鉴定人出庭回答问题的法律规制

冯鹏举

（河南省人民检察院　检察技术处，河南　郑州450004）

鉴定人出庭回答问题的法律规制

冯鹏举

（河南省人民检察院检察技术处，河南郑州450004）

鉴定人（控方鉴定人）出庭作证，要把《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84条关于鉴定意见审查内容的规定作为作证回答内容的规范，把法律、司法解释、鉴定规则等作为回答的依据，从而保证作证的质量和效果，这也是以审判为中心的诉讼制度改革的要求。

鉴定人；出庭作证；专家证人

在出庭作证过程中，鉴定人面对诉讼各方的发问，对于应当回答哪些问题，拒绝回答哪些问题，怎样使回答和拒绝做到依法依规，这是鉴定人出庭作证的核心问题，事关作证的质量和效果。本文从鉴定人为控方作证的角度，对此问题进行初步探讨。

一、域外鉴定人出庭作证的回答内容

在英美法系国家，特别是美国，主要是通过弗赖伊案、多伯特案、锦湖轮胎案等判例确定了对专家证言判断与审核的标准。比如弗赖伊案中的“Frye”测试规则逐步成为一种普遍承认的规则，该规则要求专家证言满足的条件是：①甄别专家证言涉及的科学领域；②判断专家证言所依据的规则、方法是否在该领域内为业内人士，尤其是权威人士所普遍认可。与此联系的是，美国还通过严密的证据法则确立了相关性、必要性等判断与审核专家证言的要求，其焦点集中在专家证言的可靠性方面，关联性也是其中的关键部分。专家证言形式没有专门规定，可以采取书面形式，也可以采取其他形式。对专家证言的质疑侧重在专家的专业水平、技能、经验、教育、检测实验结果以及专家证言的理论根据等方面。对此，专家证人可以借助文献资料、幻灯和图片等进行详细回答。《美国联邦证据规则》第70条规定，除法庭另有要求外，专家可以不需要事先披露其所依据的事实或数据，而以意见或推理的形式作证并相应说明理由，但在交叉询问时，无论如何都要求专家披露所依据的事实或数据。英美法系国家由于实行抗辩式诉讼模式，法官处于中立地位，对专家证言的质证基本限于当事人的主张和举证范围［1］。

在大陆法系国家，一般不对鉴定意见的证据力或证明力设置标准，也没有规定何为可靠性、相关性或必要性，而是通过对鉴定人的资格进行严格控制来保证鉴定意见的真实性和可靠性的。法官很重视鉴定资格，也更相信权威，如学历、职称、工作单位等。通常法官指定鉴定人，且习惯于从官方鉴定机构中指定。鉴定人被称为“法官的助手”，鉴定意见采取书面形式。对鉴定意见的质疑和鉴定人的回答，主要集中在鉴定人的资格、经验以及送检材料、鉴定程序和鉴定方式等方面。在法国的庭审过程中，鉴定人可以参阅自己的报告及其附件，“审判长得依职权，或者应检察院、当事人或其辩护人的要求，向鉴定人提出属于交付他的任务范围之内的问题”［2］。对鉴定人的工作提出批评，应当在其不足与缺漏尚有可能进行补救时以不公开的方式提出。作为鉴定对象的物证，包括对人身、尸体、文书的存在和以物理特性证明作用的物证，其证据力的大小完全由法官进行分析、查证和运用。大陆法系国家在庭审中实行“法官调查原则”，法官对事实的认定不局限于当事人的举证，而致力于调查实体法律事实。

二、鉴定人回答问题的依据

质证是司法证明的基本环节，也是认证的必要前提。鉴定人出庭作证是一种法律行为，如何回答关乎法律后果。对鉴定意见的质证和鉴定人的回答是一个矛盾体的两个方面，鉴定人怎么回答取决于怎么发问，不问不答，一问一答。辩方应当问什么或不应当问什么，鉴定人应当回答什么或者拒绝什么，需要依法依规予以规范。

