李冉毅
(西南政法大学 法学院,重庆401120)
犯罪构成体系的刑事程序功能研究
——以“三阶层”的引入为视角
李冉毅
(西南政法大学 法学院,重庆401120)
犯罪构成体系不仅是刑事实体法的一个范畴,而且在程序法层面上也具有重要的意义,各国犯罪构成体系的形成及运用和刑事诉讼程序有着密切的联系。针对我国“四要件”构成体系反映到诉讼程序上的弊端,可以考虑引入具有较强程序功能的“三阶层”模式,在侦查阶段、审查起诉阶段,特别是审判阶段,“三阶层”犯罪构成体系能发挥出更优于“四要件”体系的程序功能。
犯罪构成体系;三阶层;四要件;程序功能
犯罪构成体系,即由分析犯罪成立的要件组成,并使之系统化的理论体系。在目前理论界和实务界,犯罪构成体系主要是作为刑事实体法的一个重要范畴而被研究和运用,特别是在我国刑法学界,以不同模式犯罪构成体系的比较分析为基础来探索我国犯罪构成改造的研究,成为近年来刑法学者的论争热点。然而,对犯罪构成体系的解读却不能单从实体法这一视角出发,更应该从刑事程序的角度去发掘。犯罪构成体系对刑事程序也有着独立的功能,日本学者小野清一郎将犯罪构成体系比喻成刑事诉讼的指导形象,认为“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件,并且就其实体逐步形成心证,最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标”[1]。
我国现在的四要件犯罪构成体系从苏联移植而来,由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组成,这是一种“耦合式”的逻辑结构。当四大要件全部具备时,可以得出有罪的结论,倘若缺少其中任何一个方面的要件,犯罪即不成立,其余各个方面也便没有了讨论的价值。出于对现实合理性和精确性的考虑,我国的四要件犯罪构成体系已经受到越来越多的质疑,许多学者提出各式各样的改造方案,其中以借鉴或移植德日犯罪构成体系的呼声最高。不同流派虽然对三阶层体系的组成要素有不同的描绘,但是并未改变这种模式的实质内涵。通说认为,三阶层犯罪构成体系包括构成要件符合性(又称该当性)、违法性和有责性。各要素之间具有递进关系,对一个行为认定为犯罪需要进行三次评价。三阶层体系之所以得到国内不少学者推崇,主要在于其判断一个行为是否构成犯罪较四要件理论更加严密和准确。源于德国人在法学研究中对概念精确性和思维严谨性的追求,他们所创造的阶层化体系的缜密程度令人叹服。以三阶层为工具分析一个被疑为犯罪的行为,各要件之间层层相扣,先事实判断再价值判断,先形式判断再实质判断,不漏掉任何一个可能导致犯罪不成立的因素。这样一个动态的分析过程,可以满足刑事诉讼准确发现犯罪的目的,并且能在整个刑事诉讼的推进中起着准确的指导作用。“整个刑事诉讼过程中正是犯罪论体系这只‘无形的手’指挥着警方的取证行为、控方的举证行为、辩方的辩护行为以及法官的审判行为”[2]。基于此,本文将着重比较“三阶层”相较于“四要件”对刑事诉讼的积极影响,以此展现其在程序功能发挥上的合理性。
(一)犯罪构成与刑事诉讼构造的互相影响
从刑事诉讼构造的角度去探讨犯罪构成与刑事诉讼的关系具有一定的理论意义。所谓刑事诉讼构造,“是由一定的诉讼目的决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系”[3]。刑事诉讼的直接目的在于惩罚犯罪和保障人权,其实现的程度有赖于一个合理的犯罪论体系,它的功能不仅在于准确指引追诉方和裁判方去发现犯罪,而且对于辩方充分与之对抗和维护自己的权益也有着积极影响。犯罪构成的要件事实贯穿于侦查、审查起诉、审判等主要诉讼程序中,是证据和证明的指向和目标,如何去查清犯罪构成事实便成了刑事诉讼中各方主体角色定位和权利义务分配的前提。以前,“犯罪构成模式只是法官用于‘定罪’的实体工具,而不是控辩双方用于对抗的实体工具。实际上,在现代法律文化背景下产生的犯罪构成,是不同立场上的法律职业者(特别是检察官和辩护律师)在刑事诉讼中角力的实体规则体系……犯罪构成这一定罪模式应是控辩审三方在刑事诉讼中实现互动的实体平台”[4]。因此,一个国家犯罪构成模式对具体刑事诉讼构造有着潜移默化的影响,这是犯罪构成体系相对抽象的程序功能,反过来,现实中的诉讼格局对于犯罪构成体系的选择也起着重要作用。
