从女职工特殊保护看“二胎”政策对企业绩效的影响

●安然

从女职工特殊保护看“二胎”政策对企业绩效的影响

●安然

“二胎”政策是当前的热点问题之一，其背后的女职工特殊期间保护始终是企业管理者面对的难点问题。本文由一则女职工哺乳期违纪的案例为切入点，分析企业在女职工“三期”管理期间存在的误区及困境，试图找到保护女职工权益与提升企业绩效的平衡，从而确保员工与企业的双赢。

二胎女职工保护企业绩效

党的十八届五中全会的一项重要决定，就是促使争论多年的“二胎”政策尘埃落定。大到国家经济，小到单个家庭，“二胎”政策都将产生积极的影响。但从劳动用工的角度来看，很多企业却是谈“二胎”色变，普遍认为这一政策带来的管理负担多于其正面意义，会出现增加企业用工成本、降低企业效益等问题。基于这一考虑，部分企业会采取减少女职工数量或降低女职工生育期间的待遇来降低企业负担。然而，企业的做法又与国家法律本意相违背，会使企业陷入就业歧视或侵犯女职工权益的风险中。面对这两难境地，企业该如何进行抉择？为找到生育“二胎”所引发的女职工“三期”权益保护与提升企业绩效之间的平衡，本文将结合真实案例，从完善企业人力资源管理方式的角度来探讨如何降低“二胎”给企业管理带来的负面影响及风险。

一、飞翔公司与曾某解除劳动合同案

曾某于2011年11月17日进入飞翔公司工作，并于当日签订三年期劳动合同。劳动合同约定工作时间为标准工时制，工作岗位为产品测试，每月工资数额为4700元，月底发放当月工资。工作期间，曾某怀孕并于2014年8月1日开始休产假，8月4日在北京某医院产下一子，期间的产前检查及生产费用共计8200元。12月7日，曾某结束产假并返回公司上班，双方续签三年期劳动合同。2015年3月31日，飞翔公司做出《解除劳动合同通知书》，告知由于曾某存在5次以上旷工及5次授意别人代打考勤卡的行为，违反了《考勤管理规定》第2章第2条的内容，依据员工手册中《考勤管理规定》第2章第3条的规定，于4月3日与其解除劳动合同。

曾某不同意解除劳动合同，称在其产假结束返岗后，飞翔公司单方将其工作岗位由产品测试调整为运营数据分析，并将另一名怀孕员工的产品测试及游戏平台运营工作增加到其工作任务中，致使其精神压力大，频繁出现烦躁情绪，从而引发失眠等症状，导致出现多次迟到及请假现象，其行为不构成旷工且不属于立即解除的情形，并提出两点主张：一是其尚处于法定哺乳期内，公司无权与其解除劳动合同；二是公司未将解除决定告知工会。曾某提出三项仲裁请求，要求继续履行与飞翔公司的劳动合同、为其报销生育费用8200元并为其补缴社保保险。

飞翔公司主张曾某所述与事实不符，并辩称曾某岗位仍为产品测试，公司只是对其工作

安然，中国人民大学劳动人事学院，硕士研究生。电子邮箱：15232102@qq.com。内容进行了略微调整且未增加工作量，其所属部门及工资待遇均未变化，且曾某返岗后从未提出异议。飞翔公司称在2015年3月26日期间收到匿名邮件举报曾某多次由他人代打考勤卡。在调取曾某的考勤记录后，飞翔公司发现曾某存在6次迟到及7次全天缺勤的行为，以及5次由他人代为打卡的行为。综合以上两方面事实，飞翔公司认为曾某严重违反公司考勤制度，与其解除不适用哺乳期的特殊保护，不同意继续履行劳动合同。此外，飞翔公司认为已将公司承担的社保费用通过工资支付给曾某，曾某从未提出异议，故不同意为其报销产检等费用，也不同意为其补缴社会保险。

