我国女职工劳动保护立法反思及其完善

唐芳

我国女职工劳动保护立法反思及其完善

唐芳

我国女职工劳动保护立法由于没有科学界定女性特殊生理差异而导致保护失当，忽视女职工的多元化需求，法律责任不完善，缺乏对男性生育劳动保护权的保障，忽视女职工及其家庭照顾子女的需求。为了实现平等，需要科学界定女职工劳动保护的范围，尊重女性的主体性，取消一般女职工劳动禁忌，提高特殊时期的劳动保护水平；细化立法，使得不同阶层的女职工都能真实享受劳动保护，实现结果平等；完善法律责任制度，增加用人单位违法成本；赋予男性生育保护的权利；建立育儿支持用工体系。

女职工劳动保护；性别平等；结果平等；法律责任；育儿支持

一、我国女职工劳动保护立法缺陷之检讨

我国《女职工劳动保护特别规定》（以下简称《规定》）作为专门保护女职工的法规，正视、承认和尊重女性生理差异，针对女性群体的特殊生理机能给予女性特殊保护，解决女性就业中的生理困难，保护女职工的生育健康，促进女性就业。然而立法也存在一些问题，值得反思与完善。

（一）没有科学界定女性特殊生理差异导致保护失当

男女平等不仅是我国的一项基本国策，也是妇女/性别立法与政策的理论基础与指导思想。我国的女职工劳动保护立法是男女平等的体现，已经成为社会共识。根据男女平等理论，保护性法律是以实现男女实质平等为目标，是在机会和待遇均等原则基础上的一种例外，属于暂行措施。因此对女职工进行特殊劳动保护应建立在对女职工特有的生理机能保护基础上，如果特殊的劳动环境对男女都不利，应该加强职场环境的安全，致力于改善劳动条件，使男女两性均能获得劳动保护，免受职场有毒有害物质或因素的侵害，而不是单独对女职工做出工作保护，否则构成对男职工的歧视。我国目前立法对女职工特有的生理机能要求保护范围界定不清，一方面把不具有特殊生理需求的女性也纳入保护之中，导致对女性过度保护，同时具有家长式作风，忽视女性主体性；另一方面对女性基于特殊生理差异而要求的特殊保护水平过低，无法实现真正的男女平等。

1.劳动保护过度

月经、怀孕、分娩哺乳应是女性独有的生理机能，为了母亲和胎儿健康，对月经、怀孕、分娩哺乳女性进行特殊保护是必要的。而且劳动力市场竞争激烈，女性就业处于弱势地位，很难拥有自主选择权，如果不禁止，反而成为雇主强迫女职工成为上述强迫劳动的理由，因此规定对女职工特殊时期劳动保护，是符合男女平等的理念的。但是对未处于特殊时期的一般女职工特殊保护制度就值得反思，检讨上述特殊保护是否建立在女性特有的生理机能保护基础上。

（1）一般女职工的职业禁忌范围

尽管《女职工劳动保护特别规定》与《女职工劳动保护规定》相比，删除了部分职业禁忌范围，但现有规定的合理性仍然值得商榷。“矿山井下作业”劳动强度和工作环境并非所有女职工身体不能承受。虽然大部分女性身体机能不如男性强壮有力，但不排除个别女性也能从事“体力劳动强度非常大和负重过重的作业”。尽管立法初衷是出于对女职工的关爱，这种父权式的关爱反映了“立法者是从传统的不平等的社会性别规范的视角出发，把一些想当然的假设强加给所有的女性，这种假设推定所有的男性都适合从事所有的行业，所有的女性都不适合从事某些行业以及所有女性都必定生育”。［1］6这样的规定与现实不符，对胜任者是一种性别歧视，也否认女性的主体性，剥夺了女性自主选择工作的权利。而且这样的规定很容易成为用人单位实施就业歧视的借口。如在邓亚娟诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司一案中，被告就是以快递员是法律法规禁止女性从事的负重体力劳动为由，拒绝录用邓亚娟从事快递员工作，即使邓亚娟已通过试用表明能够胜任此项工作。更为糟糕的是，当女职工被排除在危险工作后，雇主往往以为危险解除，不从工作场所根本上排除工作危险，以保护其他工人的健康，结果危险继续存在，造成男性劳工依然在危险环境中工作，假以时日，最后健康也受到损害。该保护没有解决真正工作危险的问题，反而处理次要的性别问题。1986年欧洲法院一项具有指标作用的判决，对该观点予以批判，该项判决表示，凡非关母性职能者，除非必要性，否则男女须一视同仁。国际劳工组织的立法修改也反映了这样的变化，比如，妇女夜间工作禁止已被修改。目前，许多国家对禁止女性从事矿山井下工作的规定也做出修改，赋予女性自主选择权。

