从公共性行政诉讼到行政公益诉讼——从2006年典型公共性行政诉讼案谈起*

倪洪涛

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)



从公共性行政诉讼到行政公益诉讼
——从2006年典型公共性行政诉讼案谈起*

倪洪涛

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)

2006年是中国大陆公共性诉讼的转折年，也是公共性行政诉讼走向多样化的元年。行政与司法的双重不作为是公共性行政诉讼发生并遭遇困境的关键所在，而NGO作为不彰、专家标签化、新闻媒体依附性强和挖掘真相的个性化缺失以及民众公共意识短板导致的集体无意识，构成了制约公共性行政诉讼甚至法治整体发展的不利因素。但这一切无法掩盖民间法治建设力量的活跃与执着，其所反应出的乐观审慎精神是改革的真正动力与希望。客观诉讼是“自由主义”与“社会主义”妥协共生在司法体制上的集中体现，与社会主义或“社会国”(福利国)有着密切关联性。故此，公益诉讼本就具有显著的社会属性，其理应成为社会主义的制度优势。从公共性行政诉讼到行政公益诉讼，并最终促生中国特色的宪法诉讼，检验着我们司法改革的方向与决心。

2006年 ； 公共性行政诉讼； 行政公益诉讼； 社会主义

一、我国公共性行政诉讼的勃兴

【案例1】“任俊杰诉郑州市规划局行政不作为案。”郑州市自2002年开始设置了3000余个咪表停车位，但停车位多被规划在人行道和慢车道上，甚至部分车位占压盲道。任俊杰以普通市民身份查询政府部门颁发给咪表公司的规划许可证文号及相关材料遭拒后，2006年1月10日一纸诉状将郑州市城市规划局和郑州市城建档案馆告上法庭，请求判令被告限期向原告提供规划文号及其相关材料。1月23日郑州市中原区人民法院立案受理并于2月27日公开开庭审理了此案。3月23日中原区人民法院作出(2006)中行初字第35号《行政裁决书》，以不属于人民法院受案范围为由裁定驳回原告起诉，同时指出如原告认为被告不依法履行信息公开义务，根据《郑州市政府信息公开规定》第26条之规定，可以向监察机关或者上级政府机关举报。2006年4月初，任俊杰上诉至郑州市中级人民法院。4月25日郑州市城市规划局召开新闻发布会表示：1.郑州有些地方咪表规划不尽人意；2.咪表停车位规划已过期，现存咪表停车位属违法设施；3.对任俊杰多年来热情关注城市规划工作的行为表示欢迎和感谢。同时，郑州市城市规划局在官方网站上公布了2006年3月1日以来该市所有重大在建项目的相关资料。2006年5月中旬，任俊杰撤回上诉。[1]

【案例2】“罗秋林诉衡阳市国资委案。”衡阳律师罗秋林在代理一起案件时发现，涉案国有企业未进行严格资产清算即被注销，该公司土地使用权也被转移至另一私人公司，怀疑国有资产流失。2006年5月12日上午，罗秋林至衡阳市国资委，以公民身份要求该委：1.向他汇报目前衡阳市行政区域内国有资产管理的清产核资情况，企业资产总额(包括优良资产、不良资产和流失资产比例)；2.确认他对衡阳市范围内国有资产依法享有的份额；3.对他所反映的国有资产流失问题进行清查和追缴。该委工作人员对罗的诉求深感意外，拒绝签收所递交材料，并表示罗所反映公司不在该委监管范围。6月2日罗秋林以特快专递向衡阳中院寄送起诉状，请求责令衡阳市国资委确认原告对该市国有资产占有的份额，查处其反映的情况；确认国资委拒不履行政务信息公开义务的行为违法。[2]衡阳中院未立案，亦未做任何官方说明。

【案例3】“蒋石林诉常宁市财政局违法购车案。”2006年4月3日，原告湖南省常宁市农民蒋石林向常宁市人民法院递交起诉状，诉称，2005年5月12日和2005年7月6日，被告常宁市财政局擅自超出预算，未经合法采购程序，违法使用国家资金自行购买两辆高级小轿车，被告作为国家法定的财政管理机关，没有依法定程序管理和使用国家财政税款，违反了《预算法》、《政府采购法》、《财政违法行为处罚条例》等规定，侵害了国家有关财政预算管理制度，也损害了纳税人的合法权利。故此，原告依据现行《宪法》第2条和《财政违法行为处罚条例》第2条以及《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼：1.确认被告拒不履行处理违法购车和答复原告的行为违法；2.确认被告2005年自行购车行为属于滥用国家税款侵害纳税人合法权利的违法行为；3.依法将违法所购车辆收归国库，维护纳税人的合法权益，责令被告当好纳税人的管家。常宁市法院2006年4月3日签收了诉状，4月10日以所诉事项不属于人民法院受案范围、不符合起诉条件为由，做出了“不予受理”的裁定。原告不服裁定，依法向衡阳市中级人民法院提出上诉。[3]衡阳中院未立案，亦未做任何官方说明。

【案例4】“李刚诉全国牙防组案。”2005年7月，针对全国牙病防治指导组的认证问题，中国公益诉讼网主编、清华大学法学博士李刚向国家认证认可监督管理委员会进行投诉，请求认监委对牙防组非法开展牙膏认证活动、扰乱认证程序、侵害消费者利益的行为立案查处，认监委未回应。9月李刚以行政不作为为由向北京市第一中级人民法院起诉认监委，要求认监委履行法定职责。不久，法院以“此种情况属于信访申诉，不属于受案范围”驳回起诉。9月26日李刚以使用“全国牙防组认证”标志的木糖醇口香糖的生产企业乐天(中国)食品有限公司、销售商北京家和物美商业有限公司和全国牙防组为被告向北京市西城区人民法院提起侵权诉讼。立案不久法院以牙防组不具备法人资格和管辖等因素驳回起诉。2006年2月16日，李刚又向北京市朝阳区人民法院起诉，并依法追加卫生部为共同被告。该法院认为“卫生部不能作为民事案件主体”，不予立案。4月12日，互联网络转载了北京纸质媒体的一篇报道，事件因媒体报道受到了社会的广泛关注。11月14日，国家认监委和卫生部共同叫停全国牙防组的认证活动。2007年4月，卫生部宣布撤销牙防组。[4]