仲裁委主要围绕两个方面的事实进行调查，一是飞翔公司与曾某解除劳动合同所依据的事实是否属于严重违反公司规章制度行为，以及规章制度及程序是否合法；二是飞翔公司是否确实将企业应缴纳的社会保险费用以工资形式支付给曾某。最终，仲裁委查证的事实为：曾某在职期间，飞翔公司通过打卡记录考勤。飞翔公司提交了已对提取过程进行公证的考勤记录及监控录像，显示曾某在2014年12月23日、24日、25日和2015年3月3日、4日均在中午12点左右才进入公司，而其考勤记录所对应的上班时间均是同事代其打卡。考勤记录显示曾某还在2015年1月7日至2月28日期间存在6次迟到及7次全天缺勤的行为。曾某的主管领导于12月22日收到曾某要求于12月23日至25日各请事假半天的申请，理由是家中有事，但领导没有批准曾某的请假，且其领导均未收到关于3月3日—4日及其余7天的请假申请。曾某表示12月23日—25日都于事前向领导请假但均未得到批准，但由于家中事情紧急，只得未到岗上班，也承认其余7次缺勤未履行请假手续。曾某知道员工履行请假手续须经领导批准否则按旷工处理的规定。飞翔公司提交《员工手册》，其附件中的《考勤管理规定》明确了严重违纪立即解除劳动合同的情形，包括“员工三个月内累计旷工5次或5次以上的”，“员工存在由他人代打考勤卡的行为，一个月内出现3次或3次以上的”。曾某不认可此版本员工手册的真实性，主张该员工手册与其入职时收到的员工手册内容不同，其收到的手册中没有关于代打考勤卡的规定，并提交旧版手册予以证明。飞翔公司认可员工手册已更新过，表示关于代打考勤卡的规定确系新增加的内容，但未提交能够证明已将新版员工手册送达给曾某的相关证据。飞翔公司已成立工会，但没有将与曾某解除劳动合同的决定告知工会。此外，双方还另行约定在曾某工资中包括企业应为其缴纳的养老、医疗及生育保险等社会保险费用，公司不再为其缴纳社会保险。经社会保险行政部门核准，曾某的产检等项费用符合生育保险报销政策的数额为4100元。

最终，仲裁委认定飞翔公司与曾某解除劳动合同的行为不能成立，裁决飞翔公司与曾某继续履行劳动合同并为曾某报销产检等费用4100元，驳回了曾某要求补缴社保的请求。裁决的主要理由是，飞翔公司以违纪为由与曾某解除劳动合同，应对解除所依据的事实、规章制度及解除程序负有举证责任。飞翔公司未能举证证明已将新版员工手册送达给曾某，故该公司据此版本手册认定曾某属于严重违纪并解除劳动合同，在规章制度方面缺乏依据。此外，飞翔公司已设立工会，但未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条履行事先通知工会的程序，故解除程序也存有瑕疵。综合以上两个方面，飞翔公司与曾某解除劳动合同的行为不能成立，属于违法解除。飞翔公司应继续与曾某履行劳动合同。飞翔公司未依法为曾某缴纳社会保险，故应当承担支付产检及生产期间的费用。曾某要求补缴社会保险的请求，不属于劳动仲裁受理范围，依法不予处理。

二、企业涉及女职工“三期”管理时存在的误区及困境

诚然，全面放开“二胎”是国家新政，但其背后的女职工“三期”劳动保护却是一个老问题。女职工负有孕育、生育和哺育下一代的天然使命，相对稳定的劳动环境和良好的劳动保护能够保障女职工更好的完成这一使命。因此，国家在法律法规中明确规定了“三期”女职工的特殊权利，涵盖了平等就业权、特别劳动保护、劳动合同续延以及享有生育保险待遇等许多方面。但实践中，许多企业未能全面掌握相关政策，在管理中还存在着一些误区和困境。本文归纳了几个涉及女职工“三期”管理的难点问题，站在企业的视角对女职工“三期”管理提出正确建议，以期更好的保护女职工权益，降低企业的法律风险。