（2）更年期劳动保护

目前个别地方的女职工劳动保护立法赋予女职工更年期受到劳动保护权利，如《湖北省女职工劳动保护规定》第十八条规定：“女职工因更年期综合征不能适应工作时，用人单位应根据其指定医疗机构的证明和当事人的实际情况，合理调整其工作岗位。”山西省和安徽省女职工劳动保护立法也有类似的规定。①《山西省女职工劳动保护条例》第十九条规定，经二级以上医疗机构确诊为更年期综合征的女职工，经治疗效果仍不显著，本人提出不能适应原劳动岗位的，用人单位应当安排其他适合的劳动岗位。《安徽省女职工劳动保护特别规定》第十五条规定，女职工更年期综合征症状严重，不能适应原岗位工作，申请减轻工作量或者调整工作岗位的，用人单位根据医疗机构证明和实际情况给予适当安排。更年期是因生理退化而引起的一个人生不适期，直接影响人们的正常工作和生活，给予职工更年期保护是对职工的关爱，也是必要的。但更年期综合征并不是女性特有的生理特征，男性也会经历更年期［2］，男女更年期都会对心理健康产生一定的影响，因此仅仅给予女职工更年期的保护实质是对男职工的一种歧视。特别是这种保护的成本由用人单位承担时，必然会增加用人单位雇佣女职工的人力成本，从而容易加重对女性的就业歧视。

2.部分劳动保护不足

（1）孕期和哺乳期职业禁忌规定保护的水平相对比较低

《规定》为了保护母婴健康，禁止孕期和哺乳期女职工从事危害其和胎儿健康的工作岗位。但目前禁忌岗位都是基于传统的工业危害因素，随着社会发展，不断出现新的职业危害因素，如噪音、电子辐射等，这些都没有纳入新的职业禁忌范围。［3］而且还应该认识到，有害物质对女职工的影响是不断发展变化的。法律禁止孕期女职工从事有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。但是如果有的岗位有毒物质浓度没有超过国家规定的职业卫生标准，孕期哺乳期的女职工又能否从事呢？从立法看是允许的，但是有毒物质影响子宫发育，引发早产、早期新生儿死亡、体重过轻或发育不良，而且身处于有毒物质的工作环境中不可避免会对孕妇和哺乳期女职工心理产生压力。因此孕期、哺乳期的女职工保护水平应该高于一般女职工，应该采用更加严格标准保护孕期和哺乳期妇女的健康。

（2）哺集乳空间保护不足

母乳哺育有利于儿童健康和母亲健康，哺集乳时间、弹性工作状况和舒适隐秘的哺集乳空间是女职工在上班之后能够持续哺乳的重要支持。《规定》要求女职工比较多的用人单位有义务建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施。该规定义务主体是“女职工比较多的用人单位”，然而每个哺乳女职工都应该拥有哺集乳空间的权利，上述规定显然忽视和剥夺了“女职工比较少”的单位女职工也需要哺乳室这样需求和权利。而且何为“女职工人数较多”？是按女职工与全体员工的比例还是按女职工人数规定并没具体说明，因此是否设立上述场所也变成单位一种道德行为，法律语言的模糊性增加上述立法实施的困难，实践中很少有用人单位依法建立哺乳室，由于办公室缺乏私密性，大部分女职工如果需要挤奶，厕所是无奈的选择。在厕所里挤奶，环境很恶劣，还有可能污染母乳，威胁婴儿健康。用人单位之所以不设置哺乳室，主要认为本单位育龄妇女人数不多，而且无法预知产后是否需要哺乳或者挤乳，担心使用率不高。更多是因为职场空间有限，特别是在大城市，无法规划出专用的哺集乳室。

