论“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的实体衔接——以规制非法集资行为为分析样本

闻志强

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042；一桥大学 大学院法学研究科，日本 东京 1868601)

论“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的实体衔接

——以规制非法集资行为为分析样本

闻志强

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042；一桥大学 大学院法学研究科，日本 东京 1868601)

摘要：在打击和规制非法集资违法——犯罪行为的行政执法与刑事司法相衔接(又称“两法衔接”)机制运作和工作实践中，必须正确理解和把握行政处罚与刑事处罚的关系，即正确理解和适用“一事不再理”、“一事不两罚”原则；准确、灵活把握“刑事先理”原则；坚持刑法的谦抑性原则，防止刑事司法恣意扩张。目前，检视理论界关于“两法衔接”机制研究内容的着力点，仍然呈现局限于规范层面和价值层面的“务虚”居多，深入到司法实务中的操作层面之“务实”研究则比较缺乏，尤其是针对具体(类)个案的情形，开展合理妥适的实体衔接内容研究依然是比较少的，同时也是亟需引起重视和加以解决的重大理论和现实问题。在“两法衔接”机制开展和运作过程中，实体层面衔接的具体内容集中体现在针对同一行为，基于行政违法和刑事违法双重违法性的存在前提，在处罚层面所涉及的行政处罚与刑事处罚之竞合判断和处理模式问题。综合比较各个学说观点并结合我国法律规定的现实状况考虑，应当确立和采用并合主义原则为主、吸收原则为辅的适用原则为妥。在坚持这一基本原则的基础上，根据行政处罚与刑事处罚作出的先后顺序不同，需要分别做出相应的不同处理：即在“先(行政)罚后刑(罚)”的情形下，采用同质罚相折抵、不同罚则各自适用的处理模式；在“先刑(罚)后(行政)罚”的情形下，采取同质罚不得再次处罚、不同罚则可予再处罚、免刑后可予再处罚的处理方法。

关键词：两法衔接；行政处罚；刑事处罚；处罚竞合；并合主义；吸收原则；先罚后刑；先刑后罚

一、“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚适用衔接的理论研究与实务现状考察

“两法衔接”，*出于行文方便和保持前后用语统一、规范之考虑，下文中一般以“两法衔接”或“两法衔接机制”指称行政执法与刑事司法衔接机制。目前，理论界与司法实务界一般皆用此简称，尤其是在检察机关内部已为约定俗成之称。但也有学者提出不同意见，认为这一简称不太准确，容易引起误解，而将其称为“行刑衔接”。此外，还有观点认为“衔接”一词不如改为“对接”恰当。又称两法衔接机制，即行政执法与刑事司法相衔接机制，是当下我国在进一步深入推进包括司法体制改革、政治体制改革等权力分配、运作机制改革中的一项事关全局而且非常重要的新举措、新实践、新探索，迄今已经吸引了包括全国各级各地行政执法机关和刑事司法机关乃至社会各界的目光聚焦。作为我国从科学、完备法制走向逐步实现规范、全面法治的里程碑，“两法衔接”的建立和开展对当下我国推进行政执法领域和刑事司法领域的法治建设裨益颇多，对法治中国建设的国家法治战略目标之实现也做出了不小的贡献。但是认真梳理和系统考察自2000年左右开展以来的两法衔接工作机制的发展、演变历程，迄今为止关于“两法衔接”工作机制的理论争议与实践分歧依然延续不断，关于这一机制的概念、基本内涵、适用对象、适用范围、理论定位和实践走向等重要问题，在理论界和司法实务界仍然存在莫衷一是的不同认识、看法和结论。结合已有理论研究成果并结合实践现状，笔者认为，“两法衔接”，是指在行政执法实践中，行政执法机关依法将履行行政执法职责和权能过程中即时发现的、可能构成犯罪的疑似犯罪案件和行为人，移送公安、司法机关进行刑事立案、侦查、追诉；与此同时，公安、司法机关在办理行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件或其他自行办理的刑事案件过程中，对经认真审查作出最终决定后，认为行为人不构成犯罪或者有罪但免予刑事处罚，并认为应当或者需要给予行政处罚(处理)的相关案件和行为人，依法移交有关行政执法机关进行处理的实体衔接制度规范和程序衔接制度规范的总称。在明确两法衔接基本概念和准确内涵的基础上，从功能与价值的应然角度分析，建立和完善“两法衔接”机制在当下深入推进开展的法治中国建设中，具有非常重要的实践价值和法治意义。它具有对权力分配、运作机制中的行政执法权和刑事司法权的双向规制作用，有助于准确厘清和合理确立打击违法行为向犯罪行为过渡、升格的“数量”与“质量”，厘清行政执法权与刑事司法权的界限，从而实现承载相异使命和追求不同目的的行政法与刑事法两大部门法之间，在兼顾社会保护机能与人权保障机能、维护社会秩序与促进经济社会发展两个层面上的协调、统一。通过建立和完善“两法衔接”机制，借助检察机关所拥有的法律监督权，将监督和促使行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件，充分发挥行政执法打击违法犯罪行为的前置性过滤作用。同时运用这一机制在制约强大行政权的同时也有利于抑制刑事司法权的扩张，坚守和践行刑法谦抑性原则，合理划定犯罪圈和刑罚圈，最终确立行政法与刑事法在规制违法——犯罪行为问题上，界分行政执法权与刑事司法权的“区分度”和“适用度”，统筹二者的过渡和协调，防止争相管辖或互相推诿等不良现象出现，保障执法的公信力、权威性、协调性和统一性。从更为长远的角度来看，这一机制的建立将会逐步界定行政执法领域与刑事司法领域规制各种违法——犯罪行为的界限，使行为性质认定和违法——犯罪竞合判断标准逐步清晰化、确定化、规范化、一致化、体系化、科学化、实用化。这对于准确把握打击违法——犯罪行为的范围、力度、程度、宽度和广度确立适当、适度的行政处罚圈和刑事处罚圈，有助于切实厘清行政权与司法权、行政法与刑法、行政违法与刑事犯罪的界域，对实现兼顾社会保护的一般预防功能与保障公众基本人权的特殊预防功能之协调、统一具有重要的现实意义和法治价值。[1]

