出租车准入歧视与比例原则*

尹华容，晏明科

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)



出租车准入歧视与比例原则*

尹华容，晏明科

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

市场准入歧视已经成为出租车市场畸形发展、纠纷频发的主要诱因。比例原则作为行政法上的皇冠原则，借以考察政府在出租车市场领域的管制措施是否具有正当性极为便捷有效。法释义学上的比例原则分为三个子原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则。三个子原则之间表现为阶层式的逻辑结构，通过层层推导和过滤，可以满足对行政规范进行实体审查的要求。出租车准入歧视政策对出租车行政管制目标之实现有一定的正面推进作用，能够通过适当性原则审查；但是，由于存在相对于出租车准入歧视政策而言对公民权利限制更小的行政管制措施，准入歧视政策无法通过必要性原则审查；而且，该政策对公民权利的限制超出了所欲保护之公共利益的迫切程度而无法通过均衡性原则审查。

出租车；市场准入歧视；比例原则

2015年年初，长春、济南、南昌、成都等城市均爆发了较大规模的出租车罢工事件，其矛头直指“份子钱”过高、出租车牌照由公司垄断等出租车市场顽疾，引发了公众对出租车市场监管过程中行政行为正当性的强烈关注。其后，两会期间，交通运输部部长杨传堂直言：“现在出租车改革已经进入了一个重要的阶段，要把利益都协调好，用一个最大的公约数，使出租车管理走向正确轨道。”[1]5纵观出租车市场乱象，我们发现，出租车准入歧视已经成为出租车市场畸形发展、纠纷频发的主要诱因。一项行政管理措施，对其进行行政法上的评价极具理论意义和实践价值。

新的《立法法》出台以后，行政立法裁量度的扩大使得形式上的“法律保留”和“明确性授权”原则在审查行政规范上的功能日渐式微，加之行政官员往往以纠纷解决效率原则为思维导向，隐藏着忽略公民权利保护的巨大隐患。[2]441-442因此，利用实体性审查标准审查行政规范显得愈发重要。在大陆法系国家，比例原则被认为是公法之皇冠原则，是最核心的实体审查标准。[3]17本文拟运用比例原则作为审查行政规范的工具，对出租车准入歧视进行一个行政法上的评价。

一、比例原则：一个初步的展开

比例原则滥觞于19世纪德国的警察法制，其最初含义是指警察只能在必要时才能行使行政权力来限制公民权利。1882年，普鲁士高等法院在“十字架山案”[4]171-172的判决中明确承认了比例原则中的必要性原则。此后，1931年《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分必须符合必要性原则。1958年，德国联邦宪法法院在著名的“药房案”中全面确立了比例原则[4]173-174，将比例原则的三个分支原则运用于司法判决，确立了“三阶理论”*该判决中的“三阶理论”指的是对职业自由限制需要区分三种不同类型并依次确立不同审查强度，它们分别是职业的执行自由限制、职业自由的主观许可要件限制和职业自由的客观许可要件限制。只有当前一阶段的规制类型无法满足公共利益保护需要时，才能采取下一阶段的职业自由限制。。该法院认为，为了达到“禁止大量生产药物”的目标，而对药商的生产实行“允许生产到一定的销售限额”或者实行“对药物制造业者给予劝告”的手段，与“令药商提出其药物供应担保”相比，并不是同样效果的手段，所以前面两个手段并不符合“必要性原则”。[5]45其后，比例原则广泛适用于行政管理，成为规范和限制行政权力，保障公民权利的“达摩克利斯之剑”，已成为拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，是帝王条款[6]62。

通说认为，法释义学上的比例原则分为三个子原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则，又称妥当性原则，是指行政措施必须有助于行政目的之达成；必要性原则，也被称为最小侵害原则和最温和手段原则，是指在相同有效达成行政目标的诸手段中，选择对公民权益侵害最小的手段；均衡性原则，也成为狭义比例原则，要求行政措施所欲达成的目的与对公民权利的限制之间保持均衡，实质上是一个利益衡量的过程，要求行政得衡量各种利益之间是否成比例。[7]207

对于善用严密逻辑论证和规范结构的大陆法系国家而言，比例原则的阶层秩序结构满足了对行政规范审查的层层推导和过滤功能。只有符合上一原则的要求才能进入下一阶段的审查，经过适当性原则审查的筛选，对无助于达成行政目的的手段就排除在审查范围之外；必要性原则审查的过程将对公民权利侵害程度大的手段进一步排除，筛选出符合最小侵害的手段；最后，运用均衡性审查对这一手段进行利益衡量，并得出最后论断。

