对劳动争议仲裁的反思与未来改革之基本思路

●肖竹

对劳动争议仲裁的反思与未来改革之基本思路

●肖竹

仲裁民间性与司法性的结合，保证了其灵活性、专业性、快捷性与独立性。劳动争议的特殊性与对其的处理体制需要迥异于一般性民商事仲裁与诉讼程序并不具有理论与逻辑上的必然联系。在其他国家（地区），仲裁基本上被适用于利益（集体）争议的解决而不适用于权利（个人）争议，并遵循一般仲裁的基本原理。而我国劳动争议仲裁仅仅只是权利争议的处理程序，并背离了仲裁程序的基本属性而具有突出的强制性特点。对我国珠三角、长三角劳动争议多发城市的调研也能印证上述理论与制度实施的困境。未来我国劳动争议仲裁的改革，要么“回归”仲裁本性，建立“或裁或审”的裁审体制；要么变革其为准司法程序，建立“一裁一审”的裁审体制。

劳动争议仲裁反思改革

在我国劳动争议处理体制中，先裁后审的程序设计为各界诟病最多。强制前置的仲裁程序和其后的两审程序将最需要得到及时、公正解决的劳动争议置于事实上的“三审终审”境地。《劳动争议调解仲裁法》对裁审体制的改良并没有从根本上解决劳动争议处理环节多、周期长的问题。作为消解劳动争议，化解劳资矛盾，维护劳动者权益的重要出口和路径，劳动争议处理体制走到今天已经到了需要全面反思的时候。而其中最为核心的问题即为对劳动争议仲裁的定位和裁审关系的设计，而这一问题的解决则必须对劳动争议仲裁的本质进行追根溯源的梳理和思考。

一、对劳动争议仲裁本质的思考

（一）劳动争议仲裁的仲裁属性探讨——与民商事仲裁的关系

1.何为仲裁？

日本学者棚濑孝雄在对诉讼与调解仲裁等审判外纠纷处理进行比较研究的基础上，针对后者提出了“二重获得合意”的理论框架（棚濑孝雄，1994），具有强制性的审判为了保证判断的客观性、正确性与正当性，不得不采用极其慎重的程序并耗费大量的国家资源，而调解和仲裁虽然缺乏强制性，但其立基于合意的正当性逻辑使得其程序更为自由，正确性要求更低，并能大幅度削减纠纷解决费用。二重获得合意理论提示我们：如果仲裁程序以双方当事人的合意为基础，那么这种自愿性的合意基础即为其正当化的根基，而又由于其后司法监督权的存在，使得这种解决机制得以便捷与高效。而这一优势亦为当事人选择仲裁处理纠纷的原因所在。

一直以来，关于仲裁的本质属性，存在“司法权理论”、“契约理论”、“混合理论”、“自治理论”、“准司法权理论”、“行政性理论”以及“民间性理论”。从本质上而言，仲裁是一种以民间性为基础，融入了一定的国家司法权性质的混合性纠纷解决方式：当事人在仲裁权和程序启动阶段享有的高度自治权，成为整个仲裁制度的基础和前提，也派生了仲裁程序刚柔相济的特性和仲裁结果的效力；而仲裁所具有的司法权属性，决定了其裁决结果的有效性必须依赖于国家的认同和支持，而国家以强制执行仲裁裁决等方式支持仲裁的前提，是须进行司法审查从而确认其作为执行根据的有效性。正是基于民间性和司法性这两种因素的有机结合，才得以使仲裁呈现出自愿性、专业性、灵活性、快捷性、独立性的特点。

2.劳动争议仲裁是仲裁吗？

而当我们将目光聚焦于劳动争议仲裁时，则必须要思考劳动争议仲裁与普通民商事仲裁有无本质区别？该种区别是否足以使劳动争议仲裁的理论构建能完全抛弃传统仲裁法之基本理念？对这一程序法问题的回答与思考，必需依赖于对纠纷解决对象，即劳动争议之于民商事争议的特殊性分析。

