及吊销营业执照的行政处罚视为法律保留事项，地方立法不得自行设定。而《行政许可法》对地方立法行政许可的设定权也作了严格限定，地方性法规不得设定应当由国家统一确定公民、法人或者其它组织的资格、资质的行政许可；《行政强制法》第11条明确规定：法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定，除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；该法第10条也规定：尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施。由此可见，《行政强制法》明确限定了地方法法规的行政强制措施的设定范围。

无论是宪法，还是《立法法》以及其他行政法所确立的法律保留，其基本精神上是相一致的，都以保障公民人身自由与权利为目的，要求地方立法机构以及行政机关不得设定行政处罚或行政许可事项；严格限定地方立法权限。[2]140

从理论层面上分析，法律保留原则关于“法律至上”“民主主权”的宪政理念同我国现行立法规范及政治体制框架存在契合性。

首先，法律保留原则关于“立法至上”的主张，要求权力必须服从于法律，不允许权力超越法律，而这与当前我国建设法治国家的核心价值理念相吻合，也是我国宪法最为核心的部分[3]114。

其次，法律保留原则是从“主权在民”的立场出发，强调“只有人民选举产生，具有直接民主合法性的议会才能够对共同体利益做出决定，特别是普遍的、对公民具有约束力的行为规范。”[4]105在我国，主权在民原则是现行宪法的逻辑起点，我国人民代表大会制度就是人民主权原则的最好体现。

从实践层面上分析，法律保留原则采用“绝对保留”和“相对保留”的思想理念，这更多地体现了“中国特色”——即一方面为了与国际接轨，另一方面又为了体察国情。也是因为就我国今天的立法格局来看，行政机关的立法和地方机关的立法远远多于中央权力机关的立法，这是一个不得不承认的现实，不然大量行政立法和地方立法都面临合法性危机。

为此，2015年对《立法法》进行修正，新修正的《立法法》进一步确认了有关中央与地方立法的界限，落实了法律保留，并赋予更多来自民间立法的参与，以及社会快速发展下法律滞后现状的立法诉求等。如此一来，法律保留理论将在地方立法中扮演更为重要角色，使我们进一步明晰地方立法的界限。

二

在我国法律体系建构过程中，由于发展现实的需要，国家立法有时不能一步到位，需要逐步的制定、补充并加以完善以应对社会的需求。特别是考虑中国经济发展的快速变迁加之立法本身有一定程序的要求，通过人大正式立法往往拖延许久，并且许多新生事务不断出现，在短时间内制定法律的条件尚不成熟，但实际上却又迫切急需，为重大改革政策有法可依，大多先交由地方先行制定的形式。虽然我国《宪法》以及《立法法》分别确认了中央到地方不同层级的立法体系，但在具体的立法权分配仍然不是十分清晰。主要存在两个方面的问题：

其一，中央和地方之间的立法权限不清。我国2000年所颁布施行的《立法法》仅侧重地方立法权限划分，将原先宪法所订的权限内容更为具体化，但还是只限于原则性的规定，中央与地方立法权界限不够明确具体。在这次《立法法》修正中，虽然进一步明确了中央与地方立法界限，但在具体的立法事项上分配仍然不是十分清晰。

其二，授权地方立法范围过于宽泛。从20世纪80年代改革开放以来, 全国人大及其常委会先后授予广东、福建、海南三省以及深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区以“法规制定权” ，其共同的要求是“根据具体情况和实际需要, 遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则” 。使得授权性地方立法特别是经济特区的立法获得了突飞猛进的发展。我国目前根据授权制定的法规规章对本地经济、社会的发展起到了巨大作用。但其中暴露的问题也不少, 最突出的是增加了立法的随意性, 导致地方的授权立法与上位法发生冲突。而其根源在于授权过于原则、弹性较大且缺乏明确具体的授权范围、授权限定和违反授权的责任等。

地方立法权限的模糊致使各地方立法主体争相立法、重复立法、越权立法或懈怠行使立法权,是地方立法与国家法律、地方法规相互之间、地方规章与地方法规之间发生抵触的重要原因。它影响了我国社会主义法律体系的统一和协调, 困扰着法律的实施, 必然造成各种法规、规章矛盾、重复、交叉等一系列不正常现象。2000以来，经由全国人大所制定的或修正的基本法律仅有《立法法》、《中外合资经营企业法》修正(2001)、《反分裂国家法》(2005)、《物权法》(2007)、《企业所得税法》(2007)、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》修正(2001)、《刑事诉讼法》修正(2012)等。即使像《侵权责任法》因属民事基本法律的范畴也并非经由全国人大所通过。显然不利于我国法治建设的顺利推进。

因此，以转型期中国立法的复杂性和专业性特征来看，法律保留理念若得不到正确理解和贯彻落实，那么在立法和执法实践中就有可能使上述问题不断重演。由于地方立法权的逐步扩张性，地方立法往往突破其立法权限，与中央立法构成明显冲突。为此，新《立法法》第72条、第73条以及82条规定了地方性法规、规章的调整事项, 其主要内容包括两方面, 一方面为执行法律、法规等上位法的规定而需要细化的事项；另一方面为纯粹地方事务或区域内行政管理事项。随着我国法制的完善,要求地方立法权限在法律保留原则下必须进行逐步明确和细化。