（二）忽视女职工的多元化需求，无法实现结果平等

随着市场经济发展，女性群体出现了阶层分化，不同阶层女性的利益需求和平等诉求都有所差异。忽视女性劳动者主体的多元化和不同经济地位与需求，对女职工采取统一的保护模式，使得处于特殊群体特别是底层的女职工无法享有真正的劳动保护，也只能将平等停留在机会平等，无法实现结果的平等。

1.对繁重体力女职工的劳动保护不到位。笔者在浙江省、福建省一些企业调研时发现，许多企业从事管理、办公室等文职工作的女职工在生育时都能够享有劳动保护，但是一线车间的女职工一旦怀孕就会主动离职，选择阶段性就业，导致无法享受生育保障。她们之所以辞职是因为她们认为工作场所环境比较差，即使有毒有害物质达标也不利于胎儿健康，此外高强度工作也是怀孕女工难以承受的。由于技术所限，企业又常常无岗位可调，当地工会干部、女工也直言：“如果企业的作业场所十分安全，女工就不会为了优生优育而回家。”［4］61《规定》仅规定用人单位负有为不能适应原劳动强度的孕期女职工予以调岗的义务，却无休假权之保障。孕期女职工若无身体健康等因素也很难请假，无奈只好辞职。

2.计件工资制女工的收入保障难以实现。尽管《规定》明确规定，女职工怀孕、生育、哺乳期间用人单位不得降低其工资，但其受益者主要是实行计时工资制的女职工。对于实行计件工资制的女职工，由于工资报酬与劳动成果密切相连，若因怀孕等生育原因降低劳动成果或者休假未上岗，实际上其劳动报酬明显降低或者根本没有劳动报酬。

3.劳务派遣女工与正式职工劳动保护相比保护水平低。《规定》针对的是用人单位对女职工的劳动保护义务，劳务派遣女工是被劳务派遣单位派至用工单位的劳动者，其与实际的用工单位并无劳动关系，因此《规定》中相关劳动保护并不适用用工单位与被派遣的女工。实践中常常出现劳务派遣女工一旦怀孕而被用工单位以各种借口退回劳务派遣单位的现象，虽然劳务派遣单位依法不能解雇女职工，但是女职工的工资待遇明显降低。被派遣的女工是在用工单位提供的工作场所进行工作，如果不规定用工单位的义务，被派遣女工的劳动安全权则无法实现。

（三）法律责任不完善导致权利实现难以保障

法律责任是义务人违反法律规定所应承担的义务不利的法律后果。法律责任对于用人单位履行法律义务起到震慑作用。尽管法律规定用人单位对女职工负有保护义务，但大量相应法律责任的缺失，导致保护沦为空话。我国立法明确规定，用人单位侵害女职工合法权益的，女职工可以向劳动行政部门依法投诉、举报、申诉。但只规定劳动行政部门对“用人单位要求怀孕7个月以上的女职工延长劳动时间或者安排夜班劳动”、“用人单位违反产假规定和哺乳时间的规定和职业禁忌的规定”有处罚权，对用人单位其他侵害女职工权益行为皆无处罚权。没有行政处罚，即使女职工投诉，行政部门也无法对用人单位做出有威慑力的处理。在劳动场所用人单位没有履行预防和制止对女职工的性骚扰义务，应该承担怎样的责任，法律也没有明确的规定。与我国对其他劳动者保护规定行政责任相比实在是很空泛。如用人单位未履行“书面告知女职工属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位”义务无须承担任何法律责任，但我国职业病防治法却很重视职业病危害的预先告知义务，对违反这种义务的行为给予较重的法律责任。用人单位在订立或者变更劳动合同时，如果没有告知劳动者职业病危害真实情况，卫生行政部门不仅责令限期改正，给予警告，还可以并处二万元以上五万元以下的罚款。《规定》中法律责任的缺失，绝非是立法者的疏忽，而是反映立法者对该行为违法性与可罚性的一种认识，可能并不是很重要，没有相应的法律责任，法律仅仅是一只“无牙的老虎”，仅仅起到倡导性作用，形同虚设。