在《劳动争议调解仲裁法》立法之时，对劳动争议处理法与民商事程序法的关系，即有“依附”和“相对独立”两种主张。是依附还是独立，都基于对劳动争议特殊性的判断：包括当事人地位的不对称性、内容的高度敏感性、实体法依据的社会法属性以及处理结果的社会效益等（王全兴、王文珍，2007）。我国有诉讼法学者更是认为，由于劳动合同的非充分对等性，改变了在充分对等情况下有效的民商事仲裁在劳动合同中的应用，并因此使劳动合同与行政合同一般不再具有民商事意义上的标准可仲裁性（欧明生，2011）。我国台湾劳动法学者例如黄越钦教授（2003）亦有相类似之主张：“尚有主张劳资争议之权利事项得依仲裁法仲裁者，其主张似嫌无据，盖所谓权利事项多为劳基法之违反，其中不乏须负刑事责任之情形，并非当事人得由自由意思加以处分者，亦无适用仲裁法之余地。”

以上观之，劳动争议当事人地位之不平等，以及由此而生对劳动者一方的倾斜性保护似乎成为凸显劳动争议特殊性，并决定其是否可适用仲裁程序的核心论点。法律关系当事人的平等性及其法律调整，是个古老而又延续至今的法理学问题。“从身份到契约”是英国法律史学家梅因关于进步社会运动的著名论断，而在现代意义上，“身份”是指社会经济地位上的不平等态势，是在人格平等、不存在人身依附关系基础上的一种新的身份关系，正是在这个意义上提出现代法律存在着“从契约到身份”的运动（柳经纬、邓小荣，2000）。基于特殊身份的特殊立法保护成为法律追求及实现实质平等的一般性做法，不仅在劳动法领域，在消费者权益保护法、未成年人保护法，乃至证券法、环境法等领域均予以体现。然而笔者认为，这种实质平等的法律追求与保护，更多的需要通过实体法来实现，而在程序法上，则是通过对实体法的具体适用来配合实现对弱者的倾斜性保护。如果在争议解决程序上做出偏向一方当事人的制度设计，一不小心就会陷入违反程序正义之基本法理的理论困境，我国目前一裁终局劳动争议案件的裁审衔接问题即为一例。

因此，劳动争议的特殊性与对其的处理体制需要迥异于一般性民商事仲裁与诉讼并不具有理论与逻辑上的必然联系。如果说其特殊性需要在程序法上予以体现，那么则更加要求其处理程序设计上的便捷、及时、高效与三方性。

（二）劳动争议仲裁与劳动争议类型——权利争议与利益争议之适用

上文讨论的劳动争议仅指权利争议，此时才有与一般民商事仲裁比肩而言的探讨空间。而要厘清仲裁程序在劳动争议处理中的作用，则必需关注另一种劳动争议类型——利益争议的处理。我国目前利益争议处理程序付之阙如，调解、仲裁与审判在利益争议处理中的角色安排和程序设计更是无从谈起。而要全面理解仲裁在劳动争议处理中的作用，则需要通过比较法的考察，寻求成熟市场经济国家（地区）的一般规律，从而反射于我国做一镜鉴式的对比与思考。我们会发现，在这些国家（地区），仲裁程序更多的是作为利益争议的处理程序；而权利争议与诉讼程序的对应性及其对仲裁程序的排斥，利益争议与调解、仲裁程序的对应性及其对诉讼程序的排斥，存在着一定的规律性。

自愿主义是英国劳动关系的特点，其劳动争议处理由ACAS和法庭完成。ACAS的仲裁程序只适用于集体争议，不适用于个人权利争议。而集体争议的仲裁也属于自愿仲裁，仲裁的社会性与独立性保障了其裁决结果的公正性，仲裁裁决成为终局裁决，当事人不得向法院提起诉讼。而对权利争议，英国则通过产业法庭、劳工上诉法庭、上诉法院、上议院和欧洲法院这一套独立、完备的劳动司法体系处理。

在德国，劳动法院和其他所有法院一样，仅受理权利纠纷，并且对劳动者和雇主之间的民事权利争议，以及对所有集体劳动合同当事方之间以及他们与第三方发生的权利纠纷享有专属管辖权（雷蒙德.瓦尔特曼，2014），对利益纠纷则不享有司法管辖权（曼弗雷德.魏斯、马琳.施米特，2012）。只有集体合同当事人对于特定的、最终列举的在判决程序范围内的争执约定一个仲裁协议，它才可以排除劳动法院管辖权（雷蒙德.瓦尔特曼，2014）。因此在德国，仲裁程序的适用情形非常有限，且不适用于权利争议。而仲裁裁决具有与判决相同的效力。上诉将按照《劳动法院法》第110条模仿解除之诉的法律救济（W.杜茨，2005）。而在日本，仲裁程序也仅存在于国家劳动委员会和地方各辖区的劳动委员会负责处理的集体劳动争议中，个别劳动争议有关各方可以直接向法院提起诉讼，或通过地方政府劳政事务所寻求调解，或求助于其他途径（荒木尚志，2010）。

