固守或摒弃：对信托行为“要物性”的逻辑反思——以理论的历史演进为视角*

熊 敬

(南京大学法学院，江苏，南京210093)

一、问题的提出

作为设定信托的法律行为，信托行为是形成信托法律关系的各行为类型的抽象。法律行为是大陆法系民法上的基本概念，基于英美法系无相应法律术语，可以说，信托虽滥觞于英国衡平法的创造，但信托行为却是移植信托法的大陆法系国家和地区独有的法律概念。信托移植过程中不可避免会存在冲突，而带有大陆法系民法理论色彩的信托行为无疑可以在一定程度消解这种冲突，并将信托嵌入大陆法系民法框架。但遗憾的是，这种特殊法律行为的性质在我国学界并未得到应有的关注。

传统信托设立理论认为，委托人将信托财产转移至受托人是信托关系成立的前提，即信托行为为要物行为。如日本学者能见善久认为，信托行为（信托契约的场合）除了需要当事人间的合意以外，还需要财产权的转移[1]。学者道垣内弘人认为判断某法律关系是否为“信托”，应考虑是否“存在一定的财产且该财产归属于受托人”[2]。我国台湾学者谢哲胜认为，设定信托的要件，需已转移指定的金钱或财产[3]。学者方嘉麟注意到了受托人取得财产权是否须现时立即取得的问题，但其最终依然认为信托成立重在受托人取得财产权，即便该财产权并非由委托人转移而来[4]。我国学者也普遍认为，信托财产的转移是信托成立的要件①参见周小明《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第148页；高凌云《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版第71页；张军建《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，87-88页；张天民《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第340页。。然而，2006年日本对信托法进行了改革，修改后的《信托法》否定了在学界已经形成共识的信托行为“要物”性质，未规定信托的成立须财产权的转移，确定了信托的“诺成契约性质”[5]。在规范层面，信托行为是否“要物”决定了信托成立的时间节点，决定了当事人之间的法律关系是否受信托法强制性规则的规制，决定了当事人未予排除的信托法系统规则是否适用，可谓影响重大。从现有的研究成果看，日本信托法这一改变并未给我国信托行为理论带来实质影响，我国学者依然坚持信托行为“要物”立场。信托发展至今，我国在选择信托行为模型时，到底应固守还是摒弃信托行为的“要物”？要解决这一困惑，我们应回答以下问题：

1.信托行为的概念由何缘起？

2.信托行为在理论演进中为何选择了“要物”模型？

3.信托行为“要物”的逻辑是什么？

4.信托行为“要物”的逻辑在现代信托制度中是否依然成立？

二、所有权转移：信托行为理论流变中的“不变”

(一)信托行为理论缘起中的所有权转移行为

19世纪末，德国法学家Regelsberger首次提出了信托法律行为的概念。之后，在判例与学说的共同推动下，“信托法律行为”在德国普通法学中演进为“信托行为”（fiduziarisches Geschaft）理论。当时，大陆法系的信托被认为只存在于古罗马法和日耳曼法之中，德国普通法中并没有关于信托的法律规定。作为学说的“信托行为”之所以会在一个没有信托实践的国家被提出，是因为信托行为有其特点的历史逻辑与方法论基础。

信托行为理论是以罗马法中的信托（fiducia）为基础构建的。在罗马法时期，信托（fudicia）是一种用途广泛且在古典法中关系重大的适法行为，根据目的的不同，可以分为向债权人提供实物担保的信托和同朋友达成的信托[6]。在担保信托中，债务人为了取得债权人的信任和担保债务的清偿，通过要式买卖（Mancipatio）和拟诉弃权（Cessio in jure）的方式将要式物的所有权转移给债权人，债权人在取得该物的所有权后，即与债务人达成信托简约：如果债务得到清偿，债权人将退还该所有权[7]。担保信托是罗马法信托（fiducia）中最主要的形式，其实质是一种协议，在罗马法前期由于所有权是物权的唯一形态，债务人为了达到担保目的除了转移物的所有权别无它法，而债务人对担保物的控制则只能通过信托契约的方式实现。可见，罗马法中的信托（fudicia）在早期简单的商品交易中起着信用机制的功能。然而，随着商品交易的发展，在质权、抵押权得到罗马法确认后，信托（fiducia）也就因其繁琐的设立方式以及主要功能被其它担保制度所替代而退出了历史舞台。

