工伤认定制度中的问题探析及相关对策研究

李睿韬 黄 欣

（上海市人力资源和社会保障局 上海 200125）

工伤认定制度中的问题探析及相关对策研究

李睿韬 黄 欣

（上海市人力资源和社会保障局 上海 200125）

工伤认定是工伤职工享受工伤待遇的前置程序。工伤认定的正确高效是法律和社会对社会保险行政部门的基本要求,也是公平正义理念在保障职工权益中的具体体现。提高工伤认定部门的行政效能，降低行政风险，既需要对相关法律制度的立法本意有更清晰的认识，也需要在依法行政过程中对工伤认定条款有更准确的把握。

工伤认定；要件；原则

1工伤认定制度的理论基础

从世界各国来看，对工伤的定义大体相同，略有差异。从《工伤保险条例》（下称《条例》）中的表述来看，我国的工伤是指劳动者因工作遭受的事故伤害或因工作罹患的职业病。而工伤认定是社会保险行政部门依据《条例》的规定，基于劳动者遭受事故伤害经过调查、事故发生原因分析以及劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系判断等因素综合考量后，对职工所受伤害是否属于工伤或视同工伤给予定性的行政确认行为。

1.1工伤的构成要件

首先，存在劳动关系是工伤性质判断的基础。发生工伤的主体只能是劳动关系(包括事实劳动关系)中被用人单位使用的一方当事人，也就是说工伤是劳动者发生在劳动法律关系范畴内的人身伤害,其区别于民事法律关系中的一般人身伤害。其次，劳动者受到事故伤害或罹患职业病是工伤性质判断的客观要件。工伤得以确立的外在表现，是劳动者因履行工作职责或在履行工作职责过程中受到来自工作和环境因素所导致的人身伤害。第三，劳动者履行工作职责的目的性是工伤性质判断的主观要件。从社会保险的角度出发，劳动者因在劳动中受到人身伤害，通过工伤保险获得保障待遇，是工伤保险的立法所在。第四，依法提出工伤认定申请是工伤性质判断的程序要件。工伤认定是依当事人申请而依法作出的具体行政行为，当事人依据《条例》的规定提出工伤认定申请，是工伤认定行政程序的起点。

1.2工伤认定的基本原则

首先是无过失补偿原则。即劳动者在劳动生产过程中一旦发生事故，不论事故是由劳动者过失、还是用人单位过失引起的，劳动者均可获得相应经济补偿。工伤认定具体实践中，并不因为劳动者对工伤的发生存在过错就不予认定为工伤。其次是倾斜保护劳动者原则。对劳动者进行倾斜性保护是社会法调整社会关系的重要体现。工伤认定具体实践中，在确认事实劳动关系、举证责任分配、工伤认定条款适用等环节，都应该给予劳动者以倾斜保护。三是工伤认定法定原则。主要包括工伤认定权法定和工伤认定标准法定，即工伤认定的行政权专属于行政机关以及法律法规授权的组织，可以认定为工伤或视同工伤的情形根据《条例》依法确定。

2工伤认定实践中存在的问题

客观地说，绝大多数的工伤案件，依据《条例》的规定和现行工伤认定程序是能顺利得到确认的。然而，笔者也发现近年来在工伤救济领域出现了“两增”现象，即因工伤认定引起的行政复议和行政诉讼案件逐步增多，社会保险行政部门的工伤认定决定书被人民法院撤销的案件逐步增多。究其原因，主要有两个方面的问题：

2.1对于事实劳动关系的判断标准存在分歧

工伤认定的前提条件是劳动法律关系存在，既包括合同劳动关系，也包括事实劳动关系，其中难点是事实劳动关系的认定。在立法层面，目前关于事实劳动关系的判定依据主要是原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的三个要件，法律位阶较低。在执法层面，主要依靠行政部门、仲裁机构和司法机构的自由裁量。尤其是随着市场经济的不断发展,新型的劳动用工方式层出不穷，社会保险行政部门、劳动争议仲裁部门与司法部门在处理诸如超出法定退休年龄人员、多重劳动关系、挂靠、非法转包等特殊情形时，对事实劳动关系的存在与否存在较大分歧。

比如工伤认定实践中经常遇到的超出法定退休年龄人员的劳动关系判定问题，相关法律与司法解释就存在较大分歧。《劳动合同法》规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；而《劳动合同法实施条例》规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。显而易见，两者存在了一定差别，即劳动者达到法定退休年龄但未达依法享受基本养老待遇条件时，劳动合同是否终止？此后如果劳动者继续为用人单位工作，与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系？为了指导司法实践，最高院民庭《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。但是，最高院行政庭在答复地方法院的复函中也明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。也就是说，行政部门据此复函在受理超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定申请时，不需考虑劳动者是否领取养老待遇。针对同样的问题，法律法规和司法解释存在不同理解，究竟如何把握超出法定退休年龄人员的劳动关系问题，这已经成为工伤认定部门在实践中亟需研究解决的问题。

再比如多重劳动关系的判定问题，法律条款与实践也存在较大分歧。2014年最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确，“职工与两个或两个以上用人单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》也明确，“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位承担工伤保险责任”。应该讲，法律法规对多重劳动关系的规定是清晰的，但在具体实践中，不同省市的劳动争议仲裁部门、社保经办部门对此类人员的劳动关系和参保缴费问题均存在不同理解，这就导致工伤认定部门在面对此类工伤认定案件时，面临较大风险。