【案例5】“丘建东诉厦门市物价局违法收费案。”2006年11月，丘建东在厦门市某招待所住宿，招待所在120元房费外，向其“代征”了4.8元的“厦门市副食品价格调节基金”。按照厦门市政府的规定，入住市内宾馆、旅店的顾客除支付房费外，还要按房费的4%缴纳价格调节基金。11月23日，丘建东以厦门市财政局、物价局违法征收为由向厦门市政府申请行政复议，请求撤销征收4.8元价格调节基金的具体行政行为、返还4.8元、对厦府办(2003)235号文件进行审查并依法处理。12月18日，厦门市政府作出行政复议决定认为，市物价局征收城市副食品价格调节基金，系国务院授权地方人民政府多渠道筹集调控生活必需品等重要商品价格的专项资金，并为国家价格立法所确认。故此，维持该基金征收行为。2007年3月，丘建东以厦门市物价局为被告向思明区法院提起行政诉讼。10月12日，法院作出一审判决，驳回其诉讼请求。2008年1月，丘建东向厦门中院提起上诉。2月27日，厦门中院作出判决，驳回上诉，维持一审判决。3月1日，丘建东又向厦门市财政局提出信息公开申请，要求厦门市财政局公开“副食品价格调节基金”的使用情况未果，后丘建东以市财政局不作为为由向厦门市政府再提起行政复议，厦门市政府于4月24日作出不予受理决定书。丘建东认为，市政府对他作出的不予受理决定书中并未告知不予受理的理由，该不受理行为属不作为。于是，向厦门中院提起行政诉讼，要求法院判令厦门市政府受理他的行政复议申请。2009年2月25日厦门市政府决定减半征收调节基金，征收标准调整时间为期一年，从2009年2月25日至2010年2月25日。[5]

(一)为何“公共”

从历史视角看，中国大陆自1996年首例公共性诉讼案*1998年中国大陆媒体在报道1996年丘建东“一块二官司时”，首提“公益诉讼”概念，起诉邮电局的丘建东因该案被称为“中国公益诉讼第一人”，1996年也被学者宽泛地称为“公益诉讼元年”。参见一块二官司值不值得打？[N].经济日报，1996-10-30；丘建东.反对服务欺诈“一块钱”官司值得打[N].经济日报，1998-1-21.诉诸法院至今，就公民个体而言，几乎未见严格规范意义上的“公益诉讼”，即非利害关系人基于公共利益提起的客观之诉。实务上所谓的公益诉讼案，均为典型的、被媒体有意无意客观化、公益化了的“主观诉讼”——原告借助“主观诉讼”(私益诉讼)的形式意欲达到“客观诉讼”(公益诉讼)的社会公共目的。或言之，主观私益(也许不得不如此)客观上成就了公益维护的法律效果。因此，此类案件至多在诉讼动因和客观结果两个层面处于从“主观诉讼”走向“客观诉讼”的中间道路上，公共性诉讼是公益诉讼的过渡形态，而公益诉讼则是公共性诉讼的高级形态。正因为如此，笔者更倾向于将此类“利益扩散性”诉讼*“涉及国有资产保护等案件中，原告诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产、停止排污、禁止夜间起飞等禁令请求，或者要求被告实施一定的行为等请求，后一类诉求不仅救济了原告，也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。”参见肖建国.民事公益诉讼的类型化分析[J].西南政法大学学报，2007(1).79.冠之以“公共性诉讼”而非“公益诉讼”。就原告往往有意透过个案投石问路、促进公益实现的角度而言，有学者以“试验性诉讼”称之，亦具相当现实解释的理论张力。[6]136-137确立“公共性行政诉讼”理论框架，既是对此特殊诉讼类型法治意义、辐射效力及独立价值的肯定，又在特定历史时期实现了对传统诉讼制度合理性一定程度的理论坚守，更预示了对我国大陆公民个人提起公益诉讼的制度期许。*2012年新修订《民事诉讼法》第55条增设公益诉讼条款，对公民个人提起公益诉讼给予了制度性排除。

(二)为何“2006”

首先，2005年由中华全国律师协会宪法与人权专业委员会、美国律师协会亚洲项目委员会、苏州大学王健法学院、苏州大学东吴比较法研究所联合主办，中央电视台《经济与法》栏目等机构协办的“公益诉讼、人权保障与和谐社会”国际学术研讨会在苏州大学召开，全国律协藉此发布《公益诉讼苏州宣言》。[7]以此宣言发布为标志，中国大陆掀起了公益诉讼研究和实践的新高潮，为公共性诉讼在2006年的集中转型创造了良好的舆论氛围。