建立两法衔接机制缘起于全面、有效动用行政处罚和刑事处罚规制市场经济领域的违法犯罪行为，这尤其体现在金融犯罪领域，非法集资违法犯罪行为就是其中的典型代表。目前，我国司法实务界已经在涉及非法集资违法犯罪行为性质认定领域建立了两法衔接机制，但是实施效果并未达到预期目标，在实现前述价值与功能层面仍然存在一些差距和问题，也与设立初衷存在一定程度上的偏离。其中一个重要缘由在于，迄今为止，我国在金融违法犯罪认定领域，尤其是在涉及非法集资行为性质认定方面，尚未完全厘清行政执法与刑事司法的界限。虽然针对涉及非法集资行为性质的认定问题，已经由最高司法机关单独或联合相关行政执法、金融监管机关发布为数不少的规定或解释，但在实际执法实践中，非法集资违法与犯罪的区分与界定仍然存在诸多分歧和争议之处。如何正确界定民间常发、高发、频发的借贷、融资、集资行为的性质，划清正常、合法的融资集资行为与异常、非法的集资行为、罪与非罪、此罪彼罪的准确边界，并对其中的违法犯罪行为给予适格、适当、适度的处罚，仍然在考验着理论研究者的学术智慧和司法实践者的经验判断能力，这也同时成为行政执法与刑事司法实践中面临的比较棘手而又亟需解决的现实问题。对此，笔者认为，在行政执法实践中，行政机关不仅要在其专业性和技术性判断的基础上做出基础性、前置性判断，同时还应结合相关立法机关颁布的立法规定、立法解释、参考最高司法机关单独或联合相关行政执法、金融监管机关发布的规定或司法解释中，有关认定非法集资行为及其案件性质的规范内容，来统筹考虑、综合把握集资行为合法与非法、违法与犯罪的界限。例如，在认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的性质时，有关立法规定和司法解释给出了数额、人数等各种判断标准，行政机关应当认真参考这一标准进行行政违法标准及行政处罚设定，在不符合或者未达到这些入罪标准时，行政执法机关应该将其按照行政违法行为处理；如果在行政执法中发现涉案人员或金额等司法追诉标准可能达到甚或超过这一标准，应当判定相关案件及行为人涉嫌非法集资类犯罪，并立即移送公安、司法机关处理。这种处理办法既尊重行政执法机关一线执法的特点和迅速的反应力、判断力，也契合行政执法领域广泛性、较高专业性和技术性的特征。行政执法机关保持与刑事司法追诉确立的入罪认定标准有机衔接，有利于在执法实践中按照具体有形、清晰明确的一致标准来统一把握，防止出现行政执法机关与刑事司法机关认定结论的冲突和矛盾。与此同时，刑事司法机关应当严格依照刑法和相关司法解释的规定，准确理解和适用法律规范，在一些重大、疑难、复杂案件和专业性知识与技术能力要求较高的金融领域和经济领域犯罪认定问题上，应当坚持自身判断的独立性，防止过度依赖行政执法机关的前置性判断，造成司法权事实上被行政权架空和僭越，违背司法独立、中立和终局的内在属性要求。“毕竟，在一个现代法治国家，只有司法机关能够对是否成立犯罪做出终局性判断，行政执法机关和金融监管机构至多是补充、辅助的角色，而且大多只限于事实问题和诉讼程序方面，而司法机关掌握着法律判断的专属权和终决权。依循权力分立、制衡的法治精神，行政权和司法权的界分决定了在行政犯(罪)领域，行政执法机关和金融监管机构对非法集资行为性质认定的行政性判断，应当从属于司法机关的司法性判断，前者仅仅是司法性判断的参考和借鉴，且司法机关的司法性判断应当具有独立性和终局性，这是司法权彰显独立、中立和终局属性的必然要求，也是司法遵循立法，恪守和践行罪刑法定原则的题中之义。否则，就有可能引发和造成行政权僭越甚至取代司法权在出入人罪这一关乎人权保障和法治建设根本问题上的“反法治现象”，这将违反和破坏权力分立制衡的法治精神要义，也将会从根本上侵蚀、架空和伤害罪刑法定原则，[2]而这一观点和结论同样被最高司法机关所肯定和接受，并被相关司法解释规定所明确指出。其中针对非法集资行为的认定，《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法〔2011〕262号)第一条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”第三条规定：“对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”对此，为协调行政执法机关和刑事司法机关对于非法集资行为的性质认定，需要最高司法机关明确相关司法解释的具体内容，同时会同国务院相关部门发送到国务院下属的各行政职能部门会商，协调冲突，统一标准，以把握二者的明确界限，防止执法竞合和冲突，并做好案件性质认定转化、过渡机制的衔接与完善工作。

为了确保行政执法与刑事司法相衔接工作机制在实际运作过程中能够切实起到预设作用和取得预期效果，并为解决执法实践中出现的问题提供理论依据，笔者认为必须正确理解和把握“两法衔接”机制中行政权与司法权的关系、行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚的关系。[3]对应于非法集资行为性质的法律认定和事后规制，笔者认为在借助明确的法律规范厘清罪与非罪界限之后，接下来需要重视和着力解决的问题就是如何在法律适用的实体衔接层面，主要是在法律制裁与处罚方面，实现行政执法领域基于行为行政违法性作出的行政处罚与刑事司法领域基于行为刑事违法性作出的刑事处罚之有效衔接。而现实状况却是行政处罚与刑事处罚衔接不畅，不能最大限度地发挥衔接适用的良好效果。导致上述现象发生的一个重要原因在于，从立法层面来看，“未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来。在立法内容上，行政处罚和刑罚处罚各自适用的范围还不够清晰，责任的轻重也不够协调；在立法的形式上，目前我国主要采用依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定依法追究刑事责任，而没有直接规定罪名和法定刑，结果刑事罚则不具体，不明确，以致有法难依，使用混乱，难以从总体上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接”，[4]这就促使了行政执法机关基于自身天然的扩张性动用行政权“以罚代刑”、“以罚了事”、“罚责不当”等各种问题滋生。立基于我国现行有效的法律规定，从司法实务操作的具体内容上来看，从针对同一行为处罚的禁止双重评价原则和禁止重复处罚基本法理角度出发，“两法衔接”机制中行政处罚与刑罚适用上的衔接问题实质上就是如何处理行政处罚与刑罚竞合判断的问题，即针对同一个行政违法——犯罪行为，如果同时触犯了刑法和行政法律规范时，应当如何确立行为人的法律责任并给予相应的惩罚。更具体地说就是能否对行为人同时适用行政处罚和刑罚，以及在行政执法机关和刑事司法机关作出相应处罚的先后顺序不同时，如何在实体层面予以有效衔接处理的问题。对此，本文拟以这些问题为讨论重心开展深入研究和详细阐述，以期为立法修改、完善提供可供参酌的建议，并对指导司法实务有所帮助。

二、“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的关系分析与衔接适用原则

“两法衔接”机制运作中，需要正确处理行政权和司法权、行政违法和刑事违法的关系，而这两对关系的处理最终落实到处罚层面的竞合处理上就是要处理好行政处罚与刑事处罚的关系。只有很好地把握了行政处罚与刑罚的关系和界限，才能针对(类)非法集资行为进行全面、有效的打击和规制，既防止处罚漏洞，也避免针对同一行为在法律上的重复评价和双重处罚，实现“两法衔接”建立所追求的初衷：在确立规制违法——犯罪行为问题上，清晰合理的界分和把握行政执法权与刑事司法权的“区分度”和“适用度”，统筹二者的过渡和协调，防止争相管辖或互相推诿等现象出现，从而确立适当、适度的行政处罚圈和刑事处罚圈，并对权力运作机制中的行政执法权和刑事司法权产生双向规制作用，实现承载相异使命和追求不同目的的行政法与刑事法两大部门法之间兼顾社会保护机能与人权保障机能、维护社会秩序与促进经济社会发展的协调、统一。[1]

