论正当化行为与犯罪构成的关系

张秋芳

（中原工学院政法学院，河南郑州450007）

一、不同法系正当化行为与犯罪构成的关系

1.大陆法系国家正当化行为与犯罪构成的关系。确切地说，大陆法系国家并不存在“犯罪构成”的概念，大陆法系国家经常使用“构成要件”这一概念，由此而形成的理论，被称为“构成要件理论”。大陆法系国家的犯罪成立需要三个要件：构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件该当性是犯罪成立的前提，一个行为不具有构成要件该当性，可以直接排除其违法性。正当化行为是表面违法而实质上合法的行为，符合构成要件该当性，但因为该行为不具有违法性，而在进行第二阶段的“违法性”审查时被排除。因此，在大陆法系国家，正当化行为与犯罪构成有着紧密的关系，正当化行为的成立与否，必须经过犯罪构成进行评价。国外的刑法教科书将正当化行为放在“违法性”章节中进行论述，甚至可以说，犯罪成立条件之一的“违法性”就是专门为判断正当化行为而设的。

2.英美法系国家正当化行为与犯罪构成的关系。英美法系将其犯罪成立分为两个层次：一是刑事责任的本体要件，另一个是抗辩事由。正当化行为一般是作为抗辩事由提出来的。行为人只要具备犯罪的行为和意图，控方就可以起诉，辩方在诉讼中提出抗辩事由。如果抗辩事由能够成立，犯罪就被推翻；如果抗辩事由不能成立则犯罪成立。可见，英美法系国家的犯罪构成中第二个要件抗辩事由也是为正当化行为及其他免责事由而设的。因此，在英美法系国家，犯罪构成是评价正当化行为的唯一标准。

3.我国正当化行为与犯罪构成的关系。犯罪构成是评价行为是否构成犯罪的唯一标准，正当化行为作为表面违法而实质合法的行为，自然也经过犯罪构成的评价，以便确定其合法的地位。大陆法系国家将正当化行为放在递进式犯罪构成中进行讨论，英美法系是将正当化行为放在双层次犯罪构成中进行讨论，但在我国，学术界对此却颇有微词。有学者认为，我国的犯罪构成四要件对行为的判断是形式判断和实质判断的结合，因此，犯罪构成足以评价正当化行为。他们的理由是：虽然正当化行为符合形式判断的要求，但被实质判断所排除，因为实质判断是对行为是否具有社会危害性的判断，而正当化行为不具有社会危害性，所以正当化行为不是犯罪行为。笔者认为此种说法抹杀了我国刑法所特有的犯罪本质的概念，犯罪的本质是具有社会危害性并应受到刑法处罚的行为。这种说法强调犯罪构成四要件的实质判断，其实就是将犯罪的本质作为衡量行为是否构成犯罪的唯一标准，而并非用犯罪构成对正当化行为进行评价。我国刑法中正当化行为与犯罪构成的关系实际上是脱节的。我国学者将正当化行为称为“排除社会危害性的行为”，由此可见，我国对正当化行为进行评价的真正标准是“行为具有社会危害性”。“社会危害性”被认为是犯罪的实质特征。比如说为了保护自己的生命而伤害他人的紧急避险行为，用犯罪构成来分析该行为，从客观方面来讲，确实实施了伤害他人的行为，侵害了他人的身体权，主观方面也存在伤害他人的故意，因此，此行为已经构成了故意伤害罪，但实际评价结果却是不构成犯罪，这是因为行为不具有社会危害性。因为判断一个行为是否合法，不仅应经过犯罪构成的评价，而且还要经过犯罪的实质特征即“社会危害性”来评价，所以我国传统刑法理论将正当化行为称之为“排除社会危害性的行为”。由此可知，在我国传统刑法理论中，正当化行为的唯一评价标准应是行为是否具有社会危害性，犯罪构成与正当化行为之间没有关系。