其次，若以1996年丘建东诉福建省龙岩市邮电局长途电话乱收费的“一块二”诉讼作为我国公共性诉讼的起点的话，2006年恰逢中国大陆公共性诉讼十周年。而也是在2006年，以“丘建东诉厦门市物价局违法收费案”为标志，公共性诉讼实践实现了从民事到行政的拓展与飞跃。尽管该案未脱“消费者诉讼”的窠臼，然而其对政府部门的挑战与过往叫板垄断性国有企业相比，更能彰显当时公民法治精神和民主诉求的深刻变化，也使我国公民个体的司法实践融入到了更加广阔的法治政府建设的历史洪流之中。同样的2006年同样的丘建东，因起诉福建省上杭县邮政局快递业务违法收费胜诉后，主动向上杭县人民政府申请行政奖励并终获奖金800元。*《福建省实施〈消法〉办法》第39条规定，“县级以上地方各级人民政府及其行政管理部门应当及时将有关涉及消费者合法权益的信息告知消费者，对维护消费者合法权益成绩突出的单位和个人给予表彰和奖励”。参见“公益诉讼第一人”向政府提出行政奖励申请475元[N].法制日报，2006-7-6.这种自下而上的官民互动若没有制度催酵，在过去的中国法制史上是无法想象的。

再其次，2006年4月发生的“蒋石林诉常宁市财政局违法购车案”，作为一项典型的“纳税人诉讼”，无疑具有划时代的法治标本意义，其所昭示的公民精神和权利意识，集中揭示了改革开放以来中国大陆法制建设的成就与缺失，也暴露了在民间力量释放强烈互动信号时，我国司法机关甚或司法体制本身社会治理因应能力上的“短板”与不足。“蒋石林诉常宁市财政局案”和“罗秋林诉衡阳市国资委案”一道共同标示了我国公共性诉讼从民事到行政的实质性转型。

再次，1999年《行政复议法》的颁行、2000年《立法法》的实施、2003年《行政许可法》的制定、2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发【2004】10号)的印发以及2005年《公务员法》的出台，特别是2004年“私有财产保护条款”和“人权保障条款”入宪激发的极大法治热情和公众期待，注定了2006年的公共性诉讼必然会出现崭新的断代特征。

为了实现《立法法》这一宪法相关法规定的法律位阶刚性和法律冲突适用上的可操作性，2000年九届全国人大常委会通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了行政法规和地方性法规向全国人大常委会备案的规程(2003年、2005年两次修改完善)；2002年国务院颁行《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》和新的《法规规章备案条例》，对地方性法规、各类规章向国务院备案的相关程序作出了较为详尽的规定；2005年十届人大常委会通过《司法解释备案审查工作程序》；2006年出台的《监督法》对全国人大及其常委会制定的法律之外的规范性文件备案审查作出了全面规定。在审查的组织结构方面，2004年全国人大常委会法律工作委员会增设法规审查备案室，专司法规审查。[8]52-60

上述法制建设成就，为公共性行政诉讼甚至宪法诉讼的多元化和抽象化，提供了更加开放的程序空间和(准)司法机制，在“国家—社会”二元框架下，试图将公众参与引向更加理性的法治方向。*由于在法律规范适用冲突的解决上我国现行法律确立了抽象性审查的制度，因此本文在涉及规范性法律文件审查时，是在个案、争议甚至事例等法社会学意义和更加开放的公法层面上使用“诉讼”和“案件”这些司法范畴的，以此防止论域的偏颇与偏狭，以期最大可能地还原我国法治进程的全貌。2003年孙志刚事件中许志永等三位法学博士以公民身份上书全国人大常委会并最终促成了收容审查制度的废止， 2006年有学者采用媒体“口水战”和上书全国人大法工委相结合的方式成功叫停养路费征收。[9]这些成功案例正是在上述立法背景下有序展开的，也为此后民间更加丰富和智慧的诉讼式公共实践树立了标杆，其法治示范意义不可估量。

最后，政府信息公开是所有行政法律制度的基础，2007年出台、2008年5月1日开始实施的《政府信息公开条例》成为“继《行政诉讼法》以后行政法治发展道路上的第二个里程碑”，[10]这也是中国政府对WTO规则体系透明度原则承诺的迟到回应。该条例实施后，公共性行政诉讼无论案件数量、诉讼技巧、诉讼类型，还是社会影响、教育意义都发生了深刻变化。

综上，2006年是中国大陆公共性行政诉讼发展的历史拐点，这一年既是公共性诉讼的转折年，也是公共性行政诉讼走向多样化的元年。

二、公共性行政诉讼发展的现实困境

(一)行政不作为

5宗案件中，除了丘建东诉厦门市物价局案缘于行政机关乱作为外，其他四例均为典型行政不作为案，行政不作为引发诉讼所占比重高达80%。这从一个侧面反应了当下中国的社会规则需求和政府法治供给能力之间的紧张关系，行政机关封闭甚或暗箱式的恣意行为模式，在国家和社会间设置了阻隔官民良性沟通、理性对话和原则下妥协的道道幕帐甚至鸿沟，幕帐两端的相互猜忌和互不信任又反向加剧了官民矛盾与对立，忽视程序的交往理性和商谈价值势必将行政相对人予以客体化管理和防范。更有甚者，部分行政机关借助“亚政府”之手如牙防组和红头文件与民争利，保持并强化着自身对社会财富的吸纳力、支配力和处置力。其间，若第三方如司法的监督与矫正出现机制性缺位和短路，必然引发公众的极大不满，导致社会矛盾的汇聚发酵，甚至造成局部社会动荡，一旦落入“上访—维稳”的治理框架，争议解决的成本则成几何倍数增加。这一切恰恰暴露了地方政府对陈旧行为方式的过度路径依赖，拒绝革新的背后既有智识制约，更是利益驱动。