一个行为违反行政法和刑法的规定，从而具备行政违法性或者刑事违法性，相应地要承担行政法上的行政责任或刑法上的刑事责任，进而受到行政法的行政处罚和刑法上的刑事处罚。行政处罚，在大陆法系国家又称为行政罚(Verwaltungsstrafe)，是指对违反行政法上规定的义务，根据一般统治权给予的制裁。[5]181质言之，行政罚是作为行政不法的法律后果而存在的。一般而言，行政罚有广义和狭义之分。广义上的行政罚包括对构成犯罪的行政违法行为*刑法理论上也被称为行政犯罪或行政犯。的行政刑罚与纯粹行政法上的行政处罚。狭义上的行政罚又称为秩序罚(Ordnongsstrafe)，用以作为一种“加重的行政命令”，而以罚援为手段，对于不遵守行政法规或违反不遵守行政义务者的一种行政警告。此时，狭义上的行政罚或曰秩序罚，显然有别于刑罚处罚。[6]109在我国法律实践和行政法上，一般而言，行政处罚都是在狭义上使用的，即认为行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人所施加的法律责难和制裁。[7]265刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚(Kriminalstrafe)，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。[5]230作为对行政犯罪的制裁手段，行政刑罚属于广义上的行政罚。因此，从行政处罚与刑罚处罚的关系来说，在行政刑罚这一点上，基于对行政罚的广义理解，就具有行政处罚与刑事处罚的双重属性。而从狭义的行政罚来说，行政处罚与刑罚处罚的分野应该是比较明显的。由于我国整体法秩序和法律体系对行政处罚通常采狭义理解，因此从行政处罚和刑罚处罚的概念中，可以合乎逻辑地引申出两者间形式上的差别，这种差别主要表现在行政处罚与刑罚处罚的种类上，[8]但又不仅限于此。关于行政违法与刑事违法以及基于这一违法性前提随之产生的行政处罚与刑事处罚的关系，尤其是二者的区别与界分，自行政犯出现并进入刑事法领域以来，在理论上一直存在不同看法，聚讼不断。归纳起来，大致有以下三种主要的观点：第一种观点认为行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚存在本质差异二者在性质上截然不同，因此也就不产生所谓的处罚竞合和衔接问题，二者必择其一，这基本上属于“质的(区分)差别说”，至今仍然有一部分理论市场。第二种观点认为所谓行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚存在质的差别，实际上只具有理论说辞意义，不具有实际指导行政执法与刑事司法在权力竞合领域的界分价值，这一质的区分标准不具有可操作性，在面对行政执法与司法实践的现实问题上，必须采取“量的(区分)差别说”。也即行政违法与刑事违法的根本差异在于违法程度上的区分，只是量的程度不同罢了，根据不同量度的违法性判断实施相应的处罚，并且具体可以按照数额多少、情节严重程度、实害后果与潜在危险的量化评估等予以判断标准的细致化。结合我国现行行政立法与刑事立法规定，量的区分理论在很多方面有所体现。虽然“量的(区分)差别说”着力于在实践层面解决具体问题，但是纯粹量化程度上的认定标准并不能消除行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚的本质不同，而且由于量的具体量化判断标准并非总是如持该观点的论者所言可以清晰、明确地得以确立和划分，这就导致在实际执法实践和司法实务中仍然会存在界限模糊地带，从而引发执法冲突。这一标准确立的初衷在面对模糊地带时又将遭遇诘问，故而仍然存在评价标准过于单一、不彻底等问题。第三种观点则认为行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚既存在本质差异，在程度方面也存在量的区分，也即一般所称的“质、量(区分)差别统一说”。这是一种综合或曰折中的观点，实际上兼采了“质的(区分)差别说”和“量的(区分)差别说”各自的优缺点，相较而言可以更为全面的界分和把握行政违法与刑事违法之异同，从而在坚持二者质的差别这一原则基础上，也具体到量的划分层面，实现原则性与灵活性的统一，笔者对此持赞成态度。

与刑事不法之间的行为性质认定互相转化，进而导致行政处罚与刑事处罚范围的此消彼长甚或相互取代。与此同时，在一个行为由行政违法向刑事犯罪过渡、升格的过程中，并没有不可逾越的规范界限，当同一个行为在持续实施过程中，逾越某一法域跨入(甚或升格进入)其它法域，其违法程度和性质并非是能够即时被确认的，这也与人们认识事物尤其是开展司法追诉活动的事后溯及规律性和逆向认识规律性有着重要的关系。因此，在针对同一个行为的违法——犯罪判断过程中，必须在行为最终停止的节点上，结合全部情况进行综合判断，方才能够准确把握其违法程度和具体性质以及所需承担的法律责任。在规制非法集资行为为代表的金融领域违法犯罪之“两法衔接”机制中，必须针对相应非法集资行为的特点、形式、数额、人数以及其他可供参照的判断标准，依法把握其违法性程度，以确定其责任性质和应当适用的法律处罚。在规制非法集资行为的“两法衔接”机制运作中，为了准确把握和处理行政处罚与刑事处罚在处罚竞合领域的处罚适用衔接关系，笔者认为应当非常重视和认真坚持适用以下三个基本原则，以便得到妥适的衔接适用结果：

一是正确理解和适用“一事不再理”原则和“一事不两罚”原则。一事不再理的法谚源自古罗马法。在古罗马共和国统治时期，法院审判实行一审终审制，因而确立了最初形态的一事不再理原则。随着社会历史的发展和法律智慧的凝结，一事不再理逐渐由雏形状态走向完善的程度，其内涵也逐步深化和升华，并确立为意旨在于对已发生法律效力的案件，除法律另有特别规定外，不得再行起诉和处理，以限制刑事追诉权和刑罚权的无端启动和滥用，保护公民个人自由权利。这个原则普遍适用于西方法治发达的大陆法系国家，既适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件的审判。与大陆法系国家相对应，一事不再理原则适用于刑事案件时，与英美法系国家奉行和坚持的“防止重复定罪和刑罚的危险”原则在本质上相类似，其宗旨在于禁止使一个人因其同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的不确定危险之中，亦即在同一罪被起诉和审判之后，不得因同一罪行对其再次进行起诉和审判，目的也是在于限制国家追诉权和刑事审判权。由此可见，二者殊途同归，有异曲同工之妙。一事不再理原则在其形成发展过程中，确立的一个重要内容就是反对和禁止对同一犯罪重复定罪并予以刑罚处罚，即一事不再理原则衍生了一事不两罚原则。这一原则是基于保障被告人人权和维护国民行为预测可能性的角度所提出的，目的在于针对和抵制强大国家刑权力恣意发动所设立的特殊保护原则，以防止国家刑权力的无端、频繁和反复启用，从而切实有效地保障公民个人自由与平和、宁静的生活状态。但是，此处一事不再理原则和一事不两罚原则中所说的两次(或多次)处分(或处罚)，一般是指性质相同的两次(或多次)处分(或处罚)。比如，因同一罪行而被判两次刑，并都付诸执行。它只存在于基于同一行为，行为人承担同一性质、同一种类的法律责任场合时才予适用，如果某一行为已经突破了一个部门法的界限，具备双重乃至多重违法性，从而引发两种或多种法律责任，继而受到两种或多种法律制裁时，便不再受到这一原则的限制和约束。针对同一行为，同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚，是两种性质、种类不同的处罚，它们完全是相互独立存在的，并不发生两者择一的问题，更不存在违反一事不再理原则的情况。*相同观点及具体论述可参阅陈兴良：《论行政处罚与刑事处罚的关系》，载《中国法学》1992 年第4 期；张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991 年版，第176 页；李辰星：《行政执法与刑事司法衔接机制研究》，武汉大学2013年博士学位论文。一事不两罚要求对一种行为不能作出两次同种类、同性质的处罚，而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究，是两种不同性质的处罚，所以并不违反一事不两罚的原则。但基于行政机关和司法机关是在不同阶段，根据不同标准作出各自的判断，必然会产生判断重合、执法冲突和处罚竞合。因此，如果二者针对同一行政违法(犯罪)行为分别给予相应的行政处罚和刑事处罚，则需要根据“罪刑相应”“错罚相当”原则予以处理，可以采取同质的处罚可以吸收或者折抵、不同质的处罚可以合并适用等方法，从而实现对同一行为合理妥当、公平正义的处罚结果。具体内容下文将会详述，在此不赘言。