（一）企业对女职工“三期”管理时存在的三个误区

1.企业以错误方式替代缴纳生育保险的义务

实践中，部分企业通过一些自认为合法的方式来代替履行缴纳生育保险的义务，但殊不知其做法是错误的，根本无法达到降低企业成本的目的。一类是企业与女职工约定将应缴纳的生育保险等费用包括在发放的工资中，企业则不再为其缴纳生育保险。这类企业认为只要支付费用，不管是付给劳动者还是缴纳给社保经办机构，都可视为已履行了社会保险义务。而实际上，企业的上述做法违反了社会保险法中职工社会保险费应由用人单位代扣代缴的规定，属于法律禁止的行为。前述案例中的飞翔公司就是采取此种方式并最终由公司自行承担了女职工产检及生产等项费用。另一类企业则要求女职工签署自愿放弃缴纳生育保险等各项保险的声明。从社会保险法的角度看，缴纳生育保险属于社会保险权的一种，其具有法律强制性。禁止当事人以约定方式排除相关义务（常凯，2011）。因此，即使是女职工自愿书写的声明，由于其内容无效，当然得不到社保经办机构或相关部门的认可。

企业不履行缴纳生育保险义务期间，造成女职工无法享受生育保险待遇，则应由企业自行支付，这在《女职工劳动保护特别规定》第八条中有明确规定：未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付；女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对未参加生育保险的，由用人单位支付。因此，从长远角度来看，企业应积极履行缴纳生育保险等各项社会保险的义务，这既有利于维护女职工的权益，也是对自身利益的保护。

2.企业擅自对“三期”女职工调岗调薪

女职工一旦进入“三期”，由于身体机能降低的因素，会出现工作效率降低等情况，许多企业就单方调整女职工的工作岗位，直接侵害女职工权益。在此，本文列举出三种错误的调岗行为，包括：一种是企业安排孕期或哺乳期女职工从事高强度的岗位工作。一种是女职工怀孕后要求以不适应原岗位为由提出调离的，企业却无视其申请。最后一种是哺乳期女职工返岗工作后，原岗位已被他人取代，被调到新岗位的。从法律角度看，以上企业均是过度使用了自主权，忽略了国家对女职工三期的特殊保护。

那么，企业对“三期”女职工的合法调岗，主要从以下三方面进行确定：第一，要以协商一致为前提。调整工作岗位，是对劳动合同的变更，必然要求企业与职工协商一致为前提。企业未经女职工同意，不得擅自调整工作岗位；第二，要区别于其他情形的岗位调整。一般意义上，法律规定出现患病职工在医疗期满后不能从事原工作或职工不胜任工作等情形，企业都有权调整职工工作岗位。但根据《劳动合同法》第42条的规定，“三期”女职工显然不属于上述可调整工作岗位的劳动者，企业不得以上述理由进行调岗。第三，在法定情形出现后方可调岗，分为两类。一类是绝对需要调整岗位的情形。《劳动法》规定，不得安排女职工在怀孕期间或哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动如果女职工原来从事的高强度工作岗位，那么企业在知晓其怀孕后不应让女职工再继续待在此类岗位，更不能违法将其调整到此类岗位。一类是相对需要调整岗位的情形。《女职工劳动保护特别规定》第6条规定“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”根据此条规定可知，调整岗位的主动权在于“三期”女职工。如果女职工不要求调整工作岗位，用人单位不能强硬调离；如果女职工以工作能力下降无法达到岗位要求或绩效考核目标为由，要求调离原工作岗位的，那么用人单位可根据医疗机构的证明，在合法且合理的范围内进行调岗。

实践中，企业对“三期”女职工调岗是一个较难操作的问题，极易带来风险。而调岗后的降薪，又是企业的另一错误做法。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。而裁审部门通常也对单方调岗降薪持否定态度。因此，企业在对三期女职工调整岗位时，应该慎重决定。要以尊重女职工意愿为前提，结合女职工的原有岗位及其特长，做到事前充分协商，才能合理合法的调岗，同时也不得降低工资标准。