(二)司法不作为

就诉讼结果而言，蒋石林诉常宁市财政局案中，蒋石林上诉后二审法院不立案；罗秋林诉衡阳市国资委案，衡阳中院亦不置可否；而丘建东诉厦门市物价局、任俊杰诉郑州市规划局和李刚诉全国牙防组三个案件则在媒体等社会各界的持续关注下，于“庭外”实现或者部分满足了原告的诉求。但就司法而言，案件或毫无音讯、石沉大海，或径直裁定不予受理，或裁定驳回起诉，或裁定驳回诉讼请求，原告于行政不作为或乱作为后，普遍招致人民法院的司法不作为。在不太规范的意义上，人民法院的拒绝裁判率竟高达100%。那么，究竟是案件因自身瑕疵自始即无法通过法定起诉条件的审查，还是公共性行政诉讼遭遇比普通行政诉讼更加强烈的司法自我保护性抵制，抑或其他？

在案例1中，原告任俊杰起诉的是拒绝公开咪表停车位规划信息的行政不作为行为，被告认为原告与咪表停车位规划没有利害关系而质疑原告的适格性。其实，原告请求公开的是“咪表公司的停车位规划许可证文号及相关材料”，而不是咪表停车位规划。政府信息本身到底是否属于具体行政行为无关紧要，它只是政府信息公开行为的标的而已。”[11]29-40在原告起诉依据的《郑州市政府信息公开规定》并未要求申请人必须与申请公开的信息有法律上利害关系情形下，任俊杰仅就信息公开这一行政行为而言，依法应是适格原告。

可见，在行政不作为案中，司法机关应当区分“被请求公开的行为”和“应申请后不作为行为”之间的差异。起诉人与前者有无法律上利害关系和应申请作为是否是被申请人的法定职责，并不能阻碍起诉人对后者提起诉讼的程序适法性，尽管前者往往决定着后者被诉时的诉讼结果。换言之，前者影响的是起诉人的胜诉权而非起诉权。更为重要的是，对行政主体而言，“肯定性答复”和“否定性答复”都表明其业已作出了具体行政行为，只有被申请人对申请人的申请不置可否、不予回应时才构成法律意义上的不作为，也只是在此情形下司法审查的重点才上移至起诉人与被请求所为的行政行为之间有无“法律上利害关系、作为是否是被申请人的法定职责等问题上来。据此可知，在案例3中，衡阳市国资委“拒绝签收罗秋林递交的申请材料”即构成不作为，无论国资委应申请作为的行为是否有法律依据，都不再能够影响罗秋林在此后不作为诉讼中的原告资格了。但可惜的是，罗秋林却绕过了现行《行政诉讼法》有关管辖的刚性规定，而有意径行将案件起诉至衡阳市中级人民法院。这样，从严格的法律上讲，从起诉开始，就注定了败诉结果。即便如此明显的管辖权错误，衡阳市中级法院一纸不予受理的裁定都不屑作出，司法偏见与傲慢在本案中发挥到了极致。

如果上述有关不作为类行政诉讼分析不谬，李刚诉全国牙防组案中“未回应”的认监委，其行为同样构成典型的不作为，而法院理应责令其回应，结果法院却错位地将司法审查的重点前移至认监委有无监管职权问题上来——有职权未回应即典型不作为，无职权未回应也是另一种典型的不作为——并告而不理、不告反理，以“此种情况属于信访申诉，不属于受案范围”为由驳回起诉，司法的不当谦抑和审查错位实难令人信服。而在案例5的“案中案”中——丘建东申请财政局要求其公开“副食品价格调节基金的使用情况”未果，后向厦门市政府再次提起行政复议申请，厦门市政府作出不予受理决定书。丘就市府的行政复议决定向厦门中院提起行政诉讼，要求法院判令厦门市政府受理他的行政复议申请——起诉复议机关的复议行为尽管使问题的解决在程序上绕了弯路，但就引起社会关注的角度言，原告从技巧上可谓用心良苦，更何况此诉也于法有据。我国1989年《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”显然复议机关不予受理行为是一典型具体行政行为，然而，随后厦门中院对此诉求不置可否的处理态度，使自己从主动走向了被动。

(三)纳税人诉讼的制度脱节

在案例2中，蒋石林申请财政局对该局涉嫌违法购车行为予以处理并答复，从程序上讲在未获得回应的情况下其已具备了起诉的原告资格。问题的关键是，从实体的角度而言，蒋石林的诉讼能够获得司法的最终支持吗？即纳税人诉讼有实现的可能吗？

早在上世纪五、六十年代，美国联邦最高法院即开始承认纳税人的原告资格，日本则在1962年制定的《行政案件诉讼法》中确立了民众诉讼制度，其中的“居民诉讼”允许居民(一般为纳税人)就地方政府“与财务会计有关的行为”提起诉讼。[12]如果说我国纳税人对中央财政资金的具体使用即“用税权”[13]20-22提起诉求，会因为利害关系论证显得过于“遥远”和“抽象”，在现有诉讼制度框架内也很难得到司法支持的话，那么，纳税人可否就省级财政资金的具体使用和国有资产的具体处置提起诉讼呢？市级、县级呢？乡镇和社区呢？如是维度下，纳税人与潜在案件的利害关联性无疑是向着愈来愈具体和直接的方向发展，而司法可接受诉讼的节点又在哪里呢？我们的制度细节往往埋没于宏大理论叙事之中。

三、从公共性行政诉讼到行政公益诉讼转型的社会环境

(一)域外经验

公共性诉讼和公益诉讼的成功实践，除了原告的个人影响和个体能力，更多地仰赖多元主体的集体智慧和社会合力。故此，只有诉讼环境的优化与提升，才能最大限度地发挥制度的拓展力、形塑力、纠错力和指引力。否则，脱离了公共精神和人文关怀，公共性诉讼无法稳健迈步未来。