法国将劳动争议划分为个别争议和集体争议。对个别争议，实行调解和诉讼相结合的处理方式，由专门处理劳动争议的司法机构——劳资调解委员会管辖。而对集体争议，则实行谈判、调解、调停、仲裁相结合的处理方式。因此在法国，仲裁是调解和调停均告失败后的集体争议处理程序。仲裁程序的设计以及仲裁机构和仲裁员的选择一是按照集体协议的规定，二是在缺少集体协议规定的情况下，由争议双方合意确定。对仲裁裁决不服，争议双方只能就仲裁员超出职权范围或者违背法律作出的裁决向仲裁高等法院提出上诉（李林蔚，2007）。

而我国台湾地区《劳资争议处理法》将劳动争议分类为权利事项与调整事项。该法2009年修订前规定权利事项之争议仅有调解和诉讼两种处理方式，而修订之后将仲裁增列为权利事项的选择性程序，在处理效力上与法院判决相同，并适用仲裁法关于撤销仲裁判断之诉之规定，似已将劳资争议之仲裁与一般仲裁程序之效力、监督程序列为一致。

如果以上文谈到的立法例为样本，我们可以得出这样的结论：在这些国家（地区），权利（个人）争议与利益（集体）争议各自遵循不同的处理程序，就仲裁程序而言，其基本上被适用于利益（集体）争议而不适用于权利（个人）争议，并遵循一般仲裁的基本原理，特别是强调争议双方提交仲裁与遵守仲裁裁决的自愿性，以及对仲裁裁决适当的司法监督性。

（三）我国劳动争议仲裁属性的分析

反观我国的劳动争议仲裁程序，与具有规律性的劳动争议处理体制相比，有两点截然不同：其一，目前我国劳动争议仲裁仅仅只是权利争议的处理程序，且缺乏作为利益争议处理方式的制度依据，因而不同于这些国家权利争议主要依靠司法解决而仲裁主要作为利益争议处理方式的一般规律；其二，劳动争议仲裁制度设计基本已经背离了仲裁的一般特征，虽然以“劳动仲裁”为名，但实质上已远非仲裁。对于第一点差异涉及到我国权利与利益争议划分不清及利益争议处理体制缺失的问题，而第二点差异则是目前对劳动争议仲裁程序产生诸多诟病的根源所在。

我国的劳动争议仲裁程序，一直存在制度预期与现实效果之间的撕裂。理论界与实务界事实上一直以类似于民商事仲裁的基本评价来期望劳动仲裁，希望它低成本、规则灵活、程序简单、处理及时、偏重效率，但是仲裁之所以具备这些区别于诉讼程序的优点，正是基于其自愿性、民间性与司法性的有机结合。而我国劳动争议仲裁程序的制度设计，恰恰基本上完全背离了仲裁这些最基本的属性，而后果必然是无法收获仲裁程序本应具有的优点。

背离仲裁基本属性最突出的特点是其具有的强制性。在一些国家（地区）中，强制仲裁程序仅在对社会公共利益有重大影响的利益争议的处理中被使用，而像我国这样对权利争议处理程序中使用强制仲裁的立法例则非常罕见。劳动争议仲裁强制性的体现，一为仲裁可由任一方当事人申请，无须双方当事人合意；二为仲裁强制前置于诉讼，这与普通民商事仲裁程序的启动、进行以及裁决的正当性和有效性都源于当事人合意的基本机理完全不同。既然缺乏当事人的合意而又要保证裁决的客观性、正确性，同时也为了让当事人承认其正当性，往往不得不采用极其慎重的程序，正因如此，我国的劳动争议仲裁呈现出愈来愈明显的“诉讼化”倾向。而与劳动争议仲裁“强制性”与当事人合意选择机制的缺乏紧密相关的，是我国劳动争议仲裁机构的非民间性。有学者认为这种仲裁“实质上是行政裁决，但是名义上又是社会性的机构，并不受行政复议、行政诉讼的监督。这种制度设计既可以满足行政部门对权力的追逐，又可以逃避行政法上对行政权力的控制”（董保华，2008）。