二是灵活把握“刑事先理”原则。所谓刑事先理，是指在某一案件既是民事或行政违法案件又可能是刑事犯罪案件即产生法律责任竞合时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由法院进行民事审判或行政机关依行政处罚程序解决行为人的民事或者行政责任。换言之，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼或者行政处罚程序的优先权。刑事先理原则是一种程序优先原则，又称“刑事优先原则”。而这一点也被我国行政处罚法所确认和坚持。该法第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政执法机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这样规定实际上也是为了避免行政机关运用行政执法权僭越甚或取代本属于司法机关的司法裁判权，造成行政权过分庞大和不受制约，防止“以(行政)罚代(刑)罚”。与此同时，伴随程序优先原则和刑事审判程序在证据采用与证明规则、违法性程度、行为社会危害性等方面的高位阶性，实际上，刑事审判在效力位阶上也具有优先性。这就意味着刑事优先实际上包含两个方面的内容：一是位阶上的刑事优先，二是位序上的刑事优先。前者主要是指在效力上，刑事判决优先；后者是指在程序上，刑事程序优先。[10]刑事先理坚持了独立执法与配合制约的统一：独立执法是指无论是行政处罚的做出还是刑事追诉与否的决定，都由行政机关和司法机关各自独立做出，二者互不影响；配合制约是指司法机关的监督要求行政机关的配合，并优先于后者做出行政处罚的权力，在司法机关关于案件行为是否涉嫌犯罪的决定做出之前，行政机关不得做出行政处罚的决定。坚持刑事先理原则，有利于防止行政机关以罚代刑，有利于打击刑事犯罪，实现刑法的社会保护功能。但在坚持这一原则的同时又要注意把握一定的灵活性，如在涉及非法集资行为性质认定的具体个案中，行政机关做出行政处罚有利于遏制行政违法行为继续蔓延，进而避免对社会造成更大危害的，或者有其他紧急情况或者必要时，可以由行政机关先做出行政处罚再移送司法机关处理，防止漫长的刑事追诉诉讼程序可能造成的打击违法行为遏制社会危害的滞后性和低效甚或无效。再如一些非法集资案件涉嫌的罪名中，行政机关作出的行政处罚与司法机关做出的刑罚如果预先就可做出不同质的基础判断，如前者做出吊销相关企业、公司或个人的资格、资质(证、照)，限制单位或者个人进入相关领域的准入资质等能力罚、声誉罚时，后者显然没有这个职权，二者也并不产生执法冲突和矛盾。在此种情况下，行政机关可以先行做出行政处罚，而且并不影响司法机关后续追诉和审判，也不会产生处罚竞合，可以作为刑事优先原则的例外和补充，应当在执法实践中灵活把握和掌握。

三是必须坚持和严格恪守刑法的谦抑性原则，在行政权收缩和受到外部监督、制约的同时，防止刑事司法机关借由司法权的行使“借机”恣意扩张，而走向法律适用的另一个极端。在我国广阔的市场经济领域和社会管理领域存在的行政违法犯罪行为较多，也比较集中，由于较多采用行政处罚予以处理，导致存在较多的有案不移、有罪不(刑)罚、以(行政)罚代刑(罚)、以罚了事等违反法治的恶劣现象。这也正是中央决心建立两法衔接机制的初衷，初始目的在于纠正行政执法领域存在的上述不良现象和反法治行政滥权问题。在两法衔接机制建立之后，以检察机关为代表的法律监督机关深入到行政执法领域，并带动公安机关和审判机关加入到对行政执法的外部监督机制中来，这对规制行政机关滥权违法起到了积极作用和良好影响。但暴露出的另一问题值得重视和研究，即在限制、约束、监督行政机关行使行政权的同时，规制某一行为的行政违法性和行政处罚在相关领域得以规制、收缩，这就使得司法机关借此机会得以扩张司法权，使得司法权的触角介入到行政权的更广范围内，这对行为的刑事违法性判断和动用刑罚规制带来了较为消极的影响。在行政执法与刑事司法衔接机制运作过程中，为打击和制裁行政执法过程中发现的行政犯罪行为需要动用刑罚，这就蕴含着刑法和刑罚肆意扩张的危险和可能性。立基于刑法的保障法地位和后置法角色，在处理涉及市场经济领域犯罪和社会管理领域犯罪的时候，必须非常重视强调坚持和恪守刑法谦抑性原则，这不仅是对立法的要求也是对司法的要求。因此，在建立和完善规制市场经济领域具有典型代表性的非法集资行为的“两法衔接”机制过程中，应当特别强调刑法谦抑性原则在刑事司法实践中的坚持和遵循，即在司法追诉相关行政犯罪时，应当注重前置法的判断，保持违法性判断的统一性、一致性和协调性。在相关行为被认定为刑事犯罪后，也要非常注意从刑法谦抑性原则所要求的入罪谦抑和处罚谦抑两个角度运用这一原则，避免犯罪圈无端扩大和刑罚权滥用，防止“司法犯罪化”在相关领域蔓延。具体而言，在认定有关非法集资行为案件的性质和危害程度时，要遵守相关法律规定、行政法规和司法解释确立的统一、协调、具有衔接性的入罪追诉标准，更要充分考虑案件的具体情况，防止一出现非法集资行为就一概纳入刑法规制的“路径依赖”惯性思维，更要防止“一刀切”，导致行政执法权在非法集资规制领域的萎缩和刑事司法权的过度扩张，并使得行政违法前置性规范过滤功能的废弃和刑法过度“冲锋陷阵”前置化，从而偏离和违背刑法谦抑性原则的要求。只有在事实和证据上确信行为性质认定达到了刑事违法性程度——犯罪，并在规制手段排除了以行政法上的法律手段予以调控和规制的可能性和有效性之后，才能考虑动用刑罚，即是把刑罚作为迫不得已的最后手段使用。毕竟，一般认为，使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其维护和巩固社会稳定与和谐的目的，这对于需要坚守谦抑性原则、处于保障法地位和后置法角色的刑法而言更是如此，即强调和坚持国家刑权力的克制、谨慎和宽容。[11]故而，在规制非法集资行为的“两法衔接”运作过程中，在强调对行政权的限制、监督与制约的同时，也应当高度重视和谨慎对待刑事司法的大举介入，防止司法权的过度扩张和前置化，从而走向与行政机关“以罚代刑”执法弊端的另一个极端。[3]

三、行政处罚与刑事处罚竞合的处理原则

针对行政处罚与刑事处罚发生竞合时，应当采取何种处理原则这一问题，理论上众说纷纭，观点不尽相同。就笔者目力所及，概括起来，主要有以下三种学说观点或曰处理原则：

1.合并适用，亦称“并合主义”