如果说严谨的三阶层犯罪构成体系对于准确定罪和维护被告人权益具有较强的功能,那么为什么更加重视人权保障的英美法系国家对此却不感兴趣?当然这与两大法系的传统有很大关系,更为重要的是,英美法系的传统刑事诉讼构造本身就是一套发现真实和保障权益的方法。在英美法系国家采取的当事人主义诉讼模式(又称对抗制诉讼模式)中,法官消极中立,控辩双方平等对抗,诉讼双方以抗辩的方式推动着诉讼的前进。如此一来,英美法系的双层次犯罪构成在程序中由平面上升到阶层,审判的第一个阶段由控方出示有罪证据以支持起诉,辩方可以就其中事实予以反驳,第二阶段辩方就可以出示关于“正当化事由”存在的证据。由于辩方能够被平等地武装,英美法系的诉讼构造完全可以支撑它们的犯罪构成体系。不同于程序控制法官定罪的当事人主义诉讼模式,德国职权主义诉讼模式下的法官享有较大的权力,因此需要通过培养法官阶层式判断的思维方式控制法官的思维,进而影响法官的定罪过程。从司法实践的层面看,目前我国刑事诉讼的整体形式还是偏向于职权主义,甚至有超职权主义的现象。所以,我们应该从现实出发,寻求更适合于发挥程序功能的犯罪构成模式。
(二)“四要件”对我国刑事诉讼程序的影响
1.四要件犯罪构成体系的指导作用
我国的四要件犯罪构成体系除了具有实体意义上的分析犯罪功能外,在程序范畴中的影响则侧重于传统犯罪构成要件的诉讼指引作用。在动态的诉讼过程中,犯罪构成这一原本相对抽象和静止的概念融合其中,与具体的刑事案件发生触碰,就有了初步的具体内容。犯罪构成这一刑事诉讼的“指导形象”,从诉讼程序的启动到实体裁决的作出,经历了从抽象到具体、从一般到特殊的演进过程,同时作为指引发现真实和保护权益的线索,在刑事诉讼的重要阶段都是讨论的核心对象。侦查的目标是发现犯罪构成中的要件事实,起诉的标准也在于证据佐证的事实能否分门类地填满犯罪构成的框架,审判中关于实体内容的部分也是围绕相关构成要件事实对证据材料进行相应的举证、质证、审查和辩论。“要想顺利完成刑事诉讼,实现刑事诉讼的目的,必须把刑法提供的犯罪构成标准实际运用到诉讼活动中,结合案件的各种证据,才能判定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪,构成何罪以及应当受到何种处罚”[5]。相比于整体的宏观层面上的指导作用,四要件理论的组成要素也有自身独立的程序功能,比如客观要件中的危害结果往往是发动侦查的原因,并且能够为之提供一定的线索。通过对犯罪主观方面的故意和过失的判断可以了解行为人的犯罪动机,为司法机关采取相应的强制措施提供参考。
2.三阶层模式引入的现实原因
四要件理论的平面封闭性,带来的不仅是控方的高证明责任,而且同时也制约了辩方的辩护空间。控方需要一次性地对所有要件事实达到排除合理怀疑的证明程度,实施起来难度比较高。这种实施中不分前后要素的证明方式,使得辩方寻找辩护资源时受到掣肘,难以寻找到重要切入点。另外,将排除犯罪事由放到犯罪构成体系外考虑,可能会导致追诉方忽视这些因素,虽然我国刑事诉讼法明确规定公安司法机关要收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据,但在实际操作中,司法工作人员多是收集和出示有罪和罪重的证据。这些可能是受打击犯罪和有罪推定思维的影响,现实中的“立案率”、“批捕率”和“起诉率”的指标要求促使他们采取倾向性的操作。四要件理论贯穿到刑事诉讼程序中造成的控辩失衡、公安司法机关对认定犯罪的倾向性、对抗性的缺失,正好也反映了我国现实中的“流水作业”模式,大大降低了刑事诉讼程序的活力。