然而，对于我国劳动争议仲裁程序的“强制性”属性一直以来都缺乏充分的理论论证。顶着“仲裁之名”却无“仲裁之实”的劳动争议仲裁，因其强制性、非民间性而导致的诉讼化、行政化特征，使得本希望透过仲裁固有优势迅速化解劳动争议的良好愿景消失殆尽。基于制度惯性并缺乏理论支撑的劳动争议仲裁体制走到今天，已经到了需要就其本质、定位和未来重新、全面地予以审视的时候了。劳动争议仲裁应当更多的是仲裁，还是一种准司法程序是牵扯我们对其进行理论判断进而反思、推进制度改进的核心逻辑。而通过对实践的考察也能发现，现实中劳动争议仲裁存在的种种问题，追根溯源也是基于对此问题的两方揪扯。

二、对我国劳动争议仲裁现状及问题的考察——以珠三角、长三角部分城市为例

我国珠三角、常三角地区是劳动争议的多发、高发区，这两个地区劳动争议仲裁程序所存在和反映出的问题也相对比较集中。通过梳理笔者参与的对这两个地区较具代表性的城市的调研情况，能从实践的角度对上文所提到的理论与制度实施的困境有所印证。

（一）劳动争议仲裁案件受理及起诉情况

从调研情况来看，这些地区劳动争议仲裁案件总量持续居高。例如，深圳市南山区仲裁院每年受理案件大概2000-3000宗，13-15年案件量又有所上升，同期相比增加了42％，群体性案件增加了150％。而经劳动争议仲裁后又进入诉讼程序的案件占仲裁受理案件的比例从25％-60％不等。深圳大概在25％左右，而广州2011-2013年分别为42.6％、53％和60.4％；总体上与《劳动争议调解仲裁法》实施之前的情况持平（谭玲，2012）。而在上海，徐汇区大概为30％左右，浦东新区大致为40％。客观而言，劳动争议仲裁对于法院来说确有拦截劳动争议案件的重要作用，但《劳动争议调解仲裁法》设计的改良后的裁审体制对及时、高效终结劳动争议案件的作用与立法前相比并不明显。

（二）劳动争议仲裁机构的实体化建设问题

《劳动争议调解仲裁法》颁布实施后，人社部一直在着力推动仲裁办案机构的实体化建设。但是，依附于行政体制，受制于人员编制的仲裁院，在海量的劳动争议面前依然显得捉襟见肘。同时，受经济发展水平不同的影响，我国劳动争议集中度地区差异显著，如何实现仲裁院建制的“统筹规划、合理布局和适应实际需要”又未有明确的制度规范，从而导致实践中基层仲裁院仲裁员年均处理案件数量的地区差异也十分明显，对于劳动争议高发区而言，编制紧张，仲裁员工作负荷超常的问题就显得非常突出。例如，深圳市仲裁整个系统518人，有编制的只占25％，75％为编外人员，其中深圳南山区仲裁院在岗人员28人，其中有8个公务员编制，3个职员，其他均为劳务派遣。广州市各区仲裁人员编制情况各区不同，最多20余人，例如番禺区和海珠区，最少的南沙区、白云区只有几个。上海浦东新区仲裁院编制40名，办案人员30个左右，人均年办案量400-600件左右，辅助人员书记员为劳务派遣人员。

同时，我们从调研中也了解到，虽然仲裁院建院实体化建设从数量上有大幅提高，但是由于整体上受编制、身份约束，仲裁员和办案辅助人员质量整体不高且不太稳定。例如在深圳，由于待遇较低，编外人员年流失率达到40％，编制内人员稳定性也不强。福田区仲裁院在编办案人员只有两位，实际办案人员有仲裁员证的比较少，无仲裁员证的人员开庭时经常会受到当事人质疑，影响仲裁的权威性。并且在编人员由于升职空间小，比较影响职业荣誉感与认同感。类似现象在江苏省淮安及连云港地区也存在。因此，行政化组织建构下的劳动争议仲裁机构必然受到的编制约束，仲裁员职业上升空间的狭窄，办案人员身份的体制内外差异所带来的非稳定性，都极大的影响了仲裁的权威性与公正性。陷入行政化窠臼的实体化建设，若不能突破编制障碍，就必需要寻求一条通过社会化途径逐步实现更高层面的独立化与专业化的道路。