二、基于正当化行为，对我国传统犯罪构成的反思

1.我国犯罪构成作为评价行为是否构成犯罪的标准，入罪功能强大，而出罪功能欠缺。大陆法系的犯罪构成体系，是由构成要件该当性、违法性、有责性三部分构成，但这三个要件并非简单相加，而是有层次、有结构，逐渐递进的。因此，刑法学界称大陆法系的犯罪构成体系为“递进式犯罪构成体系”。该犯罪构成体系对行为的评价是由事实层面到价值层面的评价，当行为符合构成要件该当性时，便推定其违法并有责，然后进入违法有责判断，当出现有阻却违法事由时便可推翻假设，便定为无罪。由此可知，大陆法系的构成要件该当性是入罪的标准，当行为符合构成要件该当性时，便初步断定有罪，而对“违法性、有责性”的判断，则是不断排除有罪的阻却事由的过程。因此“违法性、有责性”是出罪的判断过程，正如一个硬币的两面，是入罪和出罪的有机结合。英美法系的犯罪构成体系虽没有大陆法系如此注重理论的构建，但其经验积累和充分的对抗式诉讼模式在犯罪构成体系中展现无疑，英美法系的犯罪构成体系又被称为“双层次犯罪构成体系”。英美法系理论把承担刑事责任的条件分为两个层次：一个是刑事责任的本体要件，另一个是抗辩事由。其中本体要件包括犯罪行为和犯罪意图两个方面，抗辩事由则包括未成年、错误、精神病、正当防卫等，只要行为符合构成本体要件，便可由检方提起诉讼，然后由辩护方在庭审过程中提出抗辩事由。由此可见，在英美法系国家，犯罪本体要件为入罪条件，抗辩事由为出罪条件，也同大陆法系国家一样是入罪和出罪的有机结合。而我国犯罪构成体系则被称为“平面耦合式犯罪构成体系”，四个要件必须全部充足才能成立犯罪，被学者们称为具有“一损俱损”的特点。

2.缺乏对人权的保障。大陆法系的犯罪构成模式是倒立式金字塔，即在对一个行为进行判断时，要经过构成要件该当性、违法性、有责性三个层次的判断。我国刑法学者陈兴良说过，大陆法系国家用犯罪构成认定犯罪行为时，做的是“减法”，以假设行为人无罪为前提，然后经过深入分析，逐渐提出有罪的证据。因此，正当化行为是在减法的过程中成立的，以无罪为前提，充分体现了“未经法院判决不得确定为有罪，疑罪从无”的刑事诉讼法精神，体现了对人权的保障。有一位律师曾经生动形象地描述过他们国家犯罪构成体系的特点，“起诉人的任务是将一切证据的线索编排起来，去消除被告人无罪的一切疑点，从而支撑一幅完整的罪恶图画；而辩护律师则以不同的方式处理这一案件。他必须把起诉人编造起来的完整产品拆毁、撕碎、捣烂，要有对这些东西吹毛求疵，穷追猛打，直至彻底粉碎案件基础的思想”［1］。在英美法系国家中，法律赋予被告人充分的对抗权利，使得被告人能够与代表国家的公诉机关进行平等对话和自由交涉，充分展现自己的诉讼实力，更好地维护自己的权利。我国犯罪构成体系的特点是“平面耦合”，在认定犯罪行为时采用的是“加法”，即在假设行为人有罪的情况下，寻找可以证明有罪的证据，当证据达到充分时，便可以定罪。实践中，只要是被检方指控有罪的，法院在审判时很少做出无罪判决。再者，我国刑法中犯罪的本质特征是行为要具有社会危害性，犯罪客体侵犯了刑法所保护的社会关系。无疑，我国刑法过于强调阶级性，强调对敌人的专政职能。以上这些都不利于对人权的保障。

3.没有确立起犯罪构成所应有的权威。犯罪构成是评价行为是否构成犯罪的唯一标准，这在大陆法系国家和英美法系国家的犯罪构成理论中都有所体现，是刑法学界的共识。在大陆法系国家，正当化行为分为行为的阻却违法事由和责任阻却违法事由，在犯罪成立的条件中，被作为违法性和有责性论述；在英美法系国家，正当化行为作为抗辩事由，属于犯罪构成体系的一部分。而我国，刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而在行为要素基础上建立起来的我国传统耦合式犯罪构成体系自然不可能为正当化行为提供住所[2]。有学者认为犯罪客体足以评价正当化行为并没有侵害刑法所保护的社会关系，也有学者认为我国的犯罪构成具有实质评价功能，正当化行为虽符合犯罪构成的形式判断，但不具有社会危害性。犯罪客体过于意识形态化，抽象化，应归属于犯罪概念的内容，在犯罪概念中进行研究。从法律实务角度来看，没有犯罪客体，只要具备其他三个要件也可以定罪。此外，一些人将社会危害性作为犯罪构成的实质评价要件，其实是转而用犯罪的本质和刑法第十三条但书对正当化行为进行评价。笔者认为，凡是犯罪构成评价为犯罪的，就是犯罪；凡是犯罪构成评价为非罪的，就是无罪，这“两个凡是”在大陆法系国家和英美法系国家都得到承认，但在我国或是不被承认或是只被口头承认，实际不被应用。