相比于“四要件”在程序上的反功能,三阶层体系分析犯罪模式的引入可在一定程度上消除这些弊病。因此,有必要在我国现实刑事诉讼环境下重点讨论移入三阶层模式的程序意义。
相比于审判阶段,审前阶段犯罪构成体系的程序影响力相对不明显。但作为分析犯罪的一种方法,犯罪构成体系除了可以帮助最终裁判者确定一个行为是否构成犯罪之外,也可以对侦查人员和审查起诉人员产生一定的指引作用。
(一)限制侦查人员的倾向性操作
我国的侦查程序缺乏这样一种司法裁判的三角构造,犯罪构成体系无法得到多维度的运用,对抗的缺失使此“平台”丧失了实际的意义。所以,在侦查阶段,留给犯罪构成这一概念的空间比较狭窄,但这并不意味着任何犯罪构成模式在此都只能产生同样的影响。在我国现行侦查模式下,“四要件”正好成为侦查机关实现侦查目的的工具,而“三阶层”在此作为一种抽象的理念,会在发现犯罪过程中对侦查人员的思维方式产生潜移默化的影响,进而限制他们的司法行为。关于侦查阶段的启动标准,大多数国家没有特别明显的界定,原则上有犯罪嫌疑即可开始侦查。在德国,刑事诉讼法规定检察官和警察只有对有犯罪行为发生确实存在怀疑,才有责任启动侦查程序。与大多数国家不同,我国将立案作为刑事诉讼的开启程序,一旦立案便可进入侦查阶段,侦查机关即有权实施相关措施,立案的实质是为侦查提供法律依据。另外,法律对立案条件作出了明确规定:“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。”也就是说,我国侦查程序启动的标准就是侦查机关认为已有犯罪事实发生,这与因怀疑而启动程序的标准不同,怀疑可以从可能到肯定,也可以到否定,然而把确定有犯罪事实发生作为发动侦查的原因,可能会引发侦查人员产生这样一种倾向:我所进行侦查之目的,就是为了寻找证明犯罪事实和追究刑事责任的证据。因此,它会引发侦查人员在工作过程中的倾向性操作,当然这不是唯一原因,前述例如“破案数量”、“破案率”等考核指标同样也会促使侦查人员在启动侦查程序时更倾向于打击犯罪。此时,“四要件”中的所有构成要件事实便成了侦查人员寻找的对象,形式判断和实质判断同时进行,当在形式上认为足够时则往往放弃实质上的判断,因为他们需要的是能够证明犯罪的事实,为此他们会竭力寻找符合犯罪构成的相关事实,四大要件一旦拼凑成功,就可以得出行为人有罪的结论。这样一来,犯罪构成就只能反映定罪结论,突出刑法的社会保卫功能,由此,在保障人权方面必然存在制度性不足[6]。如若采取三阶层体系,侦查人员在侦查中受到阶层分析理念的引导,会对阻却违法和阻却责任的事由予以一定考虑,从而避免一味地找寻符合犯罪构成要件的事实。特别是将正当化事由纳入体系内考察,增强了侦查人员收集无罪、罪轻证据的意识。
(二)确定公诉内容的重点、顺序
按照我国刑事诉讼法的规定,侦查终结后,对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的案件,需要移送检察机关审查起诉。检察机关需要对案件的事实、证据以及适用法律等问题进行全面审查,以确定应否对案件提起公诉。此时,检察官应该站在一个客观中立的角度对案件进行审查,而不是只站在控诉机关的立场上。检察机关通过审查,对犯罪事实清楚,证据确实、充分且不具有可“相对不起诉”情形的案件,应当提起公诉,以追究犯罪嫌疑人刑事责任。此时业已公诉的犯罪事实需要进行清晰的梳理,以便更明确地证实被诉行为构成犯罪,这个时候犯罪构成体系便有了发挥作用的空间。通过犯罪构成体系来梳理公诉事实,可以更细致地向法官、辩方展示提起诉讼的原因。对于诉讼原因,“四要件”可能认为“一个具有刑事责任能力的主体,故意实施了某一侵害法益的行为,造成了相应的危害结果……触犯了《刑法》第×××条,构成×××罪”。这种做法忽略了事实和评价的界分,我们经常会听到公诉人在法庭审理中按照“主体—主观—客体—客观”或者其他顺序排列的指控,需要说的、不需要说的,重要的、不重要的,都一起说了,听后让人感觉这样的指控不够紧凑,缺乏位序感,重点不突出。诉讼原因在审判中具有很重要的战略地位,它是公诉方指控的攻击点、被告人方辩护的防御点和法官的重点审理对象。