（三）劳动争议仲裁程序问题

在《劳动争议调解仲裁法》立法之时，即有学者认为应当改革劳动仲裁程序和规则，在办案方式、审理规则、证据认定及运用、当事人帮助、裁决文书制作、文书送达等方面都应当反映灵活化、柔性化特点（王文珍等，2006）。仲裁程序的灵活与柔性化之所以区别于严格的诉讼程序，在于仲裁的自愿性与诉讼的强制性的区别。强制性的劳动仲裁程序需要以严格、谨慎的程序设计来保证其处理纠纷的正当性，本非以当事人合意选择和启动的劳动仲裁，当然也无法以当事人合意来决定其裁决程序的繁与简。由此，劳动仲裁从程序上愈发类似诉讼，但问题是仲裁庭很多情况下又缺少法庭在诉讼中所拥有的相关审判权力。因此，这种矛盾和冲突也导致了实践的不少困惑和问题。比如，仲裁程序具有法定性，非常严格且不能出错，上海浦东新区还将法定期限内办结案件作为政府考核的内容之一，对仲裁员的压力就更大。但是在严格的程序要求下，45天、60天的审理时限却远低于一审审判时限，仓促之下难免无法保证仲裁质量。另外，仲裁庭在案件送达与调查取证上力度比较弱，缺乏法院具有的司法手段，很多时候因为案件无法送达而需要上网公告，导致案件不能在45天内审结，超期严重；由于在调查取证能力上的不足，对于复杂又充满个性化的劳动争议往往很难查清事实，所以只能让当事人再通过诉讼程序解决纠纷。

（四）一裁终局的问题

部分劳动争议案件一裁终局作为《劳动争议调解仲裁法》中重要的制度突破，立法者希望其发挥消除讼累，简化程序，方便劳动者维权的重要功能。由于其终局效力更接近于仲裁的本质，也成为未来劳动争议处理体制改革的一个突破口和一个试水区。

人社部劳动科学研究所在2013年曾对一裁终局制度实施效果进行了评估性研究（劳动争议案件一裁终局制度实施效果评估课题组，2014）。自2008年以来，一裁终局占仲裁裁决的比例6年间平均每年上升1.7个百分点，但在全国各地的实施效果从比例数据来看却存在较大差异。从笔者的调研来看，在深圳南山区，该比例为33％左右，而在广州市仅12.3％。在比例较高的上海，区及市级仲裁院一裁终局比例可达50-60％。而无论在一裁终局案件占比低还是高的地区，其撤裁改判比例都比较低，例如广州市中院平均在4.5％左右，上海市中院平均为5.68％。笔者认为，一裁终局实施效果在各地存在较大的差异性既有其内在的理论困境，也有制度设计和实践操作层面的原因。

首先，目前的“一裁终局”制度存在较大的理论困境，一裁终局的裁决附条件生效（即以劳动者不起诉为条件）的设计，实际上剥夺了用人单位的诉权，其正当性缺乏法理基础。其次，在制度设计上也存在一些问题：其一，由于一裁终局数额标准过低，而极低的诉讼成本对劳动者起诉的意愿推波助澜，在很大程度上降低了一裁终局减少诉讼的功能。其二，根据《劳动争议司法解释（三）》第14条的规定，大量混合型案件被排除在外。最后，基层法院是否有权审查仲裁裁决的终局性？中级法院能否以认定事实错误不属于撤销终局裁决的法定事由为由裁定驳回用人单位的申请？这些制度上的模糊也影响了一裁终局的实施效果。而从实践操作而言，各地对一裁终局的地方性态度与制度配合，也极大的影响了其实施效果。例如同处于长三角地区，上海市通过各种方式与手段推动一裁终局制度实施从而保持一裁终局案件的高占比。而江苏连云港市其一裁终局案件却仅占比7.9％，究其原因，一是因为仲裁机构主观上希望给用人单位起诉的空间而有意压低一裁终局比例；二是一旦一裁终局案件被撤销，仲裁员会承担责任。在这种考核压力下，即便是一裁终局案件，仲裁员在裁决书中也不写明并告知当事人，而一审法院对此完全不予审查，此时用人单位去一审法院起诉仍然会被受理，一裁终局消除讼累的作用也就被消解了。而据人社部劳科所的调研，这种仲裁员在办案实践中对一裁终局适用的“不敢”和“不愿”，在其他地区也普遍存在。