二、适当性原则：目的面向的考察

一个普遍的事实是，行政规范中行政措施的形成与选择必然以行政目的之达成作为立法预测前提。为了限缩比例原则审查的目的，在确定管制目标的过程中必须厘清宏观目标、区域性目标和具体目标，将具体目标作为适当性审查的前提。随之而来的问题是，手段对具体目标的实现需要达到何种程度方能通过适当性审查。一般而言，只有当手段“实质上不合适”或者“完全”或“全然”地不适合目标实现时，才可能被宣布违反适当性审查的要求。[3]17换言之，当手段的选择不能增进目标的实现时，才能认定其违反了适当性原则。

对客运交通进行必要的管制是根据《出租汽车经营服务管理规定》(交通运输部令2014年第16号)的规定，该规定只是鼓励推行公司化模式，而非明文禁止公民个人拥有出租车经营许可权。现在，个别地方政府排除个人进入出租车市场，其市场准入歧视行为之目的有二：一是提高出租车服务质量；二是减少出租车管理成本。单从目的正当性角度考察，提高出租车服务质量是满足乘客有效需求，促进出租车市场秩序健康发展的必然要求；而且，从政府管理效能的角度来讲，对个人进行市场准入歧视也是为了减少出租车管理成本、提高行政效率。因此，这两个目的都具有正当性，政府准入歧视能通过目的正当性考察。

理论上讲，政府的市场准入歧视措施禁止个人申请出租车经营权，只允许公司作为唯一的市场主体进入出租车市场，由出租车公司通过对其所拥有的出租车进行服务质量的统一规范和保障，对于提高出租车服务质量的确有所裨益；另外，政府通过与公司双向沟通，减少了政府与人数众多的个体经营主体沟通的交流成本，降低了出租车管理成本。

但是，在确认上述两个目的具有正当性之后，有必要对准入歧视制度进行深层剖析。我们需要进一步考察准入歧视措施是否具有“适当性”，即准入歧视制度能否实际推进上述两个目的的实现。通过在实践中的精细考察，我们发现，事实并非与规则制定者的预测相同。如，据新京报针对北京出租车公司服务质量方面进行的一项调查显示，在近3000名填写问卷的乘客中，多数受访者对北京出租车服务质量存在不满。除挑活、拒载等热点问题外，超过四成的乘客遭遇过司机态度冷漠、不注重个人卫生、路线不熟、故意绕路等违规现象和不文明行为。另外，作为准入歧视衍生物的“黑车”、“专车”数量直追正规出租车数量，已经成为政府治理的一大难题。客观上同样增加了政府管理的成本。从客观实际的角度来讲，出于服务质量和监管成本的考量，准入歧视虽然在一定程度上确保了出租车市场秩序的稳定，但是，市场机制的缺失使得出租车问题暗涌，不仅造成出租车市场效率与服务质量较低，而且客观上塑造了出租车公司的市场强势地位。[8]66因而，准入歧视对改善出租车服务质量和减少出租车管理成本是值得怀疑的。但是由于适当性审查的标准强度低，准入歧视对管制目标的实现确有一定正面推进作用，因此市场准入歧视能够通过适当性审查。

三、必要性原则：手段面向的考察

在宪政主义的价值立场中，任何国家公权力对公民权利的侵害都必须通过最小化加以证成，这是权利保障的终极要求。由于政府所选择的行政管制措施在达成行政目标的同时也会介入私人领域，因此，必要性原则要求行政管制措施的介入必须有所节制和保留。既然在立法自由裁量的空间内无法规制行政措施的选择，实体化标准的审查便成为一种可能方法。

考察行政措施对公民权利的侵害程度时，对行政措施在类型上进行划分和比较是审查标准确立的前提。如果从自由放任到全面禁止已形成了对权利限制的渐进谱系，则在这一谱系中还存在着对公民权利侵害程度不一的节点。毋庸置疑，自由放任对公民权利的侵害程度最小，而全面禁止对公民权利的侵害程度最大，一般来说，将全面禁止作为最后手段使用。其中，负担性措施和禁止性措施是常用的两种措施类型。负担性措施要求公民承担“特定作为，忍受或者不作为”的义务，[9]318是对公民自由的某种限制，而非彻底否定公民在某一领域的自由；禁止性措施是对公民进入某一领域进行的否定评价，是对“某种具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍性的否定”。[3]17无论从宪政的终极价值出发，还是从政府与市场的关系角度考量，负担性措施优于禁止性措施的命题无从质疑，换言之，能够采取负担性措施的，则无需采用禁止性措施，禁止性措施只应当在公共利益迫切需要而没有其他替代手段能够促成公共利益达成时采取。不得不提的是，权利限制要素系统亦为衡量限制程度的考察指标，其中，权利限制要素系统中的对象要素关涉权利义务关系的承受体，在职业管制中是十分重要的参考因素，因为不同的职业要求进行程度不同的职业管制，如果将严格的职业管制措施适用于无需严格要求的职业时，就构成对必要性原则的违背。是以，对行政措施审查时，采用相对客观化的标准能够有效避免陷入主观解释的泥潭。