在美国，昂贵的律师费用和漫长的诉讼过程，除非获得社会各界包括资金提供在内的广泛支持，有影响力的诉讼无以完成，更遑论成功了。2008年“哥伦比亚特区诉赫勒”(District of Columbia v.Heller)一案[14]570，正是在学院派宪法学家蓄意推动下有计划展开的；在布朗诉教育管理委员会(Brown v.Board of Education)案[15]483中，也始终活跃着全美有色人种福利促进会(NAACP)的身影；而马塞诸塞州诉环保署(Massachusetts v．EPA)案[16]1438-1449的成功，更是凝聚了13个州、3个城市和诸多环保组织等多元社会主体的集体智慧；在普莱西诉弗格森(Plessy v.Ferguson)案[17]537中，原告的“铁杆粉丝”则是由克里奥尔语系的杰出非裔美国人和新奥良居民组成的公民委员会(Committee of citizens)，这一得力助手对于整个诉讼的有序开展起到了至关重要的推动作用，甚至在某种意义上其行为已“架空”了原告。[18]193-196

最为典型的是罗诉韦德(Roe v. Wade)堕胎案[19]113前后美国各界的激烈反应。诉讼伊始原告诺玛·麦科威(Norma McCorvey)——基于隐私权考虑，诉讼时化名珍妮·罗(Jane Roe)——就获得了两名年轻女权主义者琳达·考菲(Linda Coffee)和萨拉·韦丁顿(Sara Weddington)的坚定支持，鼓励她对德克萨斯州《反堕胎法案》发起攻击。案件判决后，国会议员纷纷表态，反堕胎人士开始有规模地组织各种“保护生命运动”，表达对判决的不满，这些反对人士大都是保守派或天主教徒，布什总统也是其中一员。而更为喜剧化的是，原告麦科威案后加入了基督教，不久竟现身说法成为一名反堕胎斗士，她成立“不再柔”(Roe No More)组织，对堕胎女性进行反堕胎教育。1998年她又出版《被爱征服》，专门讲述她从一个堕胎合法化象征转化成为一个反堕胎坚定分子的经历。

源于罗马法而后被英美习惯法所承继的“法庭之友”(拉丁语：Amicus curiae；英语：A friend of the court)制度，至今仍在发挥着它独特的司法影响力。“法庭之友”是指“非诉讼当事人因诉讼的主要事实涉及重大利益，得请求法院或受法院的请求而于诉讼过程中提出书面意见者”。《新牛津英语词典》将其定义为“于特殊案件中，为法院提供中立建议之人”。[20]54“法庭之友”不是诉讼当事人任一方，其出于自愿提出相关资讯和法律文书给法庭，以协助诉讼进行，让法官更加了解案件争议的关键所在。早期“法庭之友”须经法庭的批准才可以提交文书，后法院放宽了要求。法庭之友提交给法庭的文书是影响法庭裁判的重要工具。他可以支持诉讼的任一方，也可以单独主张自己的观点。总之，法庭之友通过“搭乘”在审案件的“便车”，以期达到影响案件判决、解释法律、甚至是推动公共决策、影响政治过程之目的。[21]21-23

公共性诉讼和公益诉讼需要法庭之友这样的独立观察群体的存在。不过，如何做到既能发挥其压力功能，又能避免对司法独立的不当侵扰与干涉，则是制度移植时改造的重点和难点。因为我国司法实践中批条子的官员甚至向法院发红头函件的行政机关，何尝不是更加隐性和亲密的法庭之友呢？

(二)社会环境的改进空间

在中国大陆，公共性行政诉讼的现实运行规律是”原告起诉—遭受冷遇—媒体跟进—专家论证—问题解决”。其间，媒体报道和专家呼吁的作用不容忽视，至于NGO等民间组织，除了在消费者诉讼和环境诉讼中有其部分身影外(如“消协”和中华环保联合会)，目前对诉讼的影响鲜有大的作为。晚近活跃于湖南的“绿色潇湘”、“保护母亲河”公益行动也大多停留在对污染企业持续不断网络曝光层面。究其原因，社团登记制度的极度保守阻碍了民间日益增强的结社诉求是其重要一端。截止2009年全国与环保相关的民间社团近3000家，但具有法人资质者屈指可数。根据我国的现行法律体系，这种状况无异于取消了此类组织的原告资格，即便获得了登记而具有了合法身份，取缔的潜在压力也无形地制约着民间组织的行为方式和活动范围。

在上述案例1、案例2和案例3中，媒体报道持续升温、铺天盖地，形成了强大的社会舆论压力。李刚诉全国牙防组一案中，诉讼提起一年后正是媒体再次点燃了李刚决胜的信心。2005年6月新华网首先刊发质疑全国牙防组的文章《惊！！！全国牙防组——两个人两张桌忽悠了十三亿人》，随后各大媒体的质疑与调查接踵而来，新华社报道揭示出的证据线索也促动了李刚调查的不断深入。

值得关注的是，也有媒体在当地政府授意下故意歪曲事实、混淆视听、遮蔽事实真相，如在蒋石林起诉不久，就有蒋与局长“握手言和”的虚假新闻见诸报端。这表明我国媒体及其从业人员，无论是独立性、执业精神还是职业伦理，与“水门事件”中的美国同行难以同日而语。在“美国诉尼克松”(United States v.Nixon)案[22]683中，《华盛顿邮报》的两位名不见经传的小记者鲍勃·伍德沃德(Bob Woodward)和卡尔·伯恩斯坦(Carl Bernstein)近乎不择手段的系列追踪报道所揭示的内幕消息，使整个案件出现重大转机，并最终导致尼克松下台。