在不同时期，我国法律和司法解释等对鉴定意见审查和质证的内容有着不同的规定。比如：最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》［法释〔2001〕33号］和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》［法释〔2002〕21号］，规定了审判人员对鉴定书中的委托鉴定材料、鉴定依据和使用的科学技术手段等七方面的审查内容，以及鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等四种重新鉴定的情形。中华全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》（1999年修订）第97条规定了对鉴定人和鉴定结论在鉴定依据、材料、设备、方法及结论是否有科学依据等八方面的质证内容。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条规定了对鉴定意见审查的十项内容，第24条规定了鉴定意见不能作为定案根据的九种情形。这些规定不尽相同，学界研究的侧重也不同。在实际质证中，由于辩护律师、公诉人等缺乏相应的专业知识和经验，对鉴定意见的质证水平整体较低，质证内容也五花八门。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）在吸收上述相关规定的基础上，第84条规定了对鉴定意见应当审查的十项内容，第85条规定了鉴定意见不得作为定案根据的九种情形。笔者认为，在以审判为中心的背景下，要保证庭审在认定证据中发挥决定性作用，对鉴定意见的质证就需要围绕《解释》的规定进行，就需要把《解释》的规定作为对鉴定意见质证的内容规范，从而为庭审审查与认定鉴定意见提供参考，打下基础。就鉴定人而言，对于《解释》规定的内容或与其有关联性问题的发问，他应当回答而不得拒绝；对于超出《解释》规定内容或违反有关规定的发问，他有权拒绝回答；回答与拒绝都要做到依法依规。

三、鉴定人应当回答的问题

根据《解释》第84条的规定，对于下列问题的发问，鉴定人应当回答。

（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质

我国实行司法鉴定机构和鉴定人登记管理制度。侦查机关的鉴定机构和面向社会服务的鉴定机构及其鉴定人从事司法鉴定，都要取得资格证书，有明确的业务范围和执业类别，编入鉴定机构和鉴定人名册并公告。人民检察院的鉴定机构和鉴定人的登记管理工作，按照《人民检察院鉴定机构登记管理办法》和《人民检察院鉴定人登记管理办法》进行。《解释》第85条第1款、第2款规定，鉴定机构、鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。

辩方对鉴定机构和鉴定人法定资质的质疑，意在从法定资质上否定鉴定意见。对于鉴定机构和鉴定人有无资格证书，鉴定事项是否超出该机构的业务范围和技术条件，鉴定人是否超出执业类别进行鉴定，鉴定机构和鉴定人资格的审核、延续、变更、监督和处罚等问题的发问，鉴定人可依据法定资质的证明文件、执业类别或鉴定学科的专业知识、登记管理部门的证明材料等进行回答。

（二）鉴定人的专业技术水平以及是否存在回避情形

每个司法鉴定专业都包含多个领域，鉴定人的专长会有所不同。比如：在法医临床鉴定中，有的鉴定人擅长人体损伤程度鉴定，但未必擅长损伤与疾病关系评定；在痕迹鉴定中，有的鉴定人擅长指印鉴定，但未必擅长车辆痕迹鉴定。鉴定人的专业知识、经验和是否存在回避情形等情况，影响着鉴定意见的证据力。《解释》第85条第2款规定，鉴定人不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，鉴定意见不得作为定案的根据。

对于鉴定人是否具有相应的专业知识、学历、资历、职称，以及鉴定该类案件的经验、专业培训、错案记录、既往投诉和处罚等情况的发问，或者对于鉴定人是否具有《刑事诉讼法》第28条、第29条规定的回避情形的发问，或者对于鉴定人是否进行过本案初次鉴定、是否为本案提供过技术咨询意见等的发问，鉴定人可依据学历证书或学科设置情况、专业年限、专业培训证明、职称证书、既往鉴定或同类案件鉴定情况等进行回答。

（三）鉴定材料的来源及其鉴定条件

鉴定材料是鉴定的基础，直接影响鉴定结果。鉴定规则对鉴定材料的一般要求是合法、真实、完整和充分，不同的专业对鉴定材料的条件又有具体的技术要求。委托人对鉴定材料的合法性、真实性负责，鉴定人对其来源和鉴定条件具有审查义务。《解释》第85条第3款规定，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。