德国学者Regelsberger从罗马法素材中挖掘出消亡的信托（fiducia），是为解释当时民间最为活跃的动产担保形式——让与担保的合法性问题。这种不占有动产的担保方式在法律结构上与罗马法中的信托（fiducia）颇为相似，但是，罗马法信托（fiducia）是在其它担保制度被确认前债务人为获得信用而不得不采取的法定方式，而让与担保则是在现代担保秩序建立后当事人为满足对动产利用的需要而采取的“法外”方式，因此，后者并不被法律所认可。19世纪商品交易的扩张使“信用”的地位日益重要，为维护交易安全，保护第三人对表象权利的信赖，德国1861年制定的商法典确立了占有质原则①该法第309条规定，商事交易上动产质权的设定，不需要民法上所规定的形式行为；其设定除需要当事人之间的合意之外，还应当向债权人转移占有。。但在当时的法律生活中，生产资料相对匮乏，债务人为利用物的使用价值普遍采用了非占有动产的担保方式，即利用所谓“买卖”行为来实现担保目的：缔结附买回权的买卖契约，并利用租赁或使用借贷名义以占有改定的方式继续占有利用动产[8]75。这种非占有动产的担保方式违反了物权公示原则，对交易安全无疑是一种伤害，因此，德国法院最初以规避法律禁止性规定、无买卖对价、属于通牒虚伪表示为由否认其效力。但是，随着判例的增多，德国法院的态度开始转变，推动这一转变的正是信托行为理论。

Rigelsbergers所主张的信托行为论即绝对的所有权转移说认为，信托法律行为是当事人真正希望的法律行为，双方通过达成信托协议使受托人行使权利时受到一定的限制，信托合同和物权转让都是有效的行为[9]。该理论逐渐得到司法实践的认可，法官开始引用“信托行为”解释让与担保的性质。如1904年德国法院在一起让与担保的纠纷中判决理由如下：“……出资性质为消费借贷，当事人缔结的契约是为担保借贷金额而为真意之所有权让与后，在依此所有权让与而达到担保目的之让与担保，即属于信托行为；此项担保方式是为以往普通法、普通邦法（ALR）以及判例所承认的有效行为，也是德国民法第223条第2项所容许的行为，所有权让与人与受让人所缔结的合意，并非买卖而是为了担保而进行的真正让与所有权的合意”②参见VGL.RGZ.Bd.57 S.175。。在克服“虚伪表示”③让与担保是为了担保目的而使用买卖，根据思考方法，也可考虑成通谋虚伪表示。但是，让与担保无意隐蔽其法律行为的意图，当事人也只是为了共同的效果而积极地进行法律行为，这与虚伪表示有本质的区别。这种理论被提倡成为信托行为的理论基础。参见近江幸治《担保物权法》，王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第252-253页。的疑惑后，信托行为理论逐渐成为通说，让与担保也因司法裁判的认可而形成判例规则。

信托行为理论提出之前，学理上关于让与担保让与权利的性质形成了授权说、所有权保留说、物权的期待说、抵押权说。然而，以上学说都难以在法律逻辑层面将权利的法律外观与当事人的经济意图统一，法律形式与实质目的的矛盾始终无法得到有效解决。例如，如将让与担保让渡之权利定性为“担保权”，则其最大的破绽就在于法律定性与法律机制之间的矛盾：既然担保财产并未脱离担保人的责任财产，债权人何以阻却担保人的一般债权人在该项财产上的受偿请求？[10]又如，如将让渡之权利定性为完整的“所有权”，则债务人是因契约而占有标的物，其在法律上无法对抗所有权人的债权人对标的物的受偿请求。因而，在法律逻辑的框架内，让与担保中当事人的意图是无法完全实现的。信托行为理论之所以在众多学说中最终成为了解释让与担保合法性的通说，可以归因于其运用“目的”方法突破了法律逻辑的限制。传统的法律行为理论中，目的意思只有在法效意思与其发生背离时，如虚假行为或错误，方才具有矫正法效意思的意义[11]。然而，在信托行为中，虽然不存在目的意思与法效意思相背离的情形，但目的依然是信托行为必须考虑的因素。信托行为巧妙地利用“信托目的”将买卖行为与担保行为组合成一种行为，即债务人将标的物所有权让与给债权人，但债权人不能在信托目的以外利用标的物。简言之，信托行为=所有权转移+债权的约束（信托目的）。因此，在信托行为诞生之初，它就是一种在特定目的下的所有权转移行为。