蒋石林起诉后不久，《检察日报》法律经济部邀请姜明安、焦洪昌、肖建国等学者、律师和法官就该案举办研讨会。[17]随后中国政法大学也以蒋石林案的法治意义为中心议题召开纳税人诉讼研讨会。2006年5月20日，在由中国法学会、北京大学法学院举办的“和谐社会与税收司法改革”国际研讨会上，专家们更是将纳税人诉讼上升为纳税人权利保障的高度展开热烈讨论。[23]正当牙防组案“山穷水尽、屡战屡败”时，北京义派律师事务所邀请杨立新、莫少平、吴革、李轩、傅郁林等国内知名律师、学者召开论证会，与会人员介绍案件进展、研讨诉讼对策，[24]关键时间和关键问题上形成了法律界和法学界的良性互动。而在2006年发生的养路费违法征收案中，既有周泽教授在媒体上的“口水战”，还有宋成军律师状告北京市路政局的诉讼声援，更有律师学者上书全国人大、问责违法收费的联袂行动，[9]成为社会各界形成合力、个案推动法治进步的成功范例。

毋容置疑，从整体上来看，我国公共性行政诉讼和行政公益诉讼发生环境还有很大改进空间：行政主导下的强势政府、司法不作为、NGO社会功效的亟待提升、专家学者的标签化与边缘化甚至被收买、新闻媒体的依附性和挖掘真相的个性缺失，以及民众公共意识短板导致的集体无意识，无不成为制约中国大陆公共性行政诉讼甚至法治整体发展的不利因素。故此，要实现从公共性行政诉讼到行政公益诉讼的法治转型，至少以下几点不可或缺：法治政府理念下行政服务意识；有序开放结社促生民间力量的健康成长；司法改革根治拒绝裁判的专横；新闻自由有计划建设防止媒体集体失声；大学自主修复教授对社会良心的守护；公共参与中民众民主训练的有序展开；“法庭之友”、“吹哨人”、“私人检察官”等制度的中国化改造。

四、行政公益诉讼何以可能

(一)公益诉讼的“社会主义”属性

就世界而言，公益诉讼制度肇始于罗马法，*在罗马诉讼制度中，有私益诉讼(actiones privatae)和公益诉讼(actiones publicae populares)之分。其中后者又分为市民法公诉和大法官法公诉。市民法公诉是由市民法所规定，被告所付的罚金归国库，但起诉者可得一定的奖金。大法官诉讼为大法官法等谕令所规定，被告所付罚金归起诉者。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为原告。参见周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1996.886-887.但现代意义上的公益诉讼是在“自由市场”无法自洽、“公地悲剧”日益凸显的自由市场艰难转型的大背景下，因应公法扩张而渐次走向公众视野的。

在美国，1905年洛克纳诉纽约州(Lochner V. New York)劳工权益案[25]45中，联邦最高法院多数意见坚持——“任何人都可以自由地凭借其财产做他们想做的事情”——“法律达尔文主义”，认为纽约州的立法“剥夺了个人财产自由”。尽管“伟大的异议者”霍姆斯等四位大法官提出只有面包工人的身体健康了才能生产出健康的面包的异议，“让雇工每天工作10小时以上”的面包房老板却最终凭借彼时自由财产观念获得了胜诉。直至“罗斯福新政”后，联邦最高法院才从保守艰难走向开明，经由一系列判决否定先例、实现了具有显著“社会”取向的、节制资本的宪法目的。

从某种意义而言，现代客观诉讼(公益诉讼)在世界范围内的有限存续，是“自由主义”与“社会主义”妥协共生在司法体制上的集中体现，在意识形态上与社会主义或者“社会国”(福利国)有着密切联系，福利社会在西方诸国不同程度的确立与实践，是公益诉讼存续的政经基础。伴随着从“基于私人所有权个人生存”到“基于社会关联性个人生存”的历史性转变，“财产权负社会义务”观念逐渐扬弃了洛克式的、古典自由主义的绝对财产观，其制度化、宪法化肇始于《魏玛宪法》。《魏玛宪法》第153条第3款规定：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的。”“魏玛宪法这一规定为德国1949年基本法第14条所完全继承，并为许多国家宪法所仿效(例如日本1946年宪法第29条)。”[26]100-119通过对“公共利益”、“生存关照”等范畴的法律技术化改造，社会利益、自治利益不断渗透、影响着以私益保障为硅谷的既有司法体制，并最终实现了诉讼不同程度上的客观化，如德国的团体诉讼和日本的民众诉讼。当然，意识形态上的左摇右摆，也必然导致公益诉讼在不同历史阶段的应景式伸缩。

(二)作为过渡的公共性行政诉讼

正是源于上述发生学原理，作为一项弥补性措施——公益诉讼制度建构伊始就在如下困境中左右摇摆：即如何实现与传统诉讼特别是原告资格的理论衔接，以及如何科学界定其运行的合理边界。“私人自治”的法治传统决定了，至少在启动的层面上诉讼应是利害关系人的“个人事业”，此乃整个传统诉讼制度展开的逻辑起点和理论基点。反之，若在“关系”的“利害性”上走得太过遥远与“间接”，必然会引发诉讼大厦的框架性颠覆。换言之，传统司法体制无法承载太多的社会治理和利益整合重担，即便在“法官主治”的美国也有成熟性、政治问题不审查等诸多司法自制原则，并在此基础上形成了主管和管辖的道道鸿沟。故此，在相当长的历史时期内，当人们面对受损的公益时，要么以个人的力量挑战弊端重重的旧“法统”，要么人为地将诉求进行“利害关系化”改造，获得原告资格后再行起诉，以便“削足适履”，让起诉符合既有司法框架。