理论上又称“二元主义”。该观点认为当同一违法行为既违反了行政法规范，又触犯了刑法而需承担行政责任和刑事责任并发生行政处罚与刑罚处罚竞合时，应该予以合并适用，既要给予刑罚处罚，同时给予行政处罚。即对构成行政犯罪的公民、法人或其他组织，司法机关除追究其刑事责任施加刑罚外，有关行政机关还可对其实施行政处罚。合并适用实际上就是一种“双罚制”，当事人既要承担行政责任，同时又要承担刑事责任。[12]其原因是：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。二是行政处罚与刑罚处罚是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任，二者无法完全相互替代。三是我国有关立法和司法实践已确认行政处罚与刑罚处罚竞合时对行政犯罪的合并适用。[13]

2.择一适用，又称“替代主义”

该观点认为，对既违反法定行政管理秩序又构成犯罪的同一个行为，不能既实施行政处罚，又给予刑事处罚，只能两者择其一，且原则上适用刑事处罚。其理由是：行政处罚和刑罚都是公法上的责任，在保护客体和追究责任的价值取向上是同一方向的，在法的限制与促进机能上，二者之间有互为替代的法理基础。根据违法行为与责任承担相适应的原则，当同一行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应选择其中一种处罚手段，否则不符合法律的经济性、功利性原则，也可能导致不适当地牺牲个人权利，有悖于法律制裁的合法性和正当性。[13]至于如何选择，多数人认为，应按适用法律责任时重罚吸收轻罚的原则，选择刑罚处罚。也有少数人主张应根据从轻原则或有利于行为人的原则，选择行政处罚。[13]

3.附条件并科，亦称“免除替代”

该观点认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除执行。这就把是否执行另一个“罚”的自由裁量权赋予了相应的执法机关。但按此实施的困难也是显而易见的，因为行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚不再适用，而人民法院认为没有必要再适用刑罚就可以免予刑罚处罚，则可能造成新的“以罚代行”。同样，人民法院在适用刑罚处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，人民法院不能越俎代庖。[13]

全面审视上述各种观点，经过认真比较，笔者认为第一种观点在规制非法集资行为的“两法衔接”机制中更为可取，基本上把握了行政处罚与刑事处罚竞合的处理方法，但也有存在一些不足之处需要完善，即可根据个案具体情况，将排斥适用即吸收原则作为例外和补充。也就是说，在处理规制非法集资行为的“两法衔接”机制关于行政处罚与刑事处罚竞合的问题上，应当坚持并合主义原则为主、吸收原则为辅的处理原则。之所以确立这一处理原则，笔者的理由主要如下：

一是针对同一行政违法犯罪行为同时追究行政责任和刑事责任的根本依据在于行政权与司法权的分立与权力属性差异，两种法律责任的性质和理论基础不同，决定了根据不同的法律规定和判断标准惩治某一行政违法犯罪行为的必然性，这并不违反一事不再罚原则。基于行政犯罪行为自身所具有的双重违法性属性，产生两种不同性质法律责任下的法律制裁也是理所当然、顺理成章的事情。当事人既要承担行政责任，同时又要承担刑事责任，相应地，也要同时接受行政处罚与刑事处罚的双重责难，合并适用原则坚持并实现了上述双重违法性、双重责任与两罚制的本质要求。

二是审视我国现行刑法关于刑罚种类和刑罚幅度的规定，主刑、附加刑的种类和范围是比较狭窄的，仅限于人身罚和财产罚，在某些情况下仅仅适用刑罚不足以遏制乃至消除行为的社会危害性、行为人的主观恶性与人身危险性，并对潜在违法行为人予以威慑和对社会一般公众起到警示、教育作用。相比之下，行政处罚的种类要远远多于刑罚的种类，一些行政处罚还能起到更好地惩治效果，彻底摧毁行为人的犯罪条件甚至再犯可能性。所以对行政处罚与刑事处罚采取合并适用原则，可以补充单纯适用刑罚的不足和缺陷，使刑罚与行政处罚相得益彰。[14]162这在打击和规制非法集资行为时表现的较为明显，惩治非法集资这类涉众面广、影响大、社会危害严重的违法犯罪行为，如果全面依靠刑事管制不仅不妥，而且也无法仅仅通过刑罚震慑非法集资违法犯罪，与行政处罚的结合适用将会起到更全面、更有效地规制非法集资行为的积极作用和良好效果。

三是我国的刑事立法和有关行政立法实际上已承认了在刑罚与行政处罚竞合时的处罚衔接与合并适用规则，从而为适用这一原则提供了法律依据和规则基础。在刑法中有不少相关规定为刑罚与行政处罚的适用衔接与竞合提供了明确法律依据，例如，刑法第三十一条关于单位犯罪的处罚原则中规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这为行政法规和其他行政性法律规范实施罚款、拘留、吊销证照等行政处罚的衔接适用提供了空间。更为直接和明确的规定是刑法第三十七条关于非刑罚处罚措施的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第三十七条之一关于职业禁止的规定：“对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起在从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”另外，刑法第六十四条对于犯罪物品的处理规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这其中也涉及相关行政执法机关对于行为人实施行政处罚的衔接处理。此外，在禁止令、管制、缓刑、假释、社区矫正等各种刑罚或刑罚裁量制度规定中，也存在与行政处罚衔接与协调的“隐性”规定。在行政法领域，行政处罚法第七条、第二十八条规定和国务院2001年7月9日公布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十一条规定等，实际上也都直接或间接地肯定了“双罚制”这一做法。

需要明确的是，在采取行政处罚与刑罚合并适用原则时，应当满足以下四个条件：一是主体、行为的唯一性，即行政处罚和刑罚针对的必须是同一个主体的同一个行政违法犯罪行为；二是违法构成的双重性，即行为人的行为既违反了行政法律规范，构成了行政违法，同时又违反了刑事法律规范，构成了刑事犯罪。三是处罚种类的异质性，即原则上行政处罚与刑罚合并适用时，必须是两种不同属性的处罚。如果是同种属性的处罚不能直接合并适用，而应按照排斥适用原则的要求酌情吸收，如实践中的行政拘留与刑罚的折抵、行政罚款与罚金的吸收与折抵。四是追究程序的双轨性，即在责任的追究上实行双轨制：行政处罚按照行政处罚法所确定的条件、原则、程序进行；追究刑事责任则只能依照刑法和刑事诉讼法的有关规定进行。行政机关不能在确定行政处罚的同时，又追究当事人的刑事责任。对于在给予行政处罚的过程中，发现当事人的行为已构成犯罪的，应当移送司法机关处理。同理，人民法院在确定刑事责任后认为需要给予行政处罚的，也不能直接实施行政处罚，而只能提出相关的司法建议，移交行政机关处理。[12]