（二）信托行为理论演变中的所有权转移行为

在德国信托行为理论提出20余年之后，日本学者冈松参太郎于明治35年将信托行为理论的分流“关系的所有权论”介绍到了日本[8]153-154，其目的同样在于解释经济生活中广泛存在的让与担保的交易形式。日本信托行为理论发端于此。在德国信托行为理论中，信托行为“绝对所有权转移说”为通说，但为解决受托人破产时信托财产的归属问题，德国最高法院提出了直接原则，赋予了信托委托人取回信托财产和对受托人的债权人就信托财产提出的强制执行提起异议之诉的权利。德国法院确立的直接原则确保了担保目的的实现，但就其本身而言，可以说与信托行为所有权绝对转移的性质相矛盾，无法绕开并解释在受托人完全取得财产所有权的情况下委托人取回权和对抗第三人的法律依据从何而来的问题。因此，相较于德国通过法律直接确认取回权的做法，日本信托行为理论企图在法律结构上推导出委托人拥有取回权的正当性基础，以实现法律逻辑上的自洽。在这种目标下，日本信托行为理论采用了“关系所有权说”，即在委托人与受托人之间，信托财产所有权不发生转移，所有权依然归于委托人；在涉及第三人的外部场合，信托财产所有权发生变动，受托人拥有所有权。“关系所有权论”以所有权相对转移的结构试图实现当事人之间的真实意图，所有权的“二段划分”在逻辑上也更容易被人理解，因此，这一尝试在日本信托行为理论初期得到了学界支持并被司法裁判所认可。事实上，这种“相对所有权结构”的思想在现在也依然影响着学者对信托财产的分析路径①如有学者提出应动态考察信托过程，其中有两组关键的财产流转关系，前一组在信托关系内部，委托人将信托财产移转给受托人，后一组在信托关系外部，受托人将信托财产转移给信托关系以外的第三人……这一复杂而精密的财产流转过程，可以从“一个关键、两种方向”上深入解析。陈璞《作为所有权运动形式的信托——一个解决信托财产所有权归属问题的理论尝试》，河北法学2010年第12期。。然而，随着信托行为理论的发展，“关系所有权”说遭到了批判，该说模糊的所有权定位成为了质疑与批评的对象。所有权“外部转移而内部不转移”的构成使得信托财产有了类似于英、美法系信托财产的双重所有权特征，但日本并无衡平法之传统，严格的物权法定主义和一物一权的基本原则使得信托行为“关系所有权论”有彻底颠覆大陆法系物权体系之虞，法律观念上的冲突不可避免。经过猛烈批评后，“关系所有权论”被否定，“信托让渡说”成了学界主流观点，自此日本信托行为理论走上了与德国一致的“所有权内外部皆转移”的发展路径。

在理论上确定信托行为“所有权绝对转移”的性质后，日本将信托行为引入了1922年《信托法》。自此，栖身于让与担保体系的信托行为转变成了信托法视阈下的法定概念。值得一提的是，虽然日本信托行为理论的引入与信托制度的移植虽在时间上同步，但基于罗马法fiducia制度与英、美法系Trust的明显区别，日本有观点认为以前者为基础的信托行为与以后者为本源的日本信托法规定的信托行为并不是同一种行为。第一种信托行为是解释让与担保的行为，第二种信托行为则是成立信托法律关系的行为。不可否认，学说的引入与英、美信托的移植为两个相互独立的事件，两者之间并无必然联系，但本文却认为，作为解释法律生活的“信托行为”与作为设立信托法律关系的“信托行为”虽有所差异，但两者不是彼此绝缘，前者为后者提供了理论基础，而后者则为前者在信托法视阈内的延续。理由如下：

其一，以罗马fiducia为基础的信托行为旨在化解担保目的与法律形式之间的冲突，信托法中的信托行为旨在解决财产管理目的与法律形式之间的矛盾，因此，两者都是为缓解目的与形式、现实与法律之间紧张关系而存在，只不过前者是由判例所承认，而后者由立法所承认而已。