2.2对认定条款的理解把握尺度不一

《工伤保险条例》第14、15条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形，并在第16条列举了三种不能认定为工伤的排除情形。一般而言，这三款条文的规定能够涵盖大多数的工伤或非工伤的情形。但在工作实践中同样也存在两个方面的突出问题，一是现行工伤认定的政策条款过于原则与工伤事故情形复杂多样的矛盾；二是概念内涵与外延界定模糊的问题。就工伤保险这一专业色彩较为浓厚的行政领域而言，诸如“工作原因”、“工作场所”、“工作时间”、“上下班途中”、“履行工作职责”等概念对不同的群体、不同的案件难以简单对号入座，这样就使得案件的处理有较大的灵活性和自由裁量的空间，行政法规范的抽象性与社会生活复杂性之间的矛盾较为突出。

比如关于“上下班途中”的理解就存在较大的分歧。一般来讲，上下班途中主要是指劳动者经常居住地和用人单位之间的合理路线途中。但在实践中，劳动者先从经常居住地到其他场所处理私人事务后，再到用人单位上班的途中发生交通事故的情形时有发生。在此情形下，职工从其他场所到用人单位的途中是否可以考虑为上下班途中？“合理时间、合理路线”具体如何把握？在具体的认定过程中常常会因不同部门理解把握的角度不同而产生工伤认定的行政风险。

再比如关于“因履行工作职责受到暴力伤害”的理解问题。在现实中，劳动者受到暴力侵害不一定必然由履行工作职责引发，但往往却与工作原因有关。劳动者因工作原因引起口角、纠纷，再遭受暴力伤害时是按工伤处理，还是按民事纠纷处理，在工伤认定实践中分歧较大。

3完善工伤认定制度的相关建议

3.1从社会法的角度准确理解工伤认定的基本原则

从实践来看，我国工伤认定的情形呈现不断扩大的趋势。由于工伤的情形处于动态变化中，所以相关法律法规不可避免地存在一定的滞后性。可以说，目前工伤认定中的诸多问题与法律制度不完善和行政司法对于法律条款理解执行的不统一有关。笔者认为，只有从社会法的角度来准确理解工伤认定的无过错补偿原则和倾斜保护劳动者原则，立足于保障工伤职工的生存权利，才能保证在实践中客观、公正地解决工伤认定中的复杂问题。

3.2按照事实劳动关系构成的要件，将非标准劳动关系下的劳动者纳入工伤认定范围

按照事实劳动关系构成的要件，把非标准劳动关系下的劳动者纳入到工伤认定中来，符合现代意义上的工伤补偿制度。社会保险行政部门或者相关司法解释可以对现行工伤认定中“劳动关系”的范畴做出统一规定或详细解释，并在此基础上指导行政、仲裁、司法和社保经办的具体实践。比如把是否享受基本养老保险待遇，作为判断超出法定退休年龄人员与用人单位之间是否存在劳动关系的重要前提，同时结合事实劳动关系的其他要件进行综合判断。再比如，在社保经办层面打通多重劳动关系下的劳动者参加工伤保险的参保缴费渠道，理顺此类人员在不同用人单位参保缴费、劳动关系判定、工伤保险责任承担和待遇享受之间的关系。

3.3从依法行政的角度合理把握工伤认定的具体情形

首先，针对“上下班途中”，从目的、时间和路线三个要素来进一步厘清可以认定为工伤的具体情形。笔者认为，此类情形主要包括两类：一是以上下班为目的，在合理时间内往返于工作地和住所地、经常居住地、单位提供的居住地或者配偶父母子女居住地的合理路线的途中；二是在上下班途中从事属于日常工作生活所必须的活动，且在合理时间内未改变以上下班为目的的合理路线的途中。其次，针对“因履行工作职责受到暴力伤害”，主要从工作原因、是否存在明显过当行为和时间地点三个因素来具体把握。一是劳动者受到暴力侵害是否由工作原因引起；二是劳动者在事发过程中是否存在明显导致事件升级的过错行为；三是暴力侵害发生在工作时间和工作场所内。

针对认定工伤、视同工伤以及排除条款的不同情形，社会保险行政部门和司法部门可以按照不同的原则把握：一是在把握《条例》第14条规定的工伤情形时，以保障受伤职工切身权益为工伤认定的出发点，把“工作原因”作为工伤认定的核心，只要没有证据否定其是工伤，在排除其他非工伤的情形下，就应认定为工伤；二是在把握《条例》第15条规定的视同工伤的情形时，应准确理解现行法律规定，不可随意扩大适用范围，加重用人单位和工伤保险基金的负担；三是在把握《条例》第16规定的排除工伤的情形时，应在适当考虑事故伤害后果与排除情形因果关系的前提下，严格执行该规定的排除条款。

[1]郑尚元.劳动和社会保障法学[M]. 北京师范大学出版社, 2010.

[2]董保华.《工伤保险条例》修改的若干思考[J].东方法学,2009,5.

[3]谢少清.关于审理工伤认定行政案件若干问题的思考[J]. 行政法学研究, 2005,2.

[4]王建军.工伤认定:行政与司法的冲突及消除[J].社会科学研究, 2007,2.

Study on the Issues in Identifying Industrial Injury Cases and Countermeasures

Li Ruitao, Huang Xin (Human Resource and Social Security Bureau of Shanghai, Shanghai, 200125)

Identifying industrial injury cases is a premise for an injured employee to enjoy the treatment of work-related injuries, while the righteous and eff ciency is a basic requirement of law and society on social insurance administrative departments, and an expression of fairness and justice in protecting the right of the employees. To increase the administrative efficiency of the departments which identify industrial injury, and to reduce the administrative risk, it is needed to understand clearly the aims to establish related legal system, and should correctly use the related legal provisions when conducting industrial injury identif cation.

identifying industrial injury, important clues, principle

F840.684 C913.7

A

1674-3830（2016）4-58-3

10.369/j.issn.1674-3830.2016.4.016

2016-3-24

李睿韬，上海市人力资源和社会保障局工伤福利保险处主任科员，主要研究方向：工伤保险。