在充满争议的博斯曼系列案[27]中，让.马克.博斯曼(Jean Marc Bosman)通过诉讼“富了别人，穷了自己”，直至陷入流落街头、妻离子散的悲惨境地。博斯曼是比利时足球甲组联赛RFC列日队的一名中场队员，1990年夏他与签约俱乐部合同到期，俱乐部欲将其年薪消减60%，为此博斯曼打算以转会法国敦刻尔克球队相抗衡。然而按照当时的足协规则，转入俱乐部要向转会球员的原俱乐部支付高昂的转会费。于是，转会受阻后的博斯曼开始以一己之力破解旧规则，一纸诉状将比利时足协等被告告上法庭并最终赢得了诉讼。以其名字命名的《博斯曼法案》规定，具有欧盟公民资格的足球运动员可以在欧盟国家自由择业、无需支付任何转会费用。这样，在无数球员因博斯曼的诉讼成为富翁的同时，规则的改变却加速了欧洲绝大多数小俱乐部的破产，“撼动世界足球第一人”的博斯曼从此以后也因背负“叛逆罪名”而生活无着、举步维艰。

在普莱西诉弗格森(Plessy v.Ferguson)一案[17]537中，普莱西是一位有着1/8非洲裔血统和7/8高加索血统的混血，即便如此，依照路易斯安那州的法律，其在乘坐轨道交通时也只能是有色车厢，与白人头等车厢无缘。于是，普莱西在由杰出黑人和新奥良居住地白人组成的公民委员会(committee of citizens)这一民间组织的鼓励和支持下，购买了头等车厢车票，当乘坐受阻后，他获得了挑战公共交通种族隔离制度的原告资格。不过，最终美国联邦最高法院以7:1的票决认定州法此种“隔离”与种族“平等”一样具有合宪性，并确立了此后广受诟病的“隔离但平等”原则。尽管败诉的结果并未影响该案作为“试验性诉讼”的历史意义。

也正由于传统诉权理论藩篱的制约，马塞诸塞州诉环保署(Massachusetts v．EPA)案[16]1438-1449，虽因原告胜诉而成为美国公益诉讼的历程碑，但是，1.联邦最高法院在多数意见(Majority decision)中的论证逻辑仍然未脱起诉(原告)资格(Standing)的理论窠臼，即未能免于对其进行在“鲁汉诉国家野生动物联盟”案(Luian v．Defenders of Wildlife)中表述的原告资格三要件的审查和检验——事实上的损害(injury-in-fact)、因果关系(causation)和可救济性可补偿性(redressability)；2.首席大法官罗伯茨(Roberts)在其异议(dissenting opinion)中坚称马萨诸塞州不符合原告诉讼资格三要件法则(the three-part standing test)，并指出马萨诸塞州将会因海平面上升而失去海岸土地也是一种“纯粹的关联”(pure conjecture)。

(三)行政公益诉讼制度建构的中国语境

那么，我国行政公益诉讼的制度创设是否应遵循上述诉讼程序的内在逻辑而内敛、谨慎处之呢？抛出如此“假问题”无他，笔者尝试将读者引向行政公益诉讼的“中国语境”。那么中国国情所指为何、当下的特殊性又表现在哪里呢？何为社会主义？公有制是否意味着——无论是“按份公有”还是“共同公有”——每个国民都是公有财产不太严谨意义上的“股东”呢？如果答案是肯定的，当“股东”们面对国有资产和国库资金流失、侵吞和公务性糟蹋，或者集体组织成员面临集体土地非法征收、转让、破坏、撂荒，或者“股东”面对赖以生存的大江大河和土地土壤的严重污染时，可否自己或社团化地提起诉讼、寻求司法强制呢？“股东”利益很间接、不具备诉讼主体资质？那么，“股东”们究竟在何种意义、程度上才更能接近法律层面上的“主人翁”地位，怎么担当起”当家做主“的法律责任？

其实，法律是典型的“地方性知识”——没有更好，只有更合适。美国《独立宣言》中“人人生而平等”——“all men are created equal”，任东来先生将其译为“造物者创造了平等的个人”，也许更能表达“平等”的神学原义——句中的“men”，很长一段历史时期内“不言自明”的也只是白种男人而已，其宣示的“真理性”无法阻止人级歧视引发的肤色、性别对抗甚或战争；法国宪法委员会尽管缺少必要的司法属性，但并未影响其获得宪法“守护神”的美誉，更遑论其行政法院行政性与司法性双重品格的并行不悖；在议会内阁体制下，英国上议院上诉委员会和枢密院司法委员会与政府特别是议会有着不难理解的、千丝万缕的联系，然而作为自然正义法治原则的母国，却直至2009年10月份才成立了世界上最年轻的最高法院。

故此，笔者以为，我们应在“制度自信”和“理论自信”指引下，大胆创设“中国”行政公益诉讼这一最能体现“社会主义”本质特征的制度形式，让国民透过司法实践承担当家做主的法律责任，以守护每个人心中、不可或缺的那部分“公共利益”，进而培育久违了的“公共精神 ”。职是之故，未来修法时应该像对待公有制的一贯立法态度那样，对行政公益诉讼进行详尽的专章规定，这样才能最大可能地避免制度设计上的二元割裂。

在近代至现代的转型过程中，“如果说西方是因为意识到了市场的不足而不得不求诸于行政权的话，那么，我们恰恰是领悟到了市场的真谛而力主使行政权从经济领域退出”。[28]1-6当西方社会因过度注重政策的公共福利性而遭遇后现代困境，进而有意实现公益诉讼适用范围的限缩，当下中国恰恰是公共利益保障出现了灾难性短板，无法彰显社会主义制度的优越性，亟待公益诉讼的制度跟进。不同的社会形态、制度理性、发展逻辑和现实困境，决定了中西方在公益诉讼制度上不同的理论态度和认知偏好。有学者敏锐地认识到，行政公益诉讼是域外行政法治发达国家行政诉讼制度通例乃一典型伪命题。[29]17-24此学术洞见抓住了公益诉讼制度在西方有限存在且左右摇摆的内核，但他进一步得出所谓中国行政公益诉讼热需要冷处理的结论，就有意无意地遮蔽了司法制度建构的”中国语境“。公益诉讼本就具有显著的社会属性，其理应成为社会主义的制度优势。