所以,恰当展示诉讼原因对刑事程序的合理推进有着突出的作用。“三阶层”与“四要件”相比,最大的不同就是突出刑法分则各条文之特殊构成要件的理解和适用。其实,处理刑事案件首先得有“套得上”的条文,该条文所描述的罪状的内容也就是适用该条文定罪的要件,就是“特殊”的构成要件[7]。同时,它可以成为刑事诉讼法上运动着的实体形成中的指导形象。“三阶层”区分并确定了特殊构成要件(构成要件该当性)和一般构成要件(违法性、有责性)的顺序,有利于在公诉中抓住重点。首先从客观要素进行审查,然后到主观要素(故意、过失)对行为性质进行认定,如果不符合特殊构成要件,则不再讨论一般构成要件的问题。
审判程序是最能体现诉讼构造和发挥犯罪构成体系作用的阶段,此刻控、辩、审三方在程序空间中形成一个三角结构,然后在各自发挥诉讼职能的过程中横向推进至实体结论。在审判中,控辩双方在实体方面的诉讼攻防活动主要围绕着对犯罪构成要件事实的证明而展开,犯罪构成体系的要素调整和结构改变必然会影响证明责任的承担和诉讼运作的格局[8]。相比之下,“三阶层”比“四要件”在分配和厘清证明责任以及促进控辩平衡方面更具积极作用。
(一)犯罪构成与证明责任的关系
关于公诉案件中的证明责任,通常认为,它由公安、检察机关承担,但也有例外①按照我国刑法规定,巨额财产来源不明罪和非法持有型犯罪因为被告人巨额财产来源不明或非法持有国家秘密文件资料物品而推定其有罪从而要求被告人证明其无罪,这样就发生了结果证明责任的转移。。而我国证明责任主体所应承担的内容和边界并没有法律予以明确归纳,没有总括性的证明责任专项条款,而是将其与其他规范交织在一起,即在关于证明标准等问题的法律规范中包含有某些具体的证明责任规范条文的内容。这样的制度设计总体上对于证明责任的分配没有太大问题,但是具体到许多细节上便可能产生一些影响。到底检察机关承担证明责任的程度和范围如何界分,在庭审过程中,辩方在针对控诉意见提出自己的主张时,又当如何设置证明责任,还有当被告人承担证明责任时证明程度如何等。很多问题法律规定不够系统细致,审判机关只有结合犯罪论体系来寻找最合理的证明规则。犯罪构成要件事实是控方主要证明对象,于是犯罪构成体系就成为指引证明的方向,并应当对证明事实的顺序和证明责任的分配有明确界分。我国四要件理论由平面封闭的四个方面组成,彼此不存在明确的先后顺序,并且不考虑实质违法性,而是在犯罪构成之外用排除犯罪性的行为和《刑法》第13条的“但书”再作考量。因此,我国的犯罪构成是要求检察机关对所有要件事实均一次性全部证实。
(二)违法性要件和推定机能缺失的负面影响
四要件犯罪构成理论将阻却违法事由排除在体系之外,造成了定罪逻辑上的矛盾。通说认为,犯罪构成就是我国刑法所规定的,决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一。根据犯罪构成的要求,检察机关只需要从主观、客观、主体和客体四个方面去认定行为是否构成犯罪,而无需考虑阻却违法事由,这显然降低了检察机关的证明责任,相应地增加了辩方的负担。然而,我国刑法理论又要求在犯罪构成之外讨论排除社会危害性的行为,这种在体系之外考察实质违法的做法已经违背犯罪构成的要求,同时,也会导致被告人积极抗辩的证明责任不明。一旦辩方在审判过程中主动提出正当防卫、紧急避险等阻却违法事由时,具体该由谁承担证明责任和证明标准是什么就无法准确界定。如果按照国家赋予检察机关的职责,应该由控方承担证明责任,但是按照“谁主张,谁举证”这一古老法则,提出主张的辩方又应当承担证明责任,而实践中也往往是由辩方承担责任的。在我国“侦查垄断”的现实境况下,这种情况对于被告方是极其不利的。总而言之,由我国的犯罪构成体系无法准确回答某些关键争论点的证明责任分配问题所导致的在被告人证明责任认识上的混乱,不利于被告人充分、有效地行使辩护权利。