深入考察之，在“两法衔接”执法工作实践中，行政处罚与刑罚合并适用的情形主要有以下几种：第一，当行政处罚为罚款时，刑罚中所有的主刑以及附加刑中的没收、剥夺政治权利可与之合并适用。即使是死刑，理论上也存在合并适用的可能性。第二，当行政处罚为没收时，刑罚中所有的主刑以及附加刑中的剥夺政治权利、罚金可与之合并适用。第三，当行政处罚为责令停产停业时，所有的刑罚包括主刑和附加刑均可与之合并适用。第四，当行政处罚为吊销证、照时，所有的刑罚包括主刑和附加刑均可与之合并适用。第五，当行政处罚为拘留时，刑罚中的附加刑可与之合并适用。[12]第六，单位(法人)有违法犯罪行为的，除依法追究直接责任人员和单位的刑事责任外，行政机关还可以对单位适用行政处罚。但要注意的是，以上所列举的行政处罚与刑罚合并适用的情况主要是从理论上而言的，二者存在合并适用的可能性，并不是要求在实践中一定要合并适用或者就一定能在司法实践中予以适用，针对个案采取具体问题具体分析原则予以灵活把握和适用仍然是我们不容忽视和必须坚持的原则。

从本质上来看，一行为应受双重处罚与实际上是否受到双重处罚存有差异，不可混同。有些行为由于某种原因，实际上可能只受到了刑罚处罚和行政处罚中的某一种，但这并不等于说犯罪人不应受到双重处罚。之所以实际上只受到一种处罚，大体而言，有两种情况：一是某些犯罪情节轻微，法律规定可以免予刑事处分。人民法院免予刑事处分后，交由行政主管部门予以行政处罚。二是在行政处罚与刑罚处罚所剥夺权益的内容相同的情况下，采取刑罚处罚吸收行政处罚的方法，实际只受到刑罚处罚。后者即是合并适用原则的例外和补充，是对行政处罚与刑罚兼容关系的排斥和“否定”，主要体现在行政机关已经给予行为人相应行政处罚后，司法机关又判处行为人相应刑罚时的具体处理问题，即折抵问题。这主要表现在如下两个方面：

一是关于同为自由罚的行政处罚中的行政拘留与刑罚中的管制、拘役、有期徒刑的折抵问题。行政处罚法第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”按照我国相关法律的规定，行政拘留是公安机关对违反治安管理秩序相关行政法律规范的行政相对人令其承担的一种行政法律责任和行政自由罚。根据行政法律法规的规定，行政拘留的期限为1日以上，15日以下，多个违法行为并罚时最长不超过20日。行政拘留主要是针对当事人的人身自由，是对人身自由权利的限制。而拘役与有期徒刑同样是在一定期限内剥夺当事人的人身自由权的更为严厉的惩罚。既然都是以人身自由权为惩罚对象，基于法的正当性和公平性要求，并考虑惩罚的经济性和必要性，行政拘留与拘役或者有期徒刑就不能同时适用。因此，行政拘留的期限应当折抵拘役或者有期徒刑的期限。具体方法是行政拘留1日，折抵相应的刑期1日。当事人的实际服刑日期应当从司法机关所判处的日期中减去已被行政拘留的日期。另外，对于当事人被人民法院判处管制是否应当折抵的问题，行政处罚法未予以明确。尽管管制并不与拘役、有期徒刑那样绝对地限制人身自由，但是，被判处管制的人犯的人身自由仍受到一定的限制。正是基于此，我国刑法规定，管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。从刑法的规定出发，基于同一逻辑的推导，笔者认为行政拘留与管制同样可以进行折抵。具体的折抵方法可以援用和比照刑法的相关规定，即行政拘留1日，折抵刑期2日。

二是关于行政财产罚中的罚款与刑罚中的罚金的折抵问题。罚金是人民法院对犯罪分子判处的、强制其向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。罚金与罚款在形式上具有很大的相同之处，两者都是强制行为人向国家缴纳金钱，针对的对象都是财产权，作为同质的处罚是不能同时并用的。我国行政处罚法第二十八条第二款规定：“违法行为构成犯罪人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”国务院2001年7月9日公布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十一条也重申了这一规定：“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”但是，由于罚款与罚金的适用主体不同，前者属于行政机关的权限，后者属于人民法院的自由裁量。因此，二者的数额一般而言不太可能完全相同。如果罚款的数额小于罚金的数额，不足部分应当由当事人补交。如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？笔者认为，这一现象的发生可能与不同部门法律规范之间协调性不够存在关系，但从司法实践的角度着眼，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的，如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。但罚款折抵罚金后并不意味着原行政罚款决定无效，原因在于行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的“重合”问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。[12]

在此还需要明确的一点是，作为合并适用原则的例外和补充，其适用的前提是行政处罚已经被执行完毕但刑罚还未开始执行。如果行政机关对当事人作出了行政处罚但还未执行，此时人民法院又对该当事人作出了相应的刑罚，在这种情况下只要直接执行刑罚即可，这是由刑法和刑罚的特殊性质以及司法权的优先性和终局性等因素决定的，因而也就不存在折抵的问题，但后续涉及的两者竞合的问题仍然要按照合并原则的规定执行。在采用合并适用原则及其例外原则时，还有几个问题需要引起注意和重视：

第一，原则上以刑罚处罚为主，行政处罚为辅。在对行政违法犯罪分子的合并适用处罚中，遵循刑事优先原则，即先由司法机关解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关解决行为人的行政法律责任，二者有主次之分，不可等同，更不能主次颠倒，这是由刑罚处罚与行政处罚的性质、制裁程度等所决定的，但涉及不同质处罚和根据案件的具体情况可以有例外。

第二，必须非常重视和着力解决行政机关“以罚代刑”问题，既要逐渐杜绝并坚决防止“以罚代刑”，也要避免司法机关“以刑代罚”等违反法治规则的不合理、不合法现象，不得以行政法律责任代替刑事法律责任，不得直接或者变相以行政处罚代替刑罚处罚，也不得以刑事责任完全取代行政违法责任，以刑罚完全替代行政处罚。当前我国行政执法领域的“以罚代刑”现象和问题还比较突出，这实际上是对我国现行宪法视野下的权力架构和权力分配运行机制的破坏，是行政权对司法权的不尊重、侵犯乃至僭越和取代，有违我国法律体系和权力分配运行体制，不符合行政权与司法权的权力划分要求和权力分立、相互制衡的权力运作基本理念，必须坚决予以杜绝、避免和防止。

第三，要避免“以刑代罚”的另一执法弊端，防止司法权恣意膨胀和扩张，逾越裁决权力的终局性、中立性的本质要求。即不能只是片面追究犯罪分子的刑事责任，而对还应承担行政违法责任并需予以行政处罚的犯罪分子不予以相应的行政处罚，该罚款的不罚款，该没收非法所得的不没收，该吊销许可证(照)的不吊销，结果导致无法全面消除犯罪行为给社会造成的危害后果和防止行为人再次利用有利条件实施违法犯罪行为，如此则导致刑罚的目的和功能同样不可能实现，法律的严肃性和权威性也无法得到维护。尤其是在非法集资类案件中，一些行政罚的效果和作用会从源头上消除这一行为生存的空间和土壤，达到标本兼治的效果，如中国人民银行、银监会和工商行政执法机关吊销有关公司企业等的资格证、照，限制准入和从事特定行业的企业、人员的资质。还有《刑法修正案九》增加的资格刑，也需要与行政资格罚、能力罚并行考虑适用，这将会避免一些行为人和单位犯罪利用其所依赖的外部的合法保护壳和保护伞，进而彻底摧毁其实施非法集资行为的基础和前提，从而双管齐下，发挥“行刑合力”，达到标本兼治的良好惩治效果。