对于鉴定材料的来源、取得、保管、送检等环节是否符合法律及有关规定的发问，或者对于鉴定材料与提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符的发问，鉴定人可依据委托鉴定书、司法鉴定协议书、委托人（或办案单位）关于鉴定材料来源的说明等在鉴定人职责内进行回答。对于鉴定机构保管和使用鉴定材料是否规范的发问，鉴定人可依据鉴定材料的管理制度、技术规范、保管和使用记录等进行回答。对于鉴定材料是否受到污染或者损坏、是否具备鉴定条件的发问，鉴定人可依据鉴定材料的性质、状态、技术处理结果以及鉴定条件的具体要求等进行回答。

（四）鉴定意见的形式要件是否完备

鉴定意见的形式要件是鉴定文书的组成部分。侦查机关的鉴定机构和面向社会服务的鉴定机构，各有其鉴定文书规范。目前，我国鉴定文书的格式、语言表述、制作质量等不规范现象突出，犹如顽症久治不愈，成为人们诟病司法鉴定的理由之一。鉴定文书形式要件的不规范，多数属于鉴定瑕疵。《解释》第85条第7款对其中的一种情形进行了规定，即：鉴定文书缺少签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案的根据。

对于鉴定文书是否注明鉴定事由、委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等内容及其是否规范的发问，鉴定人可依据鉴定文书正文的规范和具体要求进行回答。对于加盖司法鉴定专用章、鉴定人签名和盖章等是否规范的发问，鉴定人可依据加盖印章和签名的规范和要求进行回答。对于鉴定文书的格式、语言表述、校对、图表质量、附件制作等是否规范的发问，鉴定人可依据鉴定文书的语言表述规范、文书制作要求等进行回答。

（五）鉴定程序是否符合法律等规定

鉴定程序是指鉴定机构和鉴定人进行鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，是“司法鉴定管理制度中的核心制度，它直接关系到司法鉴定工作的正常运行及其质量”［3］。侦查机关和面向社会服务的司法鉴定机构，从事司法鉴定业务活动，对各种鉴定事项进行鉴定，都有司法鉴定通则或各个专业门类的鉴定规则，鉴定机构和鉴定人必须遵守一般程序规则和具体程序规则。《解释》第85条第4款规定鉴定对象与送检、样本不一致的，第5款规定鉴定程序违反规定的，鉴定意见不得作为定案的根据。

对于有无委托书、委托书的填写内容与实际送检材料是否一致、是否逐级受理、是否由委托单位的技术部门统一协助办理等的发问，鉴定人可依据委托书、受理鉴定登记表、送检材料情况以及委托与受理程序规定等进行回答。对于是否由两名以上鉴定人共同进行鉴定、意见是否相同、聘请的其他鉴定人有无手续等的发问，鉴定人可依据检验讨论记录和有关手续进行回答。对于鉴定文书中鉴定要求与鉴定申请的表述不一致，或者鉴定对象与送检材料不一致，或者补充、耗尽、损坏鉴定材料等是否符合程序规定的发问，鉴定人可依据专业要求、鉴定需要、补充鉴定材料、变更鉴定要求、征得委托人同意的证明材料等进行回答。

（六）鉴定过程和方法是否符合专业规范要求

鉴定过程是鉴定方案、鉴定材料的使用或制备、鉴定步骤、鉴定方法、特征记录与选择、技术标准和技术规范的适用等鉴定活动的综合反映，是实施鉴定的中心环节，是保证鉴定意见准确性以及审查鉴定意见可靠性的核心内容。鉴定过程存在鉴定方法，鉴定方法决定鉴定结果，二者均有严格规范，并要求在鉴定文书中载明。《解释》第85条第6款规定，鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求的，鉴定意见不得作为定案的根据。

辩方对鉴定过程和方法的质疑，主要集中在其规范性、合理性和科学性方面，“对任何一项鉴定，法庭提问都可能涉及这方面问题”［4］。对于本次鉴定的方案、步骤和方法，或者鉴定过程中进行实验的条件、方法、过程和结果等是否规范的发问，鉴定人可依据鉴定程序、鉴定实验等规范进行回答。对于鉴定方法是否正确或仪器是否陈旧、技术性能和指标等的发问，鉴定人可依据国家标准、行业标准或者业内专家的通行做法进行回答。对于鉴定人操作是否规范、是否存在随意、有无破坏或者污染检材、有无造成检材与样本相互干扰等的发问，鉴定人可依据有关操作规程、检验过程记录或数据等进行回答。