由于违法性要件的缺失,“有责性”的主要部分混入主体要件考察,使得我国犯罪构成体系缺乏层次性,无法区分推定关系中的基础事实与推定事实,进而导致推定功能缺失。所谓推定,就是依照法律或某种法则,根据一种已知基础事实进而推知另一未知事实的存在。推定首先是一种假定,它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。由此可知,推定具有转移证明责任的功能。在犯罪论体系中,推定可以根据控方已经证明的“入罪”事由而将“出罪”事由的证明责任转移给辩方,从而使犯罪论体系与刑事证明之间产生互动关系。我国的四要件理论因为不具有推定功能,所以缺少证明的层次性,也就不具备转移证明责任的作用。
相比于违法性要件缺失导致的控方证明责任降低,推定功能的缺乏会提高控方证明的难度。但是,这两者之间是不能互相弥补的。在我国犯罪构成“平面耦合”的结构环境下,所有的构成要件都是从不同角度确证犯罪成立的积极条件,控方必须一次性地综合评价所有内容。过于集中的司法压力,带来的可能是条理不清、逻辑混乱的控诉,也可能是对某些要件的牵强解释。控方的最终目标就是满足犯罪构成的所有要件,有些无法令人信服的构成要素也被一并拼凑。再者,犯罪论体系是辩方着手进行实体辩护的对象,而控方的全方位控诉使得辩方难以寻找合适的切入点,辩护也就常常附随控诉展开,缺乏主动性。这些结果都是平面“四要件”缺少推定功能所造成的。由于犯罪构成的推定效力具有合理配置证明责任的功能,因此,需要选择客观上具有推定效力的犯罪论体系来厘清证明责任。
(三)三阶层体系的证明思路
有的学者借用国外证明责任的分配理论,认为我国刑事诉讼中,应当由控方承担证明被告人有罪的责任,而被告方应当对自己提出的阻却违法事由承担举证责任。针对这种观点,龙宗智教授认为,“这种以法律要件分类为基础的分配原则,忽略了控辩双方的不平等,尤其是我国刑事诉讼中控辩不平等的现实,用以作为我国刑事诉讼中证明责任的分配原则,是不妥当的”。于是他提出了综合考量说,主张通过考量公平性、政策需要和方便性等因素来决定证明责任的分配[9]。龙教授的这种看法有一定道理,不过他将出现争点证明责任的分配交给法官自由裁量显然并不严谨,而且具有不确定性。也有不少学者对于德日三阶层体系的证明责任转移功能存在认识误区,事实上,“三阶层”的推定效果仅在于使另一方当事人承担“提供证据的责任”,而并不转移风险意义上的证明责任。
三阶层模式要求检察机关首先证明行为符合分则的“特殊构成要件”,在此基础上推定行为人的行为具有违法性和有责性。这是根据较高的或然性得出的结论,但也有例外。所以,这里的“推定”不过是一种基于经验法则的逻辑推论而已,不属于强制性推定。它与法律上的推定必然带来的证明责任转移之机能不能相提并论,因此不宜随意地将其与证明责任的转移挂起钩来。基于无罪推定原则和检察官客观中立的立场,不能要求被告方在存在违法和责任阻却事由方面承担败诉风险的证明责任。结合职权主义模式下的现实情况,被告方只需对违法和责任阻却事由等出罪要素承担主张责任或形成争点的责任,而说服责任仍然由检察机关承担。如果被告人不提出具有阻却违法和责任的事由,法官则可以依据检察机关对“特殊构成要件”的证实而作出有罪判决,一旦被告提出存在阻却事由并形成可能的怀疑,检察官就必须予以反驳和证伪,法官也要进行调查核实。在“三阶层”展现出来的证明责任谱系中,被告人不仅可以对检察机关指控的构成要件事实进行反驳,而且也可以主动提出相应的“出罪”事由。“三阶层”具有的推定功能,使得整个证明过程富有层次感,逻辑性强,涵盖所有影响罪与非罪的因素,不仅使控方有条可循,层层推进,而且辩方也可以见招拆招,甚至主动出击。
(四)三阶层体系对推进控辩平衡的积极作用