4.我国传统的犯罪构成理论在实践中并不可行。大陆法系国家将犯罪构成理论奉为指导案件的准则，奉为推定犯罪的缜密模式；英美法系国家的犯罪构成理论虽然不具有系统性，但在经验美德的熏陶下，努力地在实务中践行着。总之，无论大陆法系还是英美法系在对犯罪的认定上，总是先从外部行为上加以感性判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的犯罪构成要件进行判断，然后随着认识的逐渐深入，才进行实质判断，从其是否违法及应否负刑事责任上得出行为是否是犯罪行为。而我国的犯罪构成理论采用主客观相统一的原则，在司法裁判过程中与思维规律不符。它将形式判断和实质判断同时进行，是一种静态的评价系统，是用静止的眼光来看待动态的行为因而缺乏层次性。同时使一次行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意自然增强。司法人员在判断其行为时，只要形式上符合犯罪构成，而不再对实质上是否符合进行细致分析，对其往往作有罪处理[3]。

三、改造我国传统犯罪构成的可行性

通过上文对英美法系和大陆法系犯罪构成的论述，可以看出不同法系国家法律的特点虽有不同，但在犯罪构成的具体设计和安排上有一个共同的基础，就是法律基于对人类的普遍与共同的关怀而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构的基本价值。这一基本价值，就刑事法律的现代化而言，就是实现形式合理性与实质合理性的融合、社会保护[4]。正是基于此，我国的传统犯罪构成体系将刑法中的正当化行为排斥在外的做法，与现代刑事法治精神不相契合，有改造甚至重构的必要。

1.使我国的犯罪构成与国际接轨。在我国的刑法学者在对外交流或法科学生留学国外时，我国的这套犯罪构成完全没有用，而且还对接受大陆法系国家的犯罪论体系形成了思维定势[5]。比如“癖马案”，该马夫的行为是过失伤害，构成犯罪，但当时德国法院根据“期待可能性行为理论”判决无罪，如果用我国的犯罪构成理论，只能生搬硬套地定为犯罪，因为我国的犯罪构成中没有解释该行为不构成犯罪的要件，但在大陆法系中，“期待可能性行为理论”在“有责性”这一要件中可以找得到。

2.不会浪费立法资源。犯罪构成是一个理论概念，而不是一个法定概念，即在刑法规定中从来就没有出现过犯罪构成这样的词，某种程度上可以说犯罪构成是法律人判断行为合法与否的思维模式。因此对犯罪构成进行改革并不会实际对刑法典进行修改，也不会造成对立法资源的浪费，反而为法律人塑造了一种更为完善的思维模式。

3.有助于保障人权。从正确适用法律定罪量刑和人权保障上来讲，我国的犯罪构成有其固有的缺陷。我国耦合式的犯罪构成是以有罪的假定为前提的，将犯罪构成的四要件以有罪的前提进行填充。在假定有罪的前提下，再找要件总是很容易找到的，这就更容易做出有罪的判断。这就违反了我国刑事诉讼中的无罪推定原则，也与宪法中的保障人权相背离。