其二，两者都巧妙地利用“信托目的”打破了法律逻辑的限制并突破了传统大陆法系的民法框架，消解了社会需求与法律现状之间的冲突所带来的问题。作为一种新的法律行为类型，两者都是目的方法运用的产物。

其三，在法律构造上，两者要解决的问题是相同的，即信托财产所有权的归属问题。

信托法中的信托行为直接沿袭了德国信托行为绝对所有权转移的理论，采用了“所有权转移+债权约束”的法律结构，这可以归因于日本学界在信托行为理论初期对“关系所有权说”的否定。可以说，直接以信托法律关系发生为法效目标的信托行为理论吸收了作为解释财产交易的信托行为学说的理论成果。因此，信托法视阈下的信托行为理论与德国信托行为理论是一脉相承的。

在日本将信托行为纳入成文法范畴后，我国《信托法》、韩国《信托法》也对信托行为作了规定。信托行为的法律构造在学界形成了复合行为说、单一行为说与并立行为说。复合行为说认为，信托行为由互为独立的原因行为（债权行为）和处分行为（物权行为）组合而成，处分行为是委托人将信托财产转移给受托人的行为，原因行为是使受托人遵循信托目的对信托财产进行管理处分的约束行为；原因行为是处分行为的基础行为，前者为信托行为的成立要件，后者为信托行为的生效要件，两种行为缺一则信托行为不能有效成立。复合行为说在日本学界为信托行为的通说。我国台湾学者基本持同样的立场①参见史尚宽：《信托法论》，中国台湾商务印书馆1946年版，第12页；曾隆兴：《现代非典型契约论》，三民书局股份有限公司1988年版，第68页；赖源河、王志诚：《现代信托法》，中国政法大学出版社2002年版，第49-50页；谢哲胜：《信托法总论》，元照出版公司2003年版，第102页。，但一般将债权行为和物权行为都作为信托行为的成立要件，而不是将前者作为成立要件，后者作为生效要件。如史尚宽先生认为，信托行为为物权行为准物权行为与债务行为相结合始成立之法律行为，缺其一则信托行为不能成立[12]。单一行为说是日本学者站在复合行为的对立面提出的，该学说“从相反的观点来分析信托行为的性质”[13]。持单一行为观点的日本学者田中实、山田昭认为，信托行为中的物权行为和债权行为不是分别独立存在，而是合二为一的一个行为[14]。由于大陆法系法律行为体系中并无一种同时产生物权效力和债权效力的单一行为类型，且信托行为中的债权行为与物权行为不一定同时发生，因此，该说在当时并未被普遍采纳。并立行为说由我国台湾学者提出，该说认为信托行为由原因行为和处分行为组合而成，但不主张原因行为是处分行为的基础。由于该说与复合行为说并无本质区别，因此该说之主张并未形成一种独立的信托行为结构。复合行为说、单一行为说、并立行为说虽在信托行为的具体构造上主张不一，但是三种学说都认为信托行为应产生信托财产转移的物权效果。换言之，委托人若未将信托财产转移给受托人，则信托行为不能成立或生效，信托关系也因此无法形成。因此，信托行为进入信托法领域后，演变为一种与债权行为相结合的物权行为，“所有权转移”的内核并未发生改变。

（三）小结

从信托行为理论的缘起来看，信托行为是为解释让与担保的合法性而被学者提出，而让与担保是一种通过转移物的所有权实现担保的方式，因此无所有权转移行为自然也就不存在信托行为。信托行为进入信托法领域之后，其沿袭了以罗马fiducia为基础的信托行为的法律结构，表现为一种与债权行为相结合的物权行为。因此，现代信托行为最终成为要物行为，这其中有很大的历史延续性的原因。但是，历史成因只是我们考量的因素之一，信托行为应否为要物行为，我们还应从逻辑层面进行分析。