四、行政处罚与刑事处罚竞合的具体适用衔接方法

在规制非法集资行为的执法实践中，行政处罚与刑事处罚竞合的适用衔接涉及先做出行政处罚，后作出刑事处罚即“先(行政)罚后刑(罚)”和先做出刑事处罚，后作出行政处罚即“先刑(罚)后(行政)罚”两种情形的相应处理方法。从根本上讲，就是要解决行政处罚与刑罚在执法实践中的实体衔接问题，以避免法律适用和执法竞合中的冲突、矛盾和脱节之处，从而保障法制统一协调、顺畅衔接、高效运转。

根据行政处罚法第八条的规定，行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据我国刑法总则的规定，刑罚分为主刑和附加刑两种，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。非刑罚处罚主要包括赔偿经济损失、赔偿损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉，移送行政主管部门予以行政处罚或行政处分。同时，根据我国刑法规定和相关司法解释并结合司法实践，我国现行法律框架内非法集资犯罪涉及的罪名共计8个，分别是刑法第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十四条第一款规定的擅自设立金融机构罪，第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条规定的集资诈骗罪，第二百二十二条规定的虚假广告罪，第二百二十四条规定的组织、领导传销活动罪，以及第二百二十五条规定的非法经营罪。根据规制非法集资行为的法律、行政法规和其他法律规定，对进行非法集资活动的，除了依照《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律、行政法规的规定给予没收违法所得、罚款、取缔非法从事金融业务的机构、吊销相关企业、公司、单位的营业资质、证照等行政处罚外，对构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。上述有关行政处罚、刑罚的种类以及涉嫌构成非法集资犯罪的罪名和相应行政处罚的阐述表明，在建立规制非法集资行为的两法衔接机制中，无论是先进入行政程序做出行政处罚还是先进入司法程序给予刑罚处罚，都涉及到二者衔接中各种可能竞合衔接的情况，需要根据做出行政处罚和刑事处罚的先后顺序不同，遵照前述确立的并合主义原则为主，吸收原则为辅的处理原则具体适用之。

(一)“先(行政)罚后刑(罚)”情形下的适用衔接

在行政处罚同刑罚的功能、目的有交叉，同时科处两种处罚在整体上导致处罚与违法行为不相适应的情况下，如果已经科处了行政处罚，在量刑时就必须考虑该事实。[15]161如果某一行为已由行政机关根据行政法律法规定基于行政违法性的存在给予相应的行政处罚，司法机关在认定其构成犯罪适用刑法予以刑罚处罚时，应采用如下方法使二者相衔接，以保证公正合理的处罚结论：

1.同质罚相折抵

其一，以行政罚款折抵罚金刑罚。罚款与罚金二者虽然都是对行为人科以金钱给付义务，但在数额上存在明显差别。罚款的数额一般而言比罚金少，与行为的性质和危害程度不相适应，单独处以行政罚款尚不足以治罪。因此，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪。当刑法规定可单处或并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，可在行政执法机关做出罚款后重新处以罚金。但人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款行政处罚及其数额这一因素，按照“罪刑相应、错罚相当”的原则做到与具体犯罪情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金。如刑法对于涉嫌非法集资的八个罪名中，都有关于并处或者单处罚金刑罚的规定，相应地在《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《证券投资基金法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律、行政法规中亦有对有关行为处以罚款的规定，二者在实际执行中可以按照上述折抵规定衔接适用。

其二，以行政拘留折抵相应刑罚的刑期。按照前面的讨论，行政拘留一日折抵拘役或有期徒刑的刑期一日，折抵管制的刑期两日。这在上述的行政法规和刑法规定中亦存在，可按照这一原则执行。如涉嫌非法传销活动的，可由行政机关按照治安管理处罚法和其他金融法律法规予以拘留处罚，在移送司法机关作为犯罪处理时，应当适用相应的折抵原则。

2.不同罚则各自适用

由于不同质罚是从行政法和刑法各自处罚种类和性质处罚所给予的不同种类的、具有不同特质的处罚，相互之间不具有可替代性，也不存在折抵的问题，对此应当分别作出，各自适用，并行不悖。这一点也为相关两法衔接机制运作文件所确认，其中，国务院2001年7月9日公布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十一条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作的警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定不停止执行。”例如，中国人民银行、银监会、保监会、证监会或行政执法领域的其他相关行政执法机关，对有关涉嫌非法集资的行政违法行为已经适用了吊销许可证或执照、罚款或者取消特殊业务的经营资质、限制单位和人员开展金融活动准入领域和担任相关职务等罚则的处罚，人民法院另行给予有期徒刑等刑事处罚，则互不影响，各自适用。

这里需要注意的问题是：

一是我国刑法第三十八条规定了管制这种刑罚，同时规定在对行为人判处管制刑罚的同时，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这就是所谓的“禁止令”规定。并对违反禁止令规定的行为人，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。笔者认为，结合这一刑法条文规定，对行为人给予管制处罚的同时，很有可能同时适用禁止令。而禁止令的内容与行为人在实施非法集资行为时可能受到的相关金融行业、经济领域等行政机关、机构、单位做出的行政性禁止规定这一类行政处罚会发生重合。对此，笔者认为，如果相关行政机关等部门先于人民法院作出的行政性禁止规定，则人民法院再行作出禁止令规定的时候，应当注意避免重复，保持协调和衔接，从而发挥对行为人惩治的“行刑合力”。如果人民法院后续作出的禁止令与先前行政机关作出的行政性禁止规定并不冲突或妨碍，则并行使用，应当同时执行。

二是，我国刑法第七十二条规定了缓刑这一刑罚裁量制度，其中对于犯罪分子做出宣告缓刑判决时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。也即在缓刑的裁决和执行中可能同时适用禁止令。而禁止令的内容与行为人在实施非法集资行为时可能受到的相关金融行业、经济领域等行政机关、机构、单位做出的行政性禁止规定这一类行政处罚会发生重合。对此，笔者认为可以比照和遵循适用管制刑罚的同时判处禁止令与相关行政机关实施行政性禁止规定发生竞合时确立的处理原则和方法执行之。

三是我国刑法第三十七条之一有关于从刑法上做出职业禁止的规定：“对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起在从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”根据该条规定的内容可知，如果人民法院对犯罪分子做出的职业禁止规定，与行政机关根据相关行政法律法规对同一行为适用行政性职业禁止规定发生冲突时，应当注意保持衔接、协调。对此，笔者认为，如果行政机关先行做出的职业禁止规定已经能够很好地对犯罪分子起到惩戒效果，则人民法院不应再做同样职业禁止决定，防止司法资源的浪费和重复劳动。如果人民法院作出的职业禁止规定与先前行政机关做出的行政性职业禁止规定不同，二者并行不悖，互不妨碍，则应当同时适用和执行。

(二)“先刑(罚)后(行政)罚”情形下的适用衔接

如果某一行为已经进入刑事司法追诉程序，并根据刑法被给予刑罚处罚后，行政执法机关针对同一行为再次基于行政法律法规规定，追究行为人的行政违法责任和给予行政处罚时，应当根据以下处理原则解决刑事处罚与行政处罚的适用衔接问题，从而获得合理、正义的处罚结果：