（四）缺乏社会性别平等视角，忽视对男性生育劳动保护权的平等保障

《规定》仅仅认为，生育是女性的事情，忽视男性在生育中的价值和作用，造成男性生育劳动保护的缺失，构成对男职工的歧视。男性身体健康对婴儿的健康也具有重大影响。因为生育始于两性的结合，因此婴儿的健康不仅受母亲身体健康状况的影响，也受父亲身体健康状况的影响。对于男性来说，工作场所的一些危险可能影响其生育健康，威胁母婴安全。一些危险可能导致男性生殖器官癌变或损害男性生殖系统或其发育。如男职工工作时直接暴露于有害物质中，不仅破坏男性生殖系统，还可能影响其妻子或伴侣，特别是在孕期，也影响到子女。有报道显示，铅作业的男工的妻子的自然流产率和围产儿死亡率明显高于对照组。［5］137-145因此，针对生育健康的劳动保护不应该仅限于女性，也应该包括育龄男性。当男性工作环境对男性生育健康产生损害时，男性有权要求雇主消除风险或者调整到安全岗位，在没有安全岗位时，应该允许其休假。2009年，国际劳工大会将性别平等放在体面劳动核心位置的决议强调，“要更加重视男性和女性具体的职业安全与卫生需求，包括男女两性的生育健康，为此要促进适当的政策和实践。”［6］170

《规定》另一性别盲点是缺乏父亲照顾子女的假期，把照顾子女的责任更多赋予女性。目前，男性所享有的生育护理假是计划生育一种奖励手段，而非普遍的权利。生育是由男女两性生殖细胞结合的结果，尽管在这过程中，怀孕与分娩是由女性独立完成，但是抚育子女确是男女双方共同的责任。那种仅凭对胎儿生理性抚育由女性（母亲）单独负担的生物事实，就将整个生育过程视为女性单方的贡献，不但忽视了男性（父亲）在下一代抚育过程中不可替代作用和贡献，也难免成为“男主外，女主内”传统社会性别角色刻板印象的观念基础，是不利于女性在求职、工作过程中全面发展。长期以来，女性在劳动就业中受到不公平待遇，很大程度上是由于社会观念对生育性质认识上的性别盲点，将抚育责任单方面推给女性的结果。为此，不仅要改变生育的“女性化”认识，还需将育儿责任男性化、社会化，由国家和父母共同承担抚育下一代的责任。［7］18越来越多的年轻父亲能够接受“生育是男女两性共同责任”的理念，主动参与到生育事务之中，分担家庭责任。中共中央党校妇女研究中心开展的“关于男性带薪护理假公众需求的调查”（以下简称“调查报告”）结果显示，对“休产假也是男性权利”的说法，60.7%的人非常同意，31.4%的人基本同意，两项相加，92.1%的人表示了肯定意见。［8］调查显示，多数男性是有照顾愿望和内心需求的，至少是理解和承认男性应该有护理责任的，可以说明当代人对于男性参与生育事务的态度和观念已经有了较积极的变化。尽管许多男职工有请假照料子女的愿望，但是由于缺乏相应的法律的支持，导致他们的愿望落空。［9］29因此立法应该赋予父亲享有父母假的权利。