出租车准入歧视的基本要义是禁止公民个人实际获取出租车经营许可权，只将公司作为唯一的市场经营主体。显然，这一行政措施应当纳入禁止性措施的范畴，因为它完全阻塞了公民个人通过许可申请进入出租车市场的通道，将个人完全人为地排除在市场之外，势必在权利限制的渐进谱系中居于末端节点。对出租车经营权申领主体的此种职业管制已经超出了必要的限度，完全没有考虑存在其他能够达到同等行政目的而对公民权利限制更小的手段。

制度经济学是研究“真实世界”的一种研究方法，[10] 841对于分析法律制度的正当性具有重要的工具价值。在制度经济学中， “资产专用性” 影响着交易技术结构和组织形式安排，它反映了资产在转移过程中的难易程度。一般而言，资产专用性程度越低，市场交易成本和交易费用的优势越明显，交易越适合通过市场调节。出租车市场的正常交易仅仅需要投入简单的车辆和人力即可，其资产专用性弱，因而适合通过市场调节。正如有人所言：出租车行业应是经济学中一个自由竞争的典范。[11]1就事物本质来讲，出租车行业是一个劳动密集型行业，投入简单，对其职业管制无需进行严格要求，在权利限制渐进谱系中相对靠近自由放任始端，应当采取负担性措施予以规制。不难发现，对出租车经营许可权申领主体的歧视超出了出租车行业职业管制的必要限度，本应采取负担性措施的规制手段却适用了禁止性措施，因而无法在对象要素上通过对权利限制程度的必要性审查。

就提高出租车服务质量这一目标而言，至少存在以下三种手段：制定服务质量强制标准、服务信息强制披露和服务质量投诉处理机制。显然，这三种措施都属于负担性措施，相比于禁止公民个人进入出租车市场的禁止性措施，其对公民权利侵害的程度更低。但是，这三种手段与准入歧视相比较，对于达成提高出租车服务质量之目的的程度需要细细考究。服务质量强制标准、服务信息强制披露和服务质量投诉处理机制分别属于事前、事中和事后管制，事后管制可能不如事前、事中管制能有效排除风险，[12]218因此，三者对达成预定效果呈现递减趋势。在实践效果中，准入歧视对目标达成的效果不如上述三个措施，对达成目的的效果最弱。要提高出租车行业服务的质量，恐怕没有什么政策比市场竞争更可靠，这就要求必须放开准入限制。[13]因此，通过准入歧视达成提高出租车服务质量是无法通过必要性审查的。

事实上，通过准入歧视来减少出租车管理成本也适得其反。公司化运营模式的推行，理论上会降低政府管理出租车市场的成本，因为在这一模式下政府只需管理少数几个公司主体，解决了直接管理多元市场主体的成本难题。但是，事实并未按规则预设的路径发展，“黑车”、“专车”的大量出现导致政府主管部门必须投入大量的人力、物力和财力对其进行管理，反而增加了政府管理的成本。抛开准入歧视的后果对增加管理成本影响不谈，客观上还有其他更温和的手段来实现出租车管理成本最优化。行业组织是行政权力谦让和行业成员利益集合的产物，能对特定市场领域进行规制和管理，降低了政府管理的成本。因此，出租车行业协会可以成为一种选择，出租车行业协会的专业性和职业性能够使行业协会规制市场竞争的行为更有效率，[14]8作为出租车司机的利益代表，在监管内部问题时具有高效率和低成本的优势，[15]也契合了现代行政效率——成本管理思维。

通过上述分析，我们认为，力图通过制度的准入歧视提高出租车服务质量和降低出租车管理成本的方式并非是对公民权利侵害最小的选择，由于存在其他可供选择的手段，政府在没有进行科学论证的基础上径行采取歧视性的行政措施限制公民个人进入出租车市场构成了对公民权利的严重侵害，无法通过必要性原则的审查。

四、均衡性审查：价值面向的考察

如果说适当性原则和必要性原则是在规范体系内的行政法评价过程，那么均衡性审查则是面向自然法价值层面的考察。它是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的，[16]60虽以抽象的衡量法则为指导，但也不局限于此，[17]30任何衡量都必须在非常具体的情境中进行，而不是抽象地做非此即彼的判断。[18]17通俗地说，此原则的要求就是不可大题小做，也不可小题大做。[19]35