(一)法律保留的重点在于地方立法权的节制

地方立法权不论从其权能性质上还是其内容上，都必须有一定的合理适度的界限，而对地方立法权限的明确化和具体化，是保障地方立法主体依法行使权力的前提，也是我国法制的内在要求。在这次《立法法》修正中，进一步明确了“法律保留”原则，从而厘清了有关中央与地方立法权的界限，透过立法与修法的模式使得地方立法权限有所节制。

(二)地方授权立法的部分保留

根据新《立法法》第74条规定：对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大代表大会授权决定，制定的在经济特区范围内实施地方性法规，第90条规定委托事项：“经济特区法规的规定”，以及《立法法》第13条增订：全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域特定事项授权在一定期限内、在部分地方暂时调整或者暂时停止所适用的法律部分规定。这些规定是法律保留原则在地方立法上一种扩大范围的适用，也表明在扩大地方主体范围的同时，将“部分保留”引入到地方授权立法的范围。但对此类事项并没有详细的规定，仍然需要对此类事项予以明确界定。

(三)明确是否抵触上位法的判断标准

《立法法》规定，地方各级人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”可以针对“地方性事务”制定地方性法规，但如何判断不抵触原则却缺乏可操作性的标准。在立法实践中，有的地方立法过于追求地方特色、追求创新性，违反了上位法的规定；而有的地方由于过分担心抵触上位法，立法机关畏首畏尾，简单重复抄袭上位法的规定，导致立法资源浪费。因此，如何理解《宪法》和《立法法》规定的不抵触原则，正确理解法律保留原则是界定我国地方立法权限的关键。

三

法律保留原则的目的在于确定各立法主体的权力边界，保证各权力机关在各自的权限范围内进行立法[5]61。在理论上国家立法机关应该掌管最重要的立法权，但在实践中，由于专业性操作性等要求，国家立法机关有时会将本属自己的立法权必须赋予地方立法主体，但地方立法机构有可能为了地方管理方便和利益需要而滥用获得的立法权力。因此彻底贯彻“法律保留”制度，明晰地方立法权限就显得尤为重要。

(一) 地方立法权的划分与权限范围

所谓地方立法权限是指地方在多大的事项范围内、对哪些事项享有立法权。根据地方立法权权限来源不同，大抵而言可分为地方自主事项与授权事项两大类型。依据《宪法》、《地方组织法》以及《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。而在《立法法》第72条又增设了“设区的市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，”这些规定表明地方立法机关在此范围内拥有立法权，无需国家法律特别的明文授权。除了自主性立法事项外，地方立法权的另一权限来自于国家授权立法，授权立法是根据《立法法》第74条规定对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大代表授权决定，制定的在经济特区范围内实施地方性法规，以及第90条规定委托事项：“经济特区根据全国人大及其常委授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区使用经济特区法规的规定。”

(二)正确理解法律保留原则的适用性以明晰地方立法的界限

改革开放后，由于地区的差异性与特殊性以及各地经济发展程度的不同，各地经济发展呈现极不均衡的发展态势。因此，中央的统一立法在某种程度上失去针对性和灵活性。而与中央立法相比，地方立法机关能够针对这些问题，迅速掌握地方特殊情况。赋予地方立法权，可以满足地方立法的这些现实需要，因地制宜的进行立法。

那么，地方在多大的范围内可以立法，立法理应包括那些事项？这需要我们严格贯彻法律保留原则，在立法过程进行反复深入的探究，对立法范围进行明晰。

1.明确排除不属于地方立法的事项

我国《立法法》第7条明确规定：“全国人民代表大会和人大常务委员行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，并在第8条明确例举了属于国家立法的专属事项，这实际上是以“法律保留”原则为依据，以立法事项的“重要程度”为标准，将这些具有重要性质的需要由全国统一规范的事项确定为全国人大及其常委会专属立法事项。正如全国人大法工委在解释全国人大及其常委会专属立法事项时所指出：“一些重要的立法权必须由全国人大及其常委会直接行使，中央行政机关和地方国家机关非经授权不得行使，这是维护国家的统一和国内市场的统一的需要，使立法真正体现人民自己的意志和利益”[6]33-34。全国人大及其常委会除了将部分的立法事项授权于国务院之外，明令禁止地方立法染指这些专属立法事项。依此界定中央与地方立法的界限。

2.明确属于地方立法的事项

《立法法》第73条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：“一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项 ，二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。但《立法法》没有解释具体哪些事项属于地方立法事项。根据《立法法》的释义解释：“…总有些事情，属于由地方解决的事务，不需要国家通过制定法律、行政法规来统一规定。这是一个客观事实。比如某些地方对行政区域的河流、湖泊的维护、管理，某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养狗等事项，没有必要制定专门的法律或者行政法规，一些需要立法加以规范的问题完全可以由有关的地方人民代表大会及其常委会制定地方性法规解决”[6]37-38。这次《立法法》修订后，也将设区的市相关立法事项限定在环境保护、城市建设以及历史文化保护等方面。 由此可见，我国是严格禁止地方立法事项涉入公民基本权利等重大的事项当中的。