3.企业随意与“三期”女职工终止或解除劳动合同

一类是劳动合同期满后企业立即与“三期”内的女职工终止劳动合同。按照法律规定，劳动合同期满，女职工在“三期”内的，劳动合同应续延至相应情形消失后方能终止。因此，这种行为是不可取的。

一类是企业混淆“终止”与“解除”的概念，以终止通知书之名来实施解除劳动合同之实。双方劳动合同实际上并未出现《劳动合同法》第44条规定的终止情形，但企业通过偷换概念的方法，告知女职工将与其终止劳动合同。即使企业回避使用解除一词，但其实质仍是一种单方解除行为而非终止行为。在民法上，单方解除权具有形成权的特性，具备单方行为、单方意思表示一经到达即为生效等特征，是两个平等主体之间行使的权利。而劳动者与企业之间存在人身从属性，不能视为民法上的平等主体。因此，为防止企业滥用单方解除权，我国劳动法规定了企业不得通过预告解除或经济性裁员的方式与“三期”女职工解除劳动合同等内容，对单方解除行为做出了严格限制。如果企业采用了此种做法，那么其应承担违法解除劳动合同的相应责任。

最后一类是，企业认为女职工存在严重违反公司规章制度的行为，也掌握了相应的证据，但由于缺乏程序意识，导致违法解除。本文开头的飞翔公司就是由于在解除程序上存在瑕疵，没有将更新后的规章制度告知劳动者，也没有在解除前通知工会，从而导致解除不能成立的后果。没有程序的正义就没有实体的正义（王林清、杨心忠，2014）。近年来，社会上特别是裁审部门普遍扭转了“重事实，轻程序”的观念，逐渐认识到确保程序的正义和公平，是保障事实公平的前提。因此，法律对企业的解除行为，不仅要求有明确的事实依据，还要求履行规章制度出台时的民主协商、规章制度制订后的及时送达、解除前的通知工会及解除时的明确告知等程序环节。只有事实和程序两个方面都不存在瑕疵，企业的解除行为才能成立。

当然，“三期”不是女职工的保护伞，如果女职工存在严重违反规章制度、严重失职给企业造成重大损失等极大侵害企业权益的行为，企业有权立即解除与女职工的劳动合同且无需支付经济补偿，但要以事实充分、程序合法为前提，才能切实维护自身权益。

（二）企业在“三期”女职工管理中存在的三个困境

1.企业如何管理“三期”女职工的休假？

实践中，部分女职工一进入“三期”，会出现名目众多的休假理由，诸如产前检查休假、因先兆流产休假、休病假、请事假及休哺乳假等。如何对三期女职工的休假进行管理，以及伴随的工资发放、绩效考核等问题如何处理，成为令企业管理者感到困惑的难题。

首先要明确的是，企业要保障三期女职工合法的休假权。合法休假权包括两方面，既包含依法休息的权利又包括按法定标准领取工资的权利。一是法律规定女职工依法享受产检、产假及哺乳假的权利，在此期间，企业必须视同正常劳动来发放女职工工资。二是女职工“三期”期间的病假、事假。如果理由合理合法且正确履行了请假手续，那么企业应准予休假并有权适当降低工资。比如，女职工有先兆流产的症状且提交了医院诊断证明，那么其此项申请就是病假，企业就应当准许并可发放其病假工资。各地病假及事假工资发放标准不同，如《北京市工资支付规定》中明确了病假工资不得低于北京市最低工资标准的80％、事假期间可以不支付工资等内容。三是女职工在“三期”也依法享受年休假。《职工带薪年休假条例》第四条规定了不应享受年休假的情形，其中不包含女职工依法享受产假或哺乳假的情形。但是，如果女职工在孕期或哺乳期内累计请病假或事假超过一定期限，企业有权不安排女职工享受当年度的年休假。