根据2015年修改后的《行政诉讼法》第101条之规定，人民法院审理行政案件，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。可见，2012年新修订的《民事诉讼法》第55条增设公益诉讼条款，为行政公益诉讼的建立提供了有益的制度参照并埋下了不小的伏笔。不难想见，当提起的环境类和消费者权益类民事公益诉讼中涉嫌违法的企业拿出合法行政许可证书、使案件审理和裁判陷入僵局时，行政公益诉讼必将以其前提性诉讼形式而呼之欲出。另外，《物权法》、《反垄断法》和《环境法》所体现的公共性和社会性，也使得我国建立行政公益诉讼既必要又迫切。更为重要的是，在财政体制亟待完善的当下，行政公益诉讼势必为民间反腐力量的法治化和有序化注入可期待的制度活力。

就行政公益诉讼的原告资格而言，借鉴域外(准)主权者利益(Quasi/Sovereign Interests)理论，确立各级检察机关行政公益诉讼原告资格即建立行政公诉制度，既契合我国司法体制的内在机理，又因应了我国宪法权力配置的实际牵制能力。至于“当检察机关提起行政公益诉讼时，就同时取得了原告及法律监督者的双重身份”的角色冲突，[30]151-153恰恰说明了参照前苏联模式建立起来的我国现行检察制度，至少法律监督和民行抗诉这两个制度环节本就是亟待改革的对象。此其一；其二，承认环保协会等社会团体的行政公益诉讼原告主体资格，不但可以吸纳公众有序参与社会的民主治理，而且必将对我国公民社会的生成和公民精神的养成形成倒逼之势。其三，就公民个人而言，在必要而间接的利害关系论证成就的前提下，针对公有财产和国库资金等特殊问题，应当预留个人提起行政公益诉讼的制度空间。同时，根据社会情势的变更在特别法中对特定主体进行行政公益诉讼原告资格的适时法律授权，亦应成为我国公益诉讼主体立法的常例。因为，此种立法模式既不失法律保留的立法严肃性，又具有适应现实变动不居的灵活性。

其实，美国公益诉讼最早就是通过法律授权的形式产生的。1890年美国国会通过了反垄断的《谢尔曼反托拉斯法》(the Sherman Anti-Trust Act of 1890)，该法律规定，针对违法的垄断公司，司法部门、联邦政府、团体乃至于个人均可提出诉讼。这项法案的出台标志着民事公益诉讼制度在美国的诞生。无独有偶，2000年修订实施的我国《海洋环境保护法》第90条第2款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”尽管该款模糊了大陆法系和英美法系司法体制的差异性、突破了行政权和司法权的分权边界，从而在诉讼类型上给人以”非驴非马”之感，然而其在立法例大胆尝试，无疑代表了社会治理的改革方向。

有学者提出建立行政公益诉讼“三元启动模式”，即同时赋予检察机关、社会团体和公民个人行政公益诉讼原告资质。至于三者间的起诉序列和诉权冲突问题，笔者以为，建立行政公益诉讼立案公示公告制、诉讼合并吸纳制、首诉优先制和效力覆盖制等制度即可化解。如日本地方自治法第242条之2第4款规定，同一地方公共团体的住民，对他人已经起诉的事项，不得另行起诉，且法院判决的效力同时及于当事人以外的住民。同时，判决对地方公共团体的相关机关及公职人员也具有拘束力。[31]3-15

公益诉讼某种意义上是一类独特的“试验性诉讼”和“示范性诉讼”，判例法和“法官造法”更适宜其生长，也更能凸显经典案例的指导作用和效力导向。正因为如此，在西方两大法系中，大陆法系相较于英美法系，在对待公益诉讼的态度上更加审慎。我国未来行政公益诉讼的运行也应与案例指导双翼驱动，其实，作为典型大陆法系国家的法国，其行政诉讼却是判例制，给人留下太多的有关制度演进的想象空间。

总之，行政公益诉讼检验着我们司法改革的决心与信心，一旦迈步也许籍此即可打破从行政诉讼通向宪法诉讼的法治坚冰。

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责任编辑：饶娣清

From Public Administrative Litigation to Administrative Interest Litigation——Talking from Typical Public Administrative Lawsuits Happened in 2006

NI Hong-tao

(Law School,Hunan Normal University,Changsha,Hunan 410081,China)

The year of 2006 is not only a transition year of public litigation in Chinese Mainland, but also the first year of public administrative litigation towards diversification.The double inaction of administrative and judicial is the key factor of making public administrative litigation confronting challenges and difficulties. But NGO playing a little role, experts becoming to the labels, the News Media lacking of dependence and personality of searching truth, and collective unconscious caused by lacking of public awareness, which all constitute the restraints on the development of public administrative litigation and even the rule of law as a whole. But it could not hide the active and persistence of the powers building the rule of law, which came from the general people, the optimistic spirit which reflected by them is the true power of reform. The limited existence of objective litigation in the worldwide is concentrated reflection in judicial system which come from the compromise between "liberalism" and "socialism". It also has a close relationship with socialism or "social state" (welfare state) in ideology. So public interest litigation has the obvious social nature, it should be a superiority system of socialism. From the public administrative litigation to administrative interest litigation and eventually promoting constitutional litigation with Chinese characteristics, which inspects our direction and determination of judicial reform.

the year of 2006;public administrative litigation; administrative interest litigation;socialism

2016-04-07

倪洪涛(1974—)，男，河南禹州人，湖南师范大学法学院教授、博士生导师。

DF74

A

1001-5981(2016)04-0014-10