四、将正当化行为纳入犯罪构成的评价体系

1.我国犯罪构成改造的方向。在比较了大陆法系、英美法系及我国的犯罪构成体系之后，我们发现：大陆法系和英美法系的犯罪构成体系虽然有很大的差异，但有一个共同的特点，就是都有结构层次性，它们的犯罪构成体系都可以分为两个要件：积极要件（入罪功能）和消极要件（出罪功能）。具体如下：第一，英美法系双层次犯罪构成体系中的第一层次要件即犯罪本体要件，在内容和功能上与大陆法系递进式犯罪构成体系的第一层次要件即构成要件该当性大致相当。第二，英美法系双层次犯罪构成体系中的第二层次要件即抗辩事由，其内容和功能大体相当于大陆法系递进式犯罪构成体系的第二层次要件即违法性和第三层次要件即有责性。第三，英美法系刑法中的抗辩事由和大陆法系刑法中的违法阻却事由和部分责任阻却事由，其实就是刑法中的正当化行为。由此可知，英美法系的双层次犯罪构成体系的第一层次为行为的积极评价要件，体现了入罪功能；第二层次要件为消极评价，要件体现了出罪功能。大陆法系的递进式犯罪构成体系的第一层次要件为积极评价要件，体现了入罪功能；而第二层次要件和第三层次要件是消极评价要件，体现了出罪功能，正当化行为正是在消极评价要件中被排除的。综上所述，我们已经有了大概的改造方向，使我国的犯罪构成体系具有逻辑递进性、结构性，使我国的犯罪构成体系具有出罪功能，以使正当化行为纳入其评价体系。

2.改造我国传统犯罪构成。在改造我国刑法传统犯罪构成时，我们不必刻意追求英美法系的双层次犯罪构成体系和大陆法系的递进式犯罪构成体系，而是应当吸收大陆法系和英美法系犯罪构成体系所共同具有的精神，并结合我国的传统犯罪构成体系进行改造，构建双层次犯罪构成体系。双层次犯罪构成体系包括两大要件，即积极构成要件和消极构成要件，积极构成要件用以评价犯罪的事实要素，具有入罪功能；消极构成要件主要包括行为阻却违法事由和责任阻却违法事由。我国的犯罪构成四要件都具有积极的入罪功能，而双层次犯罪构成体系中的消极要件正好弥补了功能的缺失。从积极到消极，从入罪到出罪体现出了犯罪构成的逻辑递进性、结构性，以及定罪过程的动态性。第一，将犯罪本质和刑法第十三条但书规定融合在一起，统一规定为“危害行为的程度”放在消极要件中。评价行为是否构成犯罪的真正标准是结合犯罪的本质与刑法第十三条但书规定，这就与犯罪构成是评价行为是否构成犯罪的唯一标准相矛盾，将它们规定在犯罪构成体系之中则能够消除这一矛盾。为了与其他积极构成要件的要素相协调，在这里，笔者姑且将它们称之为“危害行为的程度”，纳入消极要件中。第二，犯罪构成积极要件的核心应是危害行为，由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成。具体而言，危害行为的客观要素包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、危害行为的时间、危害行为的方式、危害行为的手段、危害程度；危害行为的主观要素则包括危害行为故意过失、危害行为目的与动机；危害行为能力则是指行为人辨认和控制自己实施的危害行为的能力，包括辨认能力和控制能力。这里，应当说明的是，危害行为的故意或过失是指危害行为的行为人对于自己实施的行为及其造成的客观损害或者损害可能性所持的心理态度，因而可将完全不存在危害行为故意和过失的意外事件、不可抗力通过犯罪构成的积极要件，在犯罪构成的第一层次阻却在犯罪圈之外。但是，这里的危害行为故意与过失和中国大陆传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面的犯罪故意、犯罪过失不同。前者仅指危害行为的行为人对于危害行为的客观事实要素的认识，因而对其所作的判断是一种形式上的判断。比如说，正当防卫中正当防卫人知道自己的行为伤害了他人，对于伤害他人有故意；而后者则指危害行为的行为人对于自己实施的行为的法益侵害性以及由此造成的法益侵害结果所持的心态，因而对其进行的判断，既有事实判断，又有价值判断；既是抽象判断，又是具体判断。第三，犯罪构成的消极要件指的是刑法中的正当化行为。我国目前刑法中法定的正当化行为只有正当防卫和紧急避险两种，但社会是动态的社会，不应把正当化行为范围限制得过于狭窄。因此，除了法定的正当化行为外，还应包括各种超法规的正当化行为。

只有这样，才能将正当化行为纳入犯罪构成的评价体系当中，才能改变正当化行为与犯罪构成两者关系脱节的现状。

［1］［美］汉斯托奇.司法和犯罪心理学［M］.周嘉桂译.北京：群众出版社，1986.67.

［2］［4］田宏杰.刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考［J］.政法论坛，2003，（6）：53，56.

［3］周光权.犯罪构成理论：关系混淆及其克服［J］.政法论坛，2003，（6）：47.

［5］陈兴良.口授刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.113.