三、信托行为“要物”的逻辑论反思

（一）无偿行为人保护逻辑的批判

信托行为系无偿行为，信托行为“要物”的逻辑之一为法律应为无偿设立信托的委托人提供特殊保护，即赋予委托人在与受托人达成合意后仍拥有最终决定信托命运的权利——或以转移信托财产的方式使信托成立或不行动以示反悔。一般而言，他益信托使受益人获得利益而不负担义务，可以说，原则上设立他益信托的行为是一种无偿行为。正因如此，有学者认为信托是礼物，本质上是一种赠与，只是因为赠与时间延伸到未来，所以需要信托这种管理机制[15]。对于无偿行为，理论上认为法律应当介入，对无偿行为中的义务方进行保护，以此衡平义务方与受益方的利益，比如“无偿行为应在拘束力、注意义务的标准等方面得到特别对待，以免无偿行为人承担苛刻的法律后果”[16]。信托关系成立后，委托人将自动丧失对信托财产的控制，受益人则因信托法赋予的权利而处于信托关系中的核心地位，因此，如法律对其它无偿行为如使用借贷、消费借贷中的义务负担方给予更多的关注与照顾一样，信托行为“要物”设定的理由在于赋予委托人在信托财产转移前拥有重新谨慎考虑和反悔的机会，避免思虑欠周的委托人遭受财产上的损失。

然而，以信托行为“要物”的法律设计保护无偿设立信托的委托人，本质上是一种法律“家父”主义关怀的表现。这种关怀是否必要值得商榷。

第一，信托行为“要物”的强制有法律干预过当之虞。

信托行为作为法律行为的一种，是当事人私法自治的表现，在未涉及公共利益的前提下，法律应充分尊重私人意思自治的空间，不宜对当事人的任何一方有过分倾斜保护。另一方面，私人应对自己做出的选择承担责任，即便这种选择对于本人来说或许是不利的，这不仅是现代诚信社会有约必守原则的必然要求，也是保护受益人信赖利益的重要途径。另外，大陆法系信托法普遍规定的信托行为的形式要件已经起到了让行为人慎重对待的效果，如我国信托法第8条规定：“设立信托，应采用书面形式。”因此，在双方达成合意并经慎重考虑签订书面合同后，仅以信托财产尚未转移而否认信托关系成立的观点当有重新审视的必要。

第二，法律对无偿设立信托的委托人的保护，完全可以通过规定委托人享有信托撤销权、信托条款变更权的方式实现。

委托人行使这些权利以信托关系有效成立为前提，但与信托财产是否转移并无直接联系。换言之，信托关系若仅依当事人的合意而成立，不论信托财产是否转移，无偿设立信托的委托人也依然拥有反悔和改变信托内容的机会。因此，信托行为的“要物”强制并不一定是保护委托人的最佳方式，信托行为去“要物”后合理设计的法律规则同样能照顾到委托人的利益，而且后者能使法律关系尽早明确。

第三，现代信托行为不一定是无偿行为。

事实上，大陆法系国家大多为利用信托的金融工具属性而引入信托制度，商事信托比民事信托发达。在商事信托中，受益人一般不是无偿地获得受益权，而是支付相应的对价。如在信贷资产证券化信托产品中，投资者通过认购受益权凭证成为受益人，受托人将通过发行资产支持的证券募集的资金支付给发起机构（委托人）作为信托财产转移的对价。在受益人支付对价之后，信托财产或尚未转移至受托人，此时如允许委托人依信托财产未转移而单方面主张信托关系不成立，则已支付对价的受益人的利益将无法得到有效保护。在英、美法规则中，受益人如非无偿受让人，他可以要求特定履行合同或契诺（covenant），强迫委托人转移信托财产，使信托生效[17]。这是英、美合同法中对价原则（doctrine of consideration）在信托领域的运用，用以强制执行当事人的允诺。信托行为若为要物行为，则在信托财产转移之前当事人之间的关系为合同关系而非信托关系。大陆法系合同法中无对价规则，信托法中也无功能类似的制度，因此，在委托人签订完信托合同随即又明确作出不转移信托财产的意思后，根据合同相对性原则，已支付对价的受益人无法要求委托人继续履行合同。即使根据合同法的相关规则受托人可以申请强制执行合同，但考虑到受托人利益的损失可以通过主张违约责任而得到补偿，受托人并没有提出强制执行信托的强烈动机。可见，信托行为的“要物”设定不利于已支付对价的受益人的利益保护。因此，若将信托行为改造成仅凭意思合致即成立生效的法律行为，则在委托人未按合同约定交付信托财产的场合，支付对价的受益人有权依已成立的信托关系要求委托人转移信托财产，以强制执行信托的方式保障自身利益。