（七）鉴定意见的依据是否充足

鉴定依据是根据鉴定对象、鉴定样本和鉴定方法“经过科学检验所获得的结果，是得出鉴定结论的关键性要素，也就是鉴定结论的具体标准”［5］。任何鉴定意见，都必须有科学上站得住脚的客观依据。由于各个鉴定专业的鉴定对象、鉴定依据的特性及其表现方式、学科发展水平等因素不同，鉴定依据的规范化极其复杂。目前我国鉴定行业中，有些专业制定了鉴定意见标准或规范，没有鉴定意见标准的专业采用的是业内专家普遍认可的做法。鉴定依据是审查鉴定意见是否可靠的硬性指标，是质证的焦点。鉴定依据明显不足或错误的，鉴定意见显然不得作为定案的根据。

对鉴定依据的发问属于本质性问题发问。对于鉴定依据是否真实、确定及其属性的发问，鉴定人可依据特征或数据等的形态、检材和样本的条件、检验方法、检验结果、检验图片、鉴定标准、学科原理等进行回答。对于检验过程的分析说明是否科学、规范，以及相同特征和不同特征的数量及其价值评断、鉴定依据的数量是否充足、因果关系、标准适用等的发问，鉴定人可依据鉴定专业的科学原理和机制、检验图片或图表、技术标准或规范等进行回答。对于鉴定意见是否具有唯一性、是否足以排除合理怀疑的发问，鉴定人可依据检材与样本相同特征、不同特征的数量、性质及其相互间的综合比例，并结合鉴定标准或规范从整体上进行回答。

（八）鉴定意见是否明确

鉴定意见的表述规范要求明确。“明确”一词有两层含义：一是明白，即要求鉴定人用规范的语言准确地、具体地表述鉴定意见的含义；二是确定，即要求鉴定意见的内涵具有肯定性、针对性和适用性，这是证据标准的要求。在司法鉴定中，虽然各种推断性意见有其科学基础和合理性，但这是鉴定人对鉴定事项的或然性认识，具有不确定性，因而不能作为定案根据，只能作为定罪量刑的参考。多数鉴定专业都有其鉴定意见的表述规范，表述不规范的情形大多属于鉴定瑕疵。模棱两可、存在歧义的鉴定意见不得作为定案的根据。

对于鉴定意见的表述是否明确、具体、规范的发问，鉴定人可依据鉴定文书规范、鉴定意见的表述规范进行回答。对于鉴定意见的表述方式、用语等是否规范的发问，鉴定人可依据本专业鉴定意见的表述方式等规范进行回答。对于鉴定意见是否完整、与鉴定要求是否一致、是否存在疑点等的发问，鉴定人可根据检验情况、鉴定条件、检验结果等对有关鉴定事项或鉴定意见的具体表述进行说明。

（九）鉴定意见与案件待证事实有无关联

在通常情况下，判断鉴定意见的关联性并不难。但由于客观情况的极其复杂性，有时准确的鉴定意见与案件待证事实并没有关联。比如，案发前留在现场的指印或者盗用他人签名变造的文书，指印鉴定认定的遗留人或笔迹鉴定认定的书写人与犯罪事实不存在关联。这种情形极具迷惑性和误导性，需要深入审查鉴定对象的性质、形成方式等因素，从整体上把握关联性问题。《解释》第85条第8款规定，鉴定意见与案件待证事实没有关联的，鉴定意见不得作为定案的根据。

对于鉴定材料的性质、最初来源、原始状态、形成方式等是否影响鉴定意见关联性的发问，鉴定人可依据自己的职责在一定范围内回答。对于现有鉴定事项能否反映鉴定对象的本质、鉴定人对鉴定要求进行的专业修正等是否影响关联性的发问，鉴定人可依据鉴定材料的特点、鉴定原理、鉴定申请、委托书、与委托人的协商情况等进行回答。对于鉴定意见是否完整、鉴定意见与委托要求不一致的表述等是否影响关联性的发问，鉴定人可依据鉴定条件、检验结果、鉴定能力、鉴定规范等进行回答。对于法庭作出补充鉴定决定的，鉴定人要予以配合。