3．国家性事务与地方性事务的界限

划定地方性事务与国家性事务是明确地方立法权限的前提。我国《立法法》对地方立法权限做出了一些规定，但对地方立法的范围规定比较模糊、宽泛。在此次《立法法》修订中，虽然可以看出其试图厘清中央与地方的立法权限划分，但除了强化全国人大及其常委保留的立法事项外，对于地方的立法权限仍然存在一定的模糊空间。因此，我国地方性事务与国家性事务的界限模糊，立法事项重复交叉，实践中仍需要依照法律保留原则来确定二者各自界限。首先，《立法法》第73条规定：“(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”在此范围内，地方立法并非地方事务，而是经国家授权取得的办理事项，其因此所制定的法规属于国家立法，换言之，其是否仍属于地方权范围，不无疑问。但在实际操作层面，仍需要地方资源的配合，享有一定程度的自主性。其次，第73条第2款规定：在“(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”中，《立法法》没有详细提及具体地方立法专属立法事项，只在第72条第2款规定设区的市可以对建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。这些规定表明，在建设与管理、环境保护以及文化保护等方面并非地方专属立法事项，在这些既非中央专属也非地方专属立法事项，对于此类事项，以“法律优先理论”来确定地方立法权范围。原则上，如果某一事项已有国家先做出规定，则地方立法不需要对同一事项再重复做出规定。相反，如果国家立法在此领域缺位，则地方立法权仍有足够的空间。

(三)谨慎地方立法以法律创新之名介入法律保留的范围

宪法和相关法律赋予了地方人大及其常委会广泛的社会管理权限，同时又规定地方人大及其常委会有权制定地方性法规。这样，地方人大及其常委会完全有机会利用自己的立法权介入法律保留的事项范围之内。当其介入法律保留事项的范围之后，地方人大及其常委会就可制定该法律并实施立法。比如《市容管理条例》这样的地方性法规，就曾对公民的人身自由或财产权利进行限制，带来立法和执法合法性的质疑。因此，在强调地方立法创新时，应当将能够保证地方立法“尽可能周全、正确”的法律保留原则列入考量范围，严格地方立法的界限。

总之，一方面，新《立法法》对地方立法权扩大了范围，我国地方立法权已覆盖到所有设区的城市，但另一方面，又将地方的立法权限严格限定在城乡建设、环境保护、历史文化保护方面。为了防止中央与地方重复立法，还增设了“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”

综上所述，在我国《立法法》修订中强调“法律保留”原则，对我国地方立法具有重要的现实意义。首先，它明示了中央以及地方立法之间的关系，为依法治国奠定了坚实的基石；其次，为明晰地方立法权限提供了理论指导，防止地方立法可能与上位法产生冲突对社会造成不良后果；再次，厘清了中央立法事项和地方立法事项的关系，使中央和地方在立法实践和法治的理念上相统一。我们必须彻底地贯彻“法律保留”原则的理念与精神，明晰地方立法界限，这样才能真正地步入法治国家的轨道。

[1]刘莘,覃慧.论我国“法制统一”的保障体系——兼评修正后《立法法》的有关规定[J].江苏社会科学 2015(4).

[2]温耀原.《立法法》修正下法律保留原则研究[J] .西北大学学报(社会科学版)，2015(3).

[3]张艳，宦吉娥.“法律保留”视域下我国中央与地方关系之探讨[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2010(2).

[4][德]哈特穆特.毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译，北京：法律出版社，2000.

[5]杨树人.论我国地方立法权限的明细化[J] .中共四川省委学校学报，2009(4).

[6]张春生.《中华人民共和国立法法》释义[M].北京：法律出版社，2000.

责任编辑：饶娣清

A Study on the Local Legislation Limits in the New Legislative Law in China——In the View of the Principle of Legal Reservation

LIAO Hong

(School of Administrative Law,East China University of Political & Law，Shanghai 201620，China)

The legal reservation is the country exclusive legislative matters, its purpose is to upholds the uniformity of the national legal system and safeguard the fundamental rights of citizens. Due to tremendous economic growth and social development in China,the number of local legislation is increasing.The legislation is too vague and broad, a various of legals overlap and interweave. Violation events of civil property rights and personal rights are incessant and unceasing. Through the legislation and law improvement,it is to further clarify the boundaries of the central and local legislative boundaries, especially the legal law reservation in the implementation of the legislation law, to prevent the legislation ultravires and strict limits of legislative authority, which are facing to change the quality of legislation. As a result,the correct understanding of law reservation thought in the practice of local legislation will become more critical. To clarify the legalistic boundaries, it is very important to build Legislation in the legal state.

reservation law principle;local legislative authority; legislative law

2016-01-15

廖红(1972—)，女，湖南湘潭人，华东政法大学行政法学院博士生，仰恩大学政法学院讲师。

DF28

A

1001-5981(2016)04-0028-05