三、对劳动争议仲裁未来改革之建议

（一）劳动争议仲裁改革的基本思路

无论从理论分析还是实践情况来看，我国劳动争议仲裁制度都需要从基本法理和制度构建上全面检讨，从而形成改革的基本思路。目前覆盖全国的劳动仲裁机构网络和一大批具有劳动争议处理专门素质的仲裁员队伍，是近20多年来劳动争议处理实践中所积累的一种最大规模的组织资源（王全兴、王文珍，2007）。因此，改革的基本思路应当建立在如何改造而不是推翻现有的这批宝贵的仲裁资源上。在此前提下，改革的基本方向和目标是在符合法理的基础上实现劳动争议处理程序的及时、经济、高效和公正，对我国处理权利争议的劳动仲裁程序，要么走“回归”之路，要么走“变革”之路：“回归”即回归仲裁之本性，充分发挥仲裁制度本应具有的专业、灵活、经济、独立处理争议的优势特点，并在此基础上遵循仲裁与诉讼关系的一般规律建立“或裁或审”的裁审体制；“变革”是改变目前我国劳动争议仲裁以“仲裁之名”行“司法之实”的现状，使其名实一致，让劳动争议仲裁事实上能真正发挥如同法院一审的功能，并在此基础上建立“一裁一审”体制，并最终整合仲裁与法院资源成立具有中国特色的劳动法院系统。

（二）回归仲裁——建立“或裁或审”的裁审体制

“或裁或审”制度要得以良性实行，其先决条件必须是仲裁和诉讼要有最基本的“抗衡之力”，即仲裁需要具备能够使当事人信服的专业性、独立性和公正性，这也是非强制程序性质之下，国际国内商事仲裁机构赖以生存和发展的根基所在。而以我国目前劳动争议仲裁各方面的基本情况，“或裁或审”主张遭致诸多质疑的根本原因仍源于目前裁审程序在公信力、专业性上的较大差距。特别在劳资谈判力量悬殊，劳动合同格式化的条件下，用人单位可能会基于某种利益勾连而单方决定对仲裁程序的选择，而这无疑是对劳动者利益的极大伤害。因此，“或裁或审”机制的核心点不仅是要让劳动争议仲裁回归仲裁之本质，更是要改革劳动仲裁机构使其具备其现在尚不具备的得以与诉讼程序比肩而立的资本。

1.做强仲裁

要做强仲裁，首先要从机构设置上“去行政化”，使仲裁委与行政序列相脱离，从而突破编制的束缚，实现仲裁员遴选、任职、考核的社会化，使其真正成为一个社会力量主导的独立法人。同时，基于劳动争议的特点，劳动仲裁机构的社会化过程中也需要遵循三方性原则。目前在劳动争议多发地区，由于对兼职仲裁员的选任、考核并未建立成形机制，因此真正能充分发挥兼职仲裁员作用的较少。比较理想的是深圳市仲裁院，其建立了100人的兼职仲裁员队伍，年办案900件，占市仲裁员整体办案量的26％。兼职仲裁员来源于律师、公务员、大学老师、企业法务干部等。仲裁院对兼职仲裁员的办案工作予以一定的经费支持（调解一宗1000元，裁决一宗800元），兼职仲裁员能够从中获得职业满足感和因兼职仲裁员身份而收获的附加收益，对所从事的仲裁工作也比较有热情。

因此，仲裁员队伍的职业化、专业化、社会化是未来劳动仲裁机构社会化的关键，这方面我们可以借鉴美国的基本思路。美国是世界上非常少的以仲裁方式处理权利争议的国家之一，而且其劳动仲裁以权利仲裁为主，利益仲裁相对罕见且多在公共部门作为对罢工的替代手段时使用适用（William B.Gould Ⅳ，2013）。权利争议仲裁从性质上亦属“任意仲裁（voluntary arbitration）”（黄越钦，2003）。大部分的劳动争议仲裁业务由联邦调解调停局和美国仲裁协会提供，前者隶属于政府公共部门，而后者是一个非营利性的、为公众服务的机构。同时，劳动争议仲裁员也拥有其自身的专业性学会——美国国家仲裁员学会。1972年三家机构联合出台“劳动争议仲裁员职业责任规范”（Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor-Management Disputes），并直接应用此规范对仲裁员和仲裁程序进行管理，包括对仲裁员的资质、职业责任，仲裁员对劳资双方的责任，对行政机构的责任，听证前程序，听证程序以及听证后程序的相关规定（肖鹏燕等，2013）。