（五）忽视女职工及其家庭子女照顾之需求

目前，影响女性平等就业很重要问题是产假之后儿童照顾问题。根据全国妇联2011年举办的“第三期中国妇女社会地位调查报告”数据显示，目前3岁以下受访儿童由家庭承担照顾责任的占99.9%，其中，妈妈作为孩子日间主要照料者的占63.2%。目前我国农村，有35.9%的3—10岁的儿童从没上过幼儿园，而主要原因是“家庭周围没有幼儿园”。非常明显，事业与照顾子女的冲突对母亲就业率影响很大。18.9%的职业母亲选择“有时”或“经常”为了家庭放弃个人发展机会，比男性高出6.5%。［10］13《规定》不仅没有针对职工产假之后儿童照顾提出相应的应对机制，反而取消女职工比较多的单位建立托儿所、幼儿园等设施的义务，虽然有利于减轻用人单位劳动保护成本，但其背后隐含的价值观理念是将托育服务推向家庭和市场，当家庭儿童照顾服务需求无法从市场提供的儿童照料服务和公共托育服务获得时，其必然要由家庭承担，此时传统“男外女内”的角色分工又将成为大多数家庭成员无奈而为的“理性”选择，儿童照顾的责任又重新回到家庭中的母亲身上，这样，非常不利于女职工平等就业。

二、制度完善建议

（一）基于男女平等原则科学界定女职工劳动保护的范围

女职工劳动保护追求的男女平等不是形式平等，而是实现实质平等。实质平等是尊重妇女在发展中的主体性，尊重妇女自主地选择，这实质是一种赋权的理念。取消一般女职工劳动禁忌，女性有权自主选择工作的岗位，生育妇女根据自身情况自主选择是否要上夜班、何时需要休产假等等，而不应该是一味予以禁止。在法国，雇主必须评估在工作场所可能会影响工人的安全或健康的任何风险，并确定应采取的措施。对于孕妇和哺乳期妇女，加强对职业健康医生的医疗监督。如果母亲怀孕或有新暴露的风险，她的雇主应将她暂时调岗，而调岗并不会导致雇员工资或者福利损失。因此，应该科学界定职业危害因素，提高孕期和哺乳期的保护水平。立法应该规定每一个用人单位都负有构建友善哺乳职场环境的义务。除了规定大企业要建立哺集乳室以外，对于中小企业无法设置专用的空间，可以设置弹性的使用空间，例如，充分利用小会议室、资料档案室或者保健中心等。用人单位如果有心营造友善的哺乳环境，只要经过细小的空间规划和调整就可以提供女职工一个比厕所更舒适而且更具有隐秘性的哺集乳空间。

（二）构建多元化的女职工劳动保护制度

细化立法，构建多元化的女职工劳动保护制度，使得不同阶层的女职工都能真实享受劳动保护，实现结果平等。首先，对于从事重体力女性劳动者，要让用人单位积极改善其工作环境，如果用人单位调岗确实有困难，用人单位可以给予休假，休假津贴可以由生育保险基金按照一定的比例支付。对于由于职业禁忌或者其他工作环境因素导致生育女性休假应该由生育保险基金支付津贴，而不应由雇主承担。其次，对于计件女工的劳动保护，立法可以借鉴德国立法。德国1997年联邦劳工法院有关产能标准的案例，该判决指出，虽然团体协约中约定，薪资计算应依据乐团工作者所提供之工作额度与任务作为计算基准，但于计算时，仍必须考量法律所规范之各种母性保护，因受到母性保护而无法提供劳务时，基于法定免除其工作，仍应视为已提供劳务。计件女工的劳动保护在孕、产期因为怀孕分娩无法完成相应的工作量时，应该免除其工作量，按照怀孕前工资发放。再次，对于劳务派遣女工的保护，立法应当明确劳动用工单位与劳务派遣单位负有同等的对女职工劳动保护责任。建议立法参考我国《劳动合同法》第六十二条和《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，明确规定用工单位应执行国家劳动标准，为女职工提供相应的劳动保护措施。女职工在孕期、产期和哺乳期，在派遣期限届满前，用工单位不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满者，应当延续至相应情形消失时方可退回。