其次需要注意的是，企业对三期女职工的休假管理要合理。由于三期女职工处于特定时期，企业的管理方式不能僵化，要进行适当的变通。例如，允许女职工通过灵活的方式履行请假手续等。结合企业在实践中的做法，本文重点探讨企业对女职工病假审查方面的管理。通常，许多企业为防止女职工提供虚假病假证明等严重损害企业利益的行为，会在规章制度中要求女职工提交指定医院的假条，如不提供相应假条则病假无效。这种做法存在一定风险。因为员工就医是保障其身体健康权，而患病后选择哪家医院看病也是其个人权利，企业无权干涉。此外，出于方便职工就诊、有效治疗疾病的考虑，企业也不宜指定医院。但在实践中确实存在着女职工串通医生来开具内容虚假的诊断证明或伪造医院诊断证明的情形。那么，企业该如何操作，才能确保既不侵犯女职工权益又不损失企业利益？建议企业可以在规章制度中增加规定企业享有事后复核的权利。如对三期女职工提交的假条或休假证明存有疑问，企业有权要求员工去指定医院进行复核或企业可以去医院进行调查。如果女职工不配合复核或经复核后认定病情与假条不符，则企业有权依据规章制度做出处理并不认可其休假证明的效力。企业对三期女职工的休假管理一定要以合理为前提，不能过于严苛，也不能太过僵化，要从人性化角度进行管理，确保女职工利益与企业权益的“双赢”。

2.企业能否以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同？

不论是当初的“只生一个好”还是如今的全面实行“二胎”，国家仍旧在执行计划生育的基本国策。但实践中，女职工违反计划生育规定进行生产的案例屡见不鲜，企业能否以此为由与女职工解除劳动合同？这在实践中是有争论的，大概有三类观点：一种观点认为企业有权直接与女职工解除劳动合同。宪法中明确规定了国家执行计划生育，因女职工行为明显违反宪法及计划生育法，企业有权直接解除劳动合同而无需承担任何经济补偿。另一种观点认为，如果将违反计划生育行为作为严重违纪情形写入企业规章制度，且规章制度经过民主程序制定并依法告知劳动者，那么企业有权依据规章制度来解除劳动合同，也无需支付经济补偿。目前，部分裁审部门支持这一做法。第三种观点认为企业无权解除劳动合同。虽然女职工明显违反计划生育法，但由于惩罚权是由计划生育行政部门行使，企业不能代为行使该行政权力。另外，计划生育法已经规定了明确的处罚措施，故女职工无需再受到失去工作的惩罚。因此，企业无权以女职工违反计划生育为由实施解除。

本文同意第三种观点的意见。除去上文已阐述过的理由外，在女职工保护政策依据上也体现了不得解除的本意。原《女职工劳动保护规定》第15条中规定，女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。此条款将违反计生政策的女职工排除在保护范围之外。但是，2012年的《女职工劳动保护特别规定》出台后，已经删除了上述内容，未再对女职工的范围进行区分。因此，按字面理解，不管是正常生育还是违反计生政策的女职工，企业都不得因其怀孕、生育、哺乳与其解除劳动合同。

因此，面对违反计划生育政策的女职工，企业与其解除劳动合同存有一定的风险，建议企业要慎重进行决策。

3、双方协商解除劳动关系后，女职工以怀孕为由要求恢复劳动关系，企业可否拒绝？

一种观点认为，劳动法绝对保护女职工，因此只要女职工出现怀孕情形，企业就不得与其解除劳动合同。另一种观点则认为，双方是经过协商一致解除劳动合同，协商时女职工并未告知怀孕，因此企业无须恢复劳动关系。

绝大多数观点同意第二种做法，认为怀孕是女职工的个人隐私，女职工本人应掌握其身体状况变化，企业无权也无义务了解其个人情况。双方协商解除劳动合同时并未出现怀孕的情形，用人单位更无义务去审查女职工是否处于孕期，双方对于解除合同的意思表示真实有效，不属于民法规定的存在重大误解的情形，因此女职工不能要求解除协议无效或者被撤销。对此，北京市裁审部门的意见是“女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，一般不予支持”。