美国的经验提示我们，仲裁员来源的社会化，以及仲裁机构主要对仲裁员选拔、管理、行为规范予以约束并承担职责，能够使仲裁结果的公正性由仲裁员的独立性和专业性予以保障。由此镜鉴，我们未来可考虑由人社部、工会、企联等相关机构针对仲裁员的选任、行为规范、考核、责任等制定专门的职业规则；考虑建立专门的劳动争议仲裁院职业资格准入制度，扩充仲裁员来源；以规则和考核机制保障仲裁员的专业化水平，以仲裁员的专业化、独立性保证仲裁裁决的公正性，提高仲裁的公信力。与此同时，基于“或裁或审”体制之下仲裁程序的双方合意性，可以建立适当灵活的仲裁规则，以适应便捷、高效处理劳动争议的需求。

2.完善对劳动争议仲裁的司法支持与监督机制

尽管在“或裁或审”体制下强调仲裁的独立性，并决定了仲裁权行使中对司法权干涉的排斥，但为保障仲裁权的行使，最大限度的保护当事人的合法权益，必要的司法支持与协助是不可缺少的。我国《仲裁法》第28条，第46条和《民事诉讼法》第272条对司法在财产保全、证据保全等方面对仲裁的协助作了明确规定，在“或裁或审”体制下，也应当能够适用于劳动争议仲裁程序之中。

“或裁或审”体制决定了一裁终局。但仲裁除民间性外，其司法权属性决定了其裁决结果的有效性必须依赖于国家的认同和支持，而国家以强制执行仲裁裁决等方式支持仲裁的前提，是须进行司法审查从而确认其作为执行根据的有效性。根据我国《仲裁法》、《民事诉讼法》及其相关司法解释，法院对仲裁权的监督主要体现在对仲裁庭仲裁管辖权的监督、对仲裁权行使过程的监督以及对仲裁裁决的监督。笔者认为，未来在“或裁或审”体制下，基于劳动仲裁力量较为薄弱的现状，法院对其的监督也应当包括实体监督和程序监督，即采取“全面监督”的模式，具体制度设计可考虑适用现有普通民商事仲裁司法监督所包含的相关内容。而在有效的司法监督之下，能够既保存和发挥仲裁及时、经济处理纠纷的优势，又借助法院的力量保证仲裁的公正性，并且给予了仲裁当事人双方平等的救济权利和途径，从合理性、合法性来说也优于我国目前“一裁终局”的制度安排。

（三）“一裁一审”——趋向于准司法程序的改造

未来裁审关系的改革另一条可以选择的道路就是改变劳动争议“仲裁之名”，而继续沿着强制仲裁的基本思路将仲裁程序改造为一个准司法程序，并与法院审判程序相对接，从而建立“一裁一审”的裁审体制。

这种思路构建的可行性来自于对实践的考察和思考。我们在调查中发现，劳动争议案件经过一审程序后上诉到二审的比例在广州市和北京市基本上都处于30％左右，广州市二审上诉案件的改判率为10％左右。因此，虽然二审改判率较低但上诉率依然达到将近三分之一，在有些地区这一比例更高。其中有很大一部分原因缘于劳动争议诉讼成本极低，而争议当事人特别是用人单位出于死磕、拖垮对手的想法而不考虑胜负会坚持走完所有争议处理程序。因此，在二审改判率总体不高的情况下，就应当思考该程序是否有存在必要的问题。

在前面比较法的考察中我们提到，基于权利（个人）争议的可裁判性，很多国家采用由法院判决处理的模式。而存在例外的国家，如法国，其对权利（个人）争议的处理并不由法院专属管辖，而是由个人劳资调解委员会处理。但劳资调解委员与专职法官一样行使审理争议并作出判决的职能（李林蔚，2007），并且法律赋予了劳资调解委员会对某些诉讼数额较小、利害关系不大的案件以一审终审权，对其他案件当事人不服的，可以上诉至高等法院社会庭乃至最高法院社会庭。因此，劳资调解委员会是公权与自治的结合，既注重了当事人的意志，又体现了司法权威。