综上，以“保护无偿行为人”作为信托行为“要物”的理由不具有合理性，确定信托行为成立的意思中心主义，不仅不会有碍于无偿设立信托的委托人利益保护，反而能更好地照顾已支付对价的受益人的利益。

（二）信托财产独立性逻辑的反思

信托行为“要物”设定的另一理由为，信托成立的时间应与信托财产独立性产生的时间一致，而信托财产独立性条件的成就又有赖于以物权变动为中心的信托财产公示原则，因此，承担着确保信托财产独立性功能的信托财产所有权转移行为，是信托关系成立的前提条件。信托财产的独立性，即信托财产独立于信托当事人（包括委托人、受托人及受益人）的固有财产，具体体现为信托财产的非继承性、破产财团的排除、抵消的禁止、受益人撤销权的行使和混同的限制[18]。权利需要通过一定表征方式加以彰显，绝对性的权利、作为交易客体的权利表征彰显的需要更强烈[19]。信托财产的独立性地位赋予了信托财产绝对、排他的效力，这既关系到受益人利益的实现也涉及到财产交易中第三人利益的保护，因此，法律需要通过明确信托财产权利的表征方式以确定信托财产静态的归属和维护动态的交易安全。信托财产的公示承担着信托财产权的表征被外界识别的功能，除法律、行政法规要求进行信托登记的财产外，一般信托财产的公示规则与物权变动公示方法重合，即动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。也即是说，某信托财产无论是否为法律、行政法规要求进行信托登记的财产，其所有权转移都是信托财产公示的必要步骤。因此可见，信托行为“要物”的逻辑之一为信托财产独立性的要求。

以信托财产独立性的形成作为信托行为“要物”的逻辑存在以下几个问题：

第一，信托财产的转移不是实现信托财产独立性的唯一方式，其它法律技术的运用同样可以实现信托财产的独立性。

信托财产的表征是否能被外界识别，是信托财产独立性形成的关键，但其所有权是否转移并不是决定性因素。纵观世界关于信托财产归属的立法模式，受托人所有权模式并非唯一选择。例如，南非、荷兰的信托法采取的是受益人所有权模式。又如，第一部信托国际私法《关于信托法律适用和承认的海牙公约》规定信托财产必须独立，但并未要求受托人须取得信托财产所有权，而是规定受托人只要享有对信托财产的实际控制权信托即可成立。即便是在采取受托人所有权模式的日本，也有学者认为“当形成信托关系的合意达成时，即使合意内容中的财产未发生转移或支付，也可以在理论上视为信托财产存在”[20]。我国信托法对信托进行定义时，“将信托财产委托给受托人”的含糊规定遭到了很多学者的批评，但江平先生曾表示，“《信托法》这种模糊的写法，没准儿会被历史证明是正确的”。现在看来，这种猜测将会成为事实。信托财产所有权是否需要转移，应视实践需要并根据交易成本而定。若信托财产可藉由除物权变动外的其它法律规则的安排实现独立，在实践中也不会因委托人拥有所有权而给受托人管理处分行为带来不便，那么，委托人不转移物权是完全可以的。事实上，以“财产转移”方式实现信托财产的独立性的法律安排在实践中也遇到了障碍。例如，在我国房地产投资信托（REITs）产品设计过程中，不动产信托登记是个难以解决的问题。这种登记以不动产权属转移为内容，但这种转移在实务和我国现行立法下却存在着很大的障碍和抵触①关于这种障碍形成的具体原因，参见楼建波《信托财产的独立性与信托财产归属的关系——兼论中国《信托法》第2条的解释与应用》，《广东社会科学》2002年第2期。。从法律技术层面分析，实现信托财产的独立性方法可以有多种选择，如信托财产的公示规则可以采用物权变动公示规则和不以所有权转移为内容但可证明信托财产独立的信托登记②关于这种登记的立法构想，参见蔡概还文章《独立性登记：信托登记的创新途径》，《上海证券报》，2008年2月28日，第5版。的双轨模式；信托资产证券化的法律结构也可使可预见的未来收益或应收账款所依附的基础资产不必转移，因证券本身的表征功能，信托财产具有独立性。可见，“所有权转移”不是实现信托财产独立性的唯一方式，也并非信托成立的前提，信托行为“要物”的强制反而降低了信托制度的灵活性。所以，要充分发挥信托制度的功能，信托行为不宜设定为要物行为。