四、鉴定人拒绝回答的问题

一般来说，与鉴定事项无关，或者法律、法规等规定不得在开庭时公开质证的，鉴定人可以拒绝回答。拒绝回答并非不言语，也不是不理睬，它是一种回绝性应答，不回答发问的内容，但要说明拒绝的理由。

（一）违反发问规则的发问

《解释》第213条规定的向证人发问的规则，适用于对鉴定人、专家辅助人的发问。对于那些与鉴定事项无关或不具有关联性的发问、涉及鉴定人信誉和品行的发问、诱导性质的发问、不适当引导的言语和方式等，鉴定人要判明情况，必要时有权拒绝回答，也可以申请审判长制止。对于发问内容重复，或者无端指责鉴定不合法或鉴定意见错误，或者胡搅蛮缠的，鉴定人也可以拒绝回答。

（二）涉及保密事项的发问

鉴定人要遵守保密规定，处理好作证与保密的关系，不能因作证而泄密，也不能因保密而采取“国家机密，无可奉告”的生硬拒绝方式。举报材料、采取技术侦查措施获取的材料以及涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料等在作为鉴定对象时，对于其来源、收集方法、内容、状态等的发问，属于法律、有关制度规定的不得在开庭时公开质证的内容，鉴定人应拒绝回答或巧妙回答，可就鉴定材料符合鉴定程序规则进行说明。必要时，可由审判人员在庭外对鉴定材料进行核实。

（三）涉及特殊鉴定方法的发问

有些鉴定事项涉及特殊的鉴定方法，如信用卡隐形符号的显示方法、防伪标识的解调方法等。对于特殊的鉴定方法、适用范围、发展水平、技术标准和规范等的发问，如果回答后有可能造成某种消极影响的，鉴定人应当拒绝回答。

（四）涉及公民人身权的发问

在指印、人像照片、人体物质等鉴定事项中，通常会有多人的样本供鉴定，以便确定犯罪嫌疑人。鉴定人无需把全部人员的名字在鉴定文书中逐一注明，防止侵犯公民的合法权利。当辩方提出对多少人进行了比对鉴定时，鉴定人应当拒绝回答。当辩方提出为什么只认定被告人时，鉴定人可以根据鉴定的科学原理和依据进行排他性回答。

［1］［2］杜志淳，等.司法鉴定法立法研究［M］.北京：法律出版社，2011：196-197.

［3］杜志淳.司法鉴定概论（第2版）［M］.北京：法律出版社，2013：98.

［4］［5］邹明理.我国现行司法鉴定制度研究［M］.北京：法律出版社，2001：150-151.

责任编辑：贾永生

The Legal Regulation for Appraisers to Answer Questions while Appearing in Court

Feng Pengju
（Division of Procuratorate Technology，Henan Provincial People’s Procuratorate，Zhengzhou 450004，China）

While appearing in court as a witness，the appraiser of the prosecuting party must take the regulation of Term 84 of The Interpretation of the Supreme People’s Court about the Application of The Criminal Procedure Law of P.R.China，which is about the examination of the expert opinion，as the norm of answering questions.Meanwhile，the appraiser must take the law，judicial interpretation and appraise rules as the accordance of the answers to ensure the quality and effect of witnessing.It is also the need of procedure system reform which regards the judgment as the center.

appraiser；appear in court as a witness；expert witness

DF794

A

1009-3192（2016）03-0036-05

2016-04-11

冯鹏举，男，河南巩义人，河南省人民检察院检察技术处副处长，河南省司法鉴定学研究会副会长，河南省检察业务专家，主要从事文书司法鉴定和司法鉴定管理工作。

2015年度最高人民检察院检察理论研究重大课题“以审判为中心的诉讼制度改革与检察工作模式的转型”（GJ2015A04）之阶段性研究成果。