因此，在“一裁一审，仲裁强制前置”模式之下，必须赋予仲裁机构准司法权，并通过较为严格的类似于审判程序的控制保证仲裁的公正性。在此基础上，在裁审之间建立相当于法院一审与二审的效力约束关系，诉讼不仅以仲裁为基础，而且对仲裁构成监督。也就是说，法院对当事人不服仲裁裁决起诉的案件，根据诉讼请求和案情选择性地进行事实审、法律审、程序审或全面审，并作出维持、变更或撤销仲裁裁决的裁判（王全兴、王文珍，2007）。然而，“一裁一审”制度面临的最大挑战是如何协调与法院两审终审制的关系问题，对此唯有以立法形式予以突破。而从终极发展目标来看，“一裁一审”应当作为我国最终整合劳动争议特别是权利争议处理资源的过渡阶段，即我们还是应当以德国劳动法院为发展目标，针对权利争议建立统一的处理机构和相应的处理机制，而仲裁应当更多的发挥其在利益争议处理上的重要作用。

1.董保华：《论我国劳动争议处理立法的基本定位》，载《法律科学》，2008年第2期，第151-154页。

2.黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版，第324-335页。

3.江伟主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社，2014年版，第15-18页。

4.李林蔚：《我国劳动争议处理制度的反思及重构——以法国模式为借鉴》，厦门大学硕士学位论文，2007年，第32-46页。

5.柳经纬、邓小荣：《从契约到身份——现代民法之重要课题》，载《民商法纵论：江平教授70年华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年版，第67页。

6.欧明生：《民商事纠纷可仲裁性问题研究》，西南政法大学博士学位论文，2011年，第42页。

7.谭玲：《劳动争议案件一裁终局制度的现实困境与未来转型》，载《人民司法》，2012年第1期，第67页。

8.王全兴、王文珍：《我国劳动争议处理立法的若干基本选择》，载《中国劳动》，2007年第1期，第19-22页。

9.王文珍、王全兴、黎建飞、孙德强：《专家纵谈劳动争议处理体制改革（下）》，载《中国劳动》，2006年第7期，第13页。

10.肖鹏燕、刘霞、李付俊：《美国劳动争议仲裁组织运行及仲裁员管理研究》，载《第一资源》，2013年第3期，第107-108页。

11.劳动争议案件一裁终局制度实施效果评估课题组：《劳动争议案件一裁终局制度实施效果评估》，载《中国劳动》，2014年第5期，第4-5页。

12.［日］荒木尚志（著），李坤刚、牛志奎（译）：《日本劳动法》，北京大学出版社，2010年版，第11-12页。

13.［日］棚濑孝雄（著），王亚新（译）：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第79-80页。

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15.［德］雷蒙德.瓦尔特曼（著），沈建峰（译）：《德国劳动法》，法律出版社，2014年版，第632-634页。

16.［德］曼弗雷德.魏斯、马琳.施米特（著），倪斐（译）：《德国劳动法与劳资关系法》，商务印书馆，2012年版，第292页。

17.William B.Gould Ⅳ .A Primer on American Labor Law（Fifth Edition）.Cambridge University Press，2013.

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Reflection to the Labor Disputes Arbitration and the Basic Train of Thought of Future Reform

Xiao Zhu
（Department of Law，China Institute of Industrial Relations）

The combination of non-governmental and judicial in arbitration ensures its flexibility，professionality，quickness and independence.There is no theory and the logical ties between the particularity of labor disputes and the different settlement system to these disputes from the general civil and commercial arbitration and litigation procedure.In other countries（regions），the arbitration is basically applicable to the beneficial（collective）disputes and not to the rights（personal）disputes and it follows the basic principles of general arbitration.In China，labor disputes arbitration procedure only handling rights disputes，deviated from the basic attributes of arbitration procedures and having prominent mandatory characteristic.The investigation and survey in Pearl River Delta，Yangtze River Delta can also verify the plight of the theory and system implementation.The future reform of labor dispute arbitration，either“returns”to the nature of arbitration，establishing the“arbitration or trial”system，or be changed to quasi-judicial procedure，establishing the“arbitration and trial”system.

Labor Disputes；Arbitration；Reflection；Reform

肖竹，中国劳动关系学院法学系，副教授、法学博士。电子邮箱：xiaoyuezhu1022@126.com。

本文受中国劳动关系学院院级课题“集体谈判权法律制度研究”（16YY004）资助。