三、重视女职工特殊时期保护，优化管理方式，积极应对“二胎”给企业绩效带来的挑战

谈到企业绩效，容易使人联想到绩效管理，并往往会使用评估等技术手段对员工进行绩效考核。这显然是站在人力资源管理的角度来促进企业绩效的提升。然而从劳动关系管理的角度看，保障员工的合法权益，构建员工与企业之间良好的劳动关系，也会产生提升企业绩效的作用。体现为：双赢的劳动关系管理能够导致劳资合作，实现组织绩效（唐鑛，2011）。因此，重视“三期”女职工的劳动保护，优化企业管理方式，不仅能够降低“二胎”管理带来的风险，更能提高企业绩效，实现劳动者与企业的“双赢”。主要体现在以下几个方面：

一是重视企业劳动规章制度。规章制度对于企业来说，有着企业内的“小宪法”之称。《劳动法》从法律的层面规定了用人单位具有制定内部劳动规章制度的义务，并授权用人单位制定内部劳动规章制度（常凯，2011）。首先在制订企业规章制度时，企业不能照搬其它企业，要制订符合本单位生产经营特点的规章制度，结合生产或部门特点来细化相关条款，使企业在对员工管理时做到有据可查。第二，规章制度制订时一定要符合两方面要求，即内容合法、合理及民主程序制定。最后，企业要将规章制度及时送达给职工。综合以上三个方面，企业以有效的规章制度为依据，既可以减少企业的违法风险，又能够加强企业的科学管理，不断规范员工和企业行为，降低企业管理成本，从而达到提升企业绩效的目的。

二是注重提升管理者素质。企业要建立长期的人力资源管理规划，招收高素质的企业人力资源管理和法务人才，要求具备扎实的专业基础并且充分熟悉国家劳动法律制度不断提升自身素质，确保及时掌握最新的女职工保护政策。此外，女职工“三期”保护不仅是人力资源或法务人员的工作，更要对企业各部门管理者或高层管理者提出的要求。企业管理者要学习和了解相关政策，做到依法行使管理权，注重管理时环节把控，提升证据保留意识等，从容应对“二胎”带来的劳资关系新问题，降低因缺乏法律意识而出现的劳动争议风险，也能起到提升企业绩效的目的。

三是及时扭转管理方式。面对三期女职工的管理，企业要从人性化的角度考虑，以女职工实际需求出发，尊重女职工。例如，在《女职工劳动保护特别规定》第十条规定：女职工比较多的用人单位应当根据需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。企业多从人性化角度为三期女职工提供便利，会调动女职工的工作积极性，势必会提高工作效率，长远来看对企业发展有利无害。此外，企业也要采取积极的沟通方式，在企业内设立员工恳谈室、企业调解室等，畅通企业与职工的沟通渠道，给女职工表达诉求的机会，从而预防或减少劳动争议。

四是借助劳务派遣等手段，灵活用工。企业可以采取非全日制用工、劳务派遣等灵活用工方式，暂时替代处于“三期”女职工的工作。但企业需要注意的是，要选取符

合法律规定资质的劳务派遣企业，重视三方之间劳动派遣合同及劳动合同的签订，还要重视法律对工作岗位“临时性、辅助性或替代性”的要求。通过合法使用劳务派遣等用工，弥补企业用人紧张，同时也保留了女职工的工作岗位。女职工平稳渡过“三期”，返岗后的工作热情会增加，对企业更加忠诚，会主动提高个人绩效，这也会促进企业绩效的提升。

实行“二胎”政策是顺应劳动力资源新老更替发展规律的必然结果，是国家发展的大趋势。企业作为市场经济的重要参与者，要站在国家长远发展的角度去面对“二胎”问题，及时调整企业人才发展战略，改变人力资源管理方式，积极应对女职工生育高峰带来的一系列管理难题，做到既切实保障女职工“三期”基本权益，又能维护企业自身的用工权益，最终起到促进劳动者与企业双赢的效果。