第二，从信托具体设立的方式来看，单方信托行为中信托财产的独立性不可能以“财产转移”的方式实现。

信托行为包括以契约方式设立信托的行为、以遗嘱方式设立信托的行为和以宣言方式设立信托的行为，后两种信托行为属于单方法律行为。在单方信托行为中，要求信托财产转移不具有现实可行性。首先，在遗嘱信托中，委托人虽指定了受托人，但受托人在委托人死后不一定作出承诺信托的意思，因此，在委托人死后才能确定的信托财产不一定能转移至遗嘱中指定的受托人。在此种情况下若否定信托财产的独立性而将其归为遗产，这显然有违遗嘱委托人的意志。为解决受托人拒绝接受遗嘱信托的问题，尊重立遗嘱人设立信托的意愿，各国信托法普遍规定了确定新受托人的具体方式，如日本、韩国信托法都规定当事人可以申请法院指定受托人，我国《信托法》第13条第2款则规定由受益人或受益人的法定监护人指定受托人。但是，任何指定受托人的方式都应以信托的有效成立为前提，否则与法院或受益人执行遗嘱信托的法理相悖。故而，遗嘱信托自遗嘱生效时生效，信托财产自遗嘱生效时就区别于遗嘱人的遗产。其次，在宣言信托中，信托财产的独立性也不可能通过“财产转移”方式实现。宣言信托是一种自我信托，其以委托人宣布自己为其所有的特定财产的受托人的方式成立。该类型信托基于实务之需求被日本2006年《信托法》所承认，该法第三条所规定的信托宣言为“特定人基于一定的目的，管理或处分自己所有的一定的财产，或为实现该目的而以公证书或其他书面形式，或以电磁记录的形式，将其目的、财产上的特定事项及其法务省规定的事项进行记载或登录的方法”。由于在该具体信托行为中委托人与受托人身份重合，信托财产无须转移，信托财产的独立性只能以公证或其它书面记载的形式实现。因此，在单方信托行为中，信托行为的“要物”逻辑不成立。

第三，将信托财产的独立性视为信托行为“要物”的逻辑，存在过于重视信托外部关系而忽视信托内部关系的缺陷。

信托外部关系主要是信托当事人（委托人、受托人、受益人）与各自债权人之间及第三人基于交易与信托财产之间的法律关系，而信托内部关系是指信托当事人之间的权利义务关系。承担着保障信托财产独立性功能的所有权转移行为，关乎信托外部关系中善意第三人利益的保护，但对信托内部当事人权利义务的分配影响并不大。即使信托财产因不转移而不具有独立性，信托内部关系也依然需要信托法的系统规则予以调整。譬如，在信托财产转移之前，受托人在宣传、销售信托产品时，在对产品进行说明、披露相关信息时应以受托人信义义务的标准履行之，而受托人信义义务以信托关系有效存在为前提。若仅以信托财产未转移进而以信托财产不具有独立性而全盘否定信托关系，则不仅信托内部当事人的利益安排将得不到充分的尊重，受托人信义义务承担的时间点也会变得模糊。考虑到这点，日本与我国台湾地区采用了信托财产登记对抗主义①日本06年《信托法》第14条规定：“在不登记或不注册就无法以权利的得失或变更对抗第三人的财产方面，不履行信托登记或注册的，不得以该财产为信托财产对抗第三人。”中国台湾地区规定：“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。”。应登记、注册的财产尚采用信托公示对抗主义，无须登记、注册的信托财产的公示（动产为交付，债权为通知）不可能采用信托生效主义。因此，“独立性”应是信托财产对抗第三人的条件，而非信托成立的条件。我国信托法第10条采用了信托财产登记生效主义，这实属矫枉过正。当信托财产未转移时，法律不赋予信托财产基于独立性而衍生的功能即可，信托内部法律关系依然还是成立。