作为刑事诉讼中的一个基本原则,控辩平衡原则的实现理所当然需要依靠合理的程序设计和理性的程序运行。除此之外,实体空间资源的分配同样会影响控辩双方权益的得失,资源流动不当亦可能造成实体层面上的控辩失衡。它虽然隐蔽难见,但最终会在程序的运行状态中表现出来。三阶层体系为控辩审搭建的对抗性平台,不仅可以为控方利用来进攻,而且也可以为辩方利用来防守或主动出击,在这个可以资源共享的体系内,犯罪成立的积极要素和消极要素共存,这就赋予了被告人方更多的对话机会。被告人方既可以反对积极要素,也可以主张消极要素,这种方式有效避免了控方对于法庭话语权的垄断,为控辩平衡提供了强有力的保障。三阶层模式中,犯罪成立的消极要素除了包含法定的违法、责任阻却事由,还包括超法规的违法阻却事由和免责事由,这些都给辩方提供了宽阔的辩护空间。再者,三阶层模式厘清了要件事实的证明责任,有效避免了“四要件”某些环节责任分配不清而给辩方带来的负担。可以说,三阶层模式的引入在控辩平衡进步的道路上有着积极影响。
本文比较不同理论体系程序功能的目的,与其说是建议应当将三阶层体系直接植入我国犯罪构成理论,倒不如说是指明我国四要件理论的弊端以期有所改进和优化。三阶层体系确有不少值得我们合理借鉴的地方,这些都明显体现在对程序进步的推动上。特别是其鲜明的层次性和将阻却犯罪事由纳入犯罪构成体系考察,非常有利于简化思维和确保定罪的正当性,能够更好地指导证明责任的分配和引导诉讼进程。因此,借鉴德国犯罪论体系对我国犯罪构成理论进行阶层化改造应该作为我们探索和尝试的大方向。而到底我国犯罪构成理论该往何处去,本文无法明确回答,但在当今精确性司法和程序性司法的呼唤之下,一个更具独立性和生命力的犯罪构成体系才符合我们的理想。
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责任编辑:赵新彬
A Study of the Criminal Procedure Function of Crime Constitution System —Taking the Introduction of“Tree Stratums”as the View Angle
Li Ranyi
(Law School,Southwestern University Political Science and Law,Chongqing 401120,China)
The crime constitution system is not only a category of criminal substantive law,but also has significance on the level of procedural law.The form and use of crime constitution system of various countries is related closely to criminal procedure.Aiming at the drawbacks the“four elements”constitution system reflects on legitimate procedure,we can consider introducing“three stratums”mode which has stronger procedure function.In the stage of investigation,review and prosecution,especially in the stage of judgment,the“three stratums”crime constitution system can exert better procedure functions than“four elements”system.
crime constitution system;three stratums;four elements;procedure function
D924
A
1009-3192(2016)03-0085-06
2016-03-10
李冉毅,男,重庆万州人,西南政法大学法学院博士研究生,证据法学研究中心研究人员,主要从事刑事诉讼法学研究。
本文为中国法学会部级课题一般项目“推进以审判为中心的诉讼制度改革”(CLS(2015)C06)和重庆市研究生科研创新项目“刑事速裁程序运行的实证考察”(CYB15082)的研究成果之一。