一个不可回避的问题是，具体语境中的利益衡量该遵循怎样的法则？德国法院在司法实践的基础上确立起以“比较性公式”为基础的衡量法则，在个人职业活动范畴内，个人活动自由所受的侵害越深，则该规定所要保护的公共利益就必须越强。[20]换言之，对公民权利限制程度越深，对公共利益迫切性要求越高。“比较性公式”虽不能为行政措施的评价提供一个具体可操作性的标准，但至少在思维导向上可以作为一个方向性指引。

按照比例原则阶层式的审查模式，适当性审查作为比例原则的前提，排除了对行政目的全然没有积极促进作用的行政手段；必要性原则作为比例原则的基础，确立了相同有效性下对公民权利侵害最小的手段；而均衡性审查则是对这一确立的手段进行手段与目的的利益衡量，是比例原则的精髓。这一过程似乎无懈可击，但从数理概率的角度分析，可能会出现这样一种情况：即存在一种行政措施，对权利侵犯越严重，对目的达成越有效，但无法在达成行政目的的“相同有效性”下找到对权利侵害最小的手段，此时，亦需继续进行均衡性审查。对出租车准入歧视的审查尚不足以发生此种状况，甚至于在必要性审查阶段就能排除这一行政措施，但基于对这一行政措施的全面考察和衡量，在此继续对其进行均衡性审查。

按照“比较式公式”的衡量法则，我们必须以明晰权利属性和欲保护的公共利益迫切性程度为前提。准入歧视制度所欲禁止的权利是公民的平等就业权，我国《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前人人平等，第42条第一款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。理论上我们将这两条作为平等就业权的宪法依据，它是一项关涉公民生存和人格发展的重要权利，是个人建构其存在意义和进行自我认知的重要要素。[21]118禁止个人申请出租车经营许可权，是对公民平等就业权的最大限度侵害，那么，所欲保护的公共利益必须达到紧要迫切的程度。一般认为，决定公共利益保护迫切性的因素有两个：一是危险的严重程度；二是危险发生的可能性。在计划经济向市场经济过渡时期，基于行政管理思维和生产交易结构的落后，的确存在发生各种危险的可能性，但是，随着经济体制的有效转轨和深入变革，这一迫切性程度已大大降低。因此，无法证明禁止公民申请出租车经营权和危险已经到了较为严重并需要急迫保护的程度之间存在高度契合性，即权利限制与目的保护之间的均衡性研已被打破。可以说，二者之间不成比例，无法通过均衡性审查。

五、结语

比例原则作为评价行政措施选择和适用的方法之一，通过此原则对市场准入歧视的审查是行政法上评价的一个面向。出租车准入歧视制度在比例原则的层层审查中，只能通过适当性原则审查，而无法通过必要性原则和均衡性原则之门。

正如美国学者诺内特·塞尔兹尼克所言：好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既有力又公平，应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义[22]78。出租车准入歧视制度只是出租车市场乱象的一个缩影，数量管制、价格管制等问题同样期待我们进行行政法思考。在政府职能扩张的大背景下，我们要摒弃缺乏实体正义的制度，以比例原则作为政府采取行政措施的衡量工具之一，并将其作为行政立法的一项准则。

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责任编辑：饶娣清

Taxi Access Discrimination and the Principle of Proportionality

YIN Hua-rong ，YAN Ming-ke

(Faculty of Law,Xiangtan University,Xiangtan,Hunan 411105,China)

Market access discrimination has been a major incentive to the abnormal development of the taxi market and many disputes.The principle of proportionality known as “the principle of crown” is a very convenient and effective way for people to investigate weather the taxi market control measures made by the government has the legitimacy or not. The principle of proportionality has three sub-principles：the principle of appropriateness, the principle of necessity and the principle of balance, which have an hierarchical logical structure of their own and thus can review the administrative regulations through many derivations and filterings. Access discrimination has some positive effects over administrative control of the taxis, which is in line with the principle of appropriateness, nevertheless, it fails to meet the demand of the principle of necessity because there are some administrative control measures which have a less restrictions on the civil rights. Besides, those restrictions are beyond the urgency of the public interest which they intend to protect, thus they are unable to review the principle of the balance .

taxi; market access discrimination; the principle of proportionality

2016-02-01

尹华容(1973—)，男，湖南洞口县人，湘潭大学法学院副教授，中国社会科学院法学所博士后流动站研究人员。

DF38

A

1001-5981(2016)04-0024-04