（三）完善法律责任制度

建议明确规定劳动行政部门依法查处用人单位违反女职工劳动保护规定的行为行政职权，并明确规定全部违法行为应承担的法律责任，增加用人单位违法成本。进一步加强对企业实施违法行为的处罚力度，增加多种责任承担形式，如向社会公布违法雇主的名单，或者取消其政府采购的资格等。《日本雇佣机会平等法》规定，雇主因性别为由对女性进行歧视，或者因怀孕生育而对女性有不利的对待以及雇主未尽到法律规定的防止性骚扰和母性健康管理上的积极义务时，厚生劳动大臣或经授权的劳动局长有权公布违法雇主的名称作为处罚。［11］375这样一方面增加用人单位违法成本，对其违法行为构成威慑；另一方面也彰显国家对女职工劳动保护的重视。

（四）赋予男性生育保护的权利

首先，应该赋予男性生育健康的保护。当男性工作环境对男性生育健康产生损害时，男性有权要求雇主采取措施来消除风险或者调整到安全岗位，在没有安全岗位可调换时，应该允许休假。其次，树立两性共同照顾的价值观。父亲生育护理假由奖励变权利，同时赋予男性享有休父母假的权利，规定父亲同母亲一样享有照顾年幼子女假期的权利。

（五）建立育儿支持用工体系

建立育儿公共支持体系对于实现妇女平等和发展至关重要，但同样离不开企业的大力支持。尽管立法取消了用人单位建立托幼设施的义务，但是应该鼓励企业积极承担社会责任，构建育儿支持用工体系，如赋予职工享有父母假、灵活工作时间的权利，形成友善的职场环境，从而促进员工工作和家庭平衡。

［1］刘明辉.论女职工特殊保护立法的新理念［J］.中华女子学院学报，2011，（5）.

［2］常怡勇.男性也有更年期［N］.医药经济报，2009-02-05.

［3］彭文卓，陈晓燕.委员直陈：女职工禁忌劳动范围该改改了［N］.工人日报，2016-03-07.

［4］蒋月.企业女职工特殊劳动保护实施效果研究［J］.法治研究，2013，（12）.

［5］朱积川，白泉.环境、职业与生活方式对男性生殖健康的影响［J］.中国男科学杂志，2003，（2）.

［6］ILO.Equality at the Heart of Decent Work，Report IV（No.13），International Labour Conference［R］.98th session，Geneva，2009.

［7］薛宁兰.社会性别与妇女权利［M］.北京：社会科学文献出版社，2008.

［8］中央党校妇女研究中心召开理论研讨会，建议设立男性生育护理假［EB/OL］．http：//www.ccps.gov.cn/ccps_news/zydxxw/201209/ t20120911_24703.html.

［9］唐芳.从奖励到权利——生育护理假的正当性论证［J］.中华女子学院学报，2012，（1）.

［10］第三期中国妇女社会地位调查课题组.第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告［J］.妇女研究论丛，2011，（6）.

［11］蔡定剑，张千帆.海外反就业歧视制度与实践［M］.北京：中国社会科学出版社，2007.

责任编辑：蔡锋

Introspection on Female Labor Protection Legislation and Legal Perfection

TANG Fang

Because there is no scientific definition for unique physiological differences，female labor protection legislation in China provides improper protection with regards to diverse needs，legal liability，lack of security，maternity，and the necessity for taking care of children.In order to achieve equality，the scope of labor protection needs scientific definition that respects female subjectivity.Refinement of legislation can provide such protection，achieve more equality and develop supportive employment system.

labor protection of female workers；gender equality；equality inresult；legal liability；parenting support

10.13277/j.cnki.jcwu.2016.05.005

2016-03-16

D923.9

A

1007-3698（2016）05-0032-06

唐芳，女，满族，中华女子学院法学院讲师，法学博士，主要研究方向为劳动与社会保障法。100101

本文系国家社科基金重大项目“男女平等价值观研究与相关理论探索”子课题“以男女平等价值观为基础的法律政策研究”的阶段性成果，项目编号：12&ZD035。