综上，将信托财产独立性的维持作为信托行为“要物”的逻辑不具备正当性。信托财产只要能确定信托行为理论上就可以成立，所有权转移不是信托财产确定性原则的要求。

四、信托行为去“要物”后的规范思考

（一）明确信托行为为设权行为

信托行为“债权行为+物权行为”的法律构造被摒弃后，信托法应明确信托行为仅为以意思表示为核心要素的设权行为：在双方信托行为中，委托人与受托人设立信托的意思表示一致时，信托关系成立；在单方信托行为中，遗嘱信托自遗嘱意思生效时生效，宣言信托自委托人以一定的形式作出设立信托的意思时生效。我国信托法第八条的规定存在两个问题：

第一，从《信托法》第十一条规定的信托无效要件来看，我国信托法似乎对信托成立要件与生效要件作了区分。如有学者认为，设立信托的合意仅为信托的成立要件，信托财产的转移是信托生效或信托行为生效的要件[21]。如此，我国信托行为依然是“要物”行为。

第二，该条未对双方信托行为与单方信托行为作出区分。该条规定的“其它书面形式”主要指的是遗嘱形式，但遗嘱信托并非自受托人承诺信托时生效，而是自遗嘱生效时生效。

因此，我国信托法应明确规定信托行为是以意思表示为核心要素的设权行为，信托行为可由一个意思表示或者多个意思表示构成，但不以“信托财产转移”为内容，以此避免人们对信托生效要件的误读。

（二）赋予支付对价的受益人强制执行信托的权利

如前文所述，商事信托已经改变信托行为无偿行为的性质。由于我国合同法无英、美法系的对价原则，在依约定信托财产应转移但尚未转移的场合，已向受托人或受托人的代理人支付对价的受益人要求强制执行信托的诉求无法在合同法领域内找到规范支持。信托行为去“要物”后，信托财产未转移信托关系依然成立，为保护支付对价的受益人利益，在信托法规则设计时，应赋予支付对价的受益人依已成立的信托关系获得强制委托人转移信托财产的权利，以此保障受益人的信赖利益。

（三）确立信托财产公示的对抗第三人效力

在我国信托登记制度不完善的现状下，信托财产的转移行为依然承担着信托财产公示的功能。所有权不转移意味着信托公示的未完成，信托财产因缺乏必要的表征形式而无法辨识，将处于一种非独立的状态。但是，信托行为去“要物”后，以物权变动为内容的信托公示规则不是信托的生效要件，而是信托财产对抗第三人的效力要件。我国信托法应改变信托公示生效要件的模式，确定信托公示对抗第三人的效力。对于不需要登记的信托财产，信托法应明确其在转移前不具有对世的效力。

（四）明确受托人义务始于信托行为完成之时

信托与合同有相似之处，信托设立的主要方式也是合同，但是，受托人的义务不等同于合同义务。受托人义务是不能以合同方式排除的法定义务，其设定的目标在于矫正委托人、受益人与受托人之间权力失衡的关系。信托行为去“要物”后，信托财产是否转移不再是判断受托人应否承担受托人义务的依据，受托人开始承担信义义务的时间点应明确为信托行为完成之时。换言之，信托关系成立后即便信托财产未转移，受托人也应以信义义务的标准而非合同义务标准履行相关事项。例如，如在信贷资产证券化信托产品中，信托合同中通常约定信托财产交付日为缴款截止日即“资产支持证券”发行结束之日的后一工作日①参见2014年《平安银行1号小额消费贷款证券化信托资产支持证券发行说明书》，《工元2015年第一期信贷资产证券化信托资产支持证券发行说明书》，《徽行2014年第一期信贷资产证券化信托资产支持证券发行说明书》。。但在这之前的宣传、销售信托产品的过程中，受托人或受托人的承销商就应以信义义务标准履行如披露资产池的组成、特定资产现金流状况、抵押品价值等资产层面信息等义务，以此降低投资者因信息不对称而作出错误判断的风险。

五、结 论

作为设立信托关系的法律行为，信托行为是否为要物行为，在学界尚有争议。通过考察信托行为理论的缘起、流变，可以发现信托行为的“要物”并不具有天然性，其与当时让与担保形式的盛行有不可分割的关系。信托行为被成文法认可后，信托行为的“要物”逻辑在现代信托制度中并不必然成立，甚至有碍于信托制度功能的发挥。因此，可以预见的是，去信托行为的“要物”将是大势所趋。规范上确认信托行为“债权行为”的单一结构，一方面可以使信托法律关系成立的时间节点更为明确，另一方面也能充分发挥信托制度的灵活性，具有较大的现实意义。