1.同质罚不得再次处罚

针对同一行为的处罚，如果行政罚与刑事罚具备一定程度上的同质性，则属于同质罚。在行政处罚同刑罚的功能、目的有交叉，同时科处两种处罚在整体上导致处罚与违法行为不相适应的情况下，如果已经科处刑罚，就不再给予相同类型的行政处罚。[14]161此时，为了避免和防止对同一行为在非难层面和非难程度上出现重复评价和过度苛责的不公平、非正义现象，需要进行相应的替代性处理，运用折抵换算的方法予以妥当衔接。

其一，对于同一行为，行为人已经受到罚金处罚的，则不应再受到行政处罚中的罚款处罚。罚款和罚金分别是基于行政法和刑法的规定，从追究相应的行政违法责任和刑事责任而给予的处罚强度较低的责难，二者的法律性质存在差异，但从其规制的行为类型上来看，主要是针对带有侵犯财产性质或者难以通过其他方式给予合理处罚的行为作出的，适用范围也比较集中，二者从处罚内容和适用的终极目的上来看，本质上存在很多重合之处甚至是相同部分，尤其是在执行的具体方式上都是通过强制行为人基于赔偿性质向国家缴纳数额多少不等的金钱，使其在经济层面受到法律制裁以产生处罚痛苦的处罚方法。但是，基于法律依据和惩罚性质的基础差异，实际上基于刑法作出的罚金比基于行政处罚法作出的罚款，其制裁程度要强很多，因为前者是依据司法权的终局效力作出，惩罚性程度最高，后者仅仅是出于行政管理需要作出的，惩罚性强度较低，因此从效力比较角度来看，罚金具有相对于罚款的本质高位阶性和优先性。因此，针对某一行为，由人民法院处以罚金，给行为人以经济制裁的惩罚目的已经达到，而且程度要甚于行政处罚，故而从防止双重评价和禁止双重处罚，并基于惩罚有效性、合法性与正当性的考虑，不宜再由行政机关予以相同性质但惩罚强度较低的罚款处罚。

其二，在司法机关已经对行为人做出了拘役或者有期徒刑的限制乃至剥夺人身自由的处罚措施后，行政机关也不得再适用本质上目的取向和内容基本相同的行政拘留等限制人身自由的行政处罚。其逻辑与罚款与罚金的关系处理分析相同，此不赘言。

其三，如果司法机关针对行为人做出管制刑罚惩罚决定，一般而言行政执法机关不应当再次给予同质的行政拘留行政罚，但是出于平衡个案正义的考虑和需要，如果根据案件情况确有必要走出行政拘留处罚的，可以待管制刑期满行为人重获自由后，再基于限制人身自由需要由行政机关重新做出行政拘留处罚决定。

2.不同罚则可予再处罚

其一，人民法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑或罚金后，行政机关认为需要可依法处以吊销许可证或执照等能力罚；人民法院没有判处罚金的，行政机关如果认为有必要还可依法另行予以罚款。

其二，法人或其他组织有违法犯罪行为的，如果人民法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚和能力罚。在涉嫌非法集资的八个罪名中既有个人犯罪，也有单位犯罪，在追究相应刑事责任时既有只追究直接责任人员的单一制处罚，也有同时追究直接责任人员和单位责任的双罚制，故而在司法机关作出处理后，如果不是同质罚仍可以由行政机关予以适用；如果二者针对的对象不同，亦可以再次针对同一违法行为予以行政处罚。

但是，这里有几个需要明确的问题：

一是我国刑法第三十八条规定了管制这种刑罚，同时规定在对行为人判处管制刑罚的同时，人民法院可以根据犯罪情况对犯罪分子判处禁止令。笔者认为，结合这一刑法条文规定，对行为人给予管制处罚的同时，很有可能同时适用禁止令。而禁止令的内容与行为人在实施非法集资行为时可能受到的相关金融行业、经济领域等行政机关、机构、单位做出的行政性禁止规定这一类行政处罚会发生重合。对此，笔者认为，如果法院作出的禁止令内容与相关行政机关等部门作出的行政性禁止规定在本质上没有差异，则应当优先适用和执行人民法院作出的禁止令规定，行政性禁止规定不得再次执行。这是由司法权的终决属性和刑事优先原则所决定的。如果法院作出的禁止令内容与相关行政机关等部门作出的行政性禁止规定在内容上不同，二者的具体适用互不妨碍，则应当同时执行，必要的话，可根据实际情况决定先后执行顺序。

二是，我国刑法第七十二条规定了缓刑这一刑罚裁量制度，同时规定对犯罪分子做出宣告缓刑判决时，人民可以根据犯罪情况，同时对其决定适用禁止令。而这一禁止令的内容与行为人在实施非法集资行为时可能受到的相关金融行业、经济领域等行政机关、机构、单位做出的行政性禁止规定这一类行政处罚会发生重合。对此，笔者认为可以比照和遵循上述适用管制刑罚的同时判处禁止令与相关行政机关实施行政性禁止规定发生竞合时确立的处理原则和方法执行之。

三是我国刑法第三十七条之一从刑法上规定了职业禁止。根据该条规定的内容可知，如果人民法院对犯罪分子做出的职业禁止规定，与行政机关根据相关行政法律法规对同一行为适用行政性职业禁止规定发生冲突时，应当注意保持协调和衔接。笔者认为，如果人民法院和行政机关做出的两个职业禁止规定本质相同，内容一致，则按照法条规定应当执行行政性职业禁止规定。如果二者并行不悖，互不妨碍，则应当同时适用和执行。

3.免刑后可予再处罚

我国刑法第三十七条是关于非刑罚措施的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”据此，对于行为人免予刑事处罚的，仍然可以实施行政处罚。即某些犯罪情节轻微危害不大，法律规定可以只定罪但免予刑事处分，对于人民法院根据案情依法做出免刑处罚或者处以其他非刑罚处罚惩戒措施决定的，行政机关有权依法给予行为人以相应的行政处罚。但是这并不意味着所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应根据法律、行政法规和司法解释等法律规定，结合各种非法集资犯罪案件的具体情况以及行为的社会危害程度、行为人的主观过错程度、人身危险性大小等因素确定。对免除刑罚处罚的行为人应适用与一般违法者相同的行政处罚罚则，不能因其有犯罪行为而突破行政法律规范规定的处罚幅度加重或者变相加重处罚，但在具体适用时，可在法定范围内从重处罚。[4]这是因为行政犯罪比行政违法行为的社会危害性大，违法程度更深，对其予以从重处罚符合罚当其责和公平公正原则，也体现了与一般行政违法行为的区别对待，在适用上与刑罚处罚有机衔接。

五、结语

在规制非法集资行为，打击从行政违法向刑事犯罪转化、过渡而产生的双重违法性以及随之产生的两种法律责任和法律制裁承担的两法衔接机制运作中，正确把握和处理行政权与司法权、行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚的关系是非常重要的问题。在处理这三大关系中，落实到实践层面就是要在实体衔接方面，基于行政违法性和刑事违法性区分判断在质的层面和量的层面的双重差异，做好行政处罚与刑事处罚的有效、规范和合理衔接处置。对此，必须准确理解和严格遵循以下三大原则：一是要正确理解和适用“一事不再理”、“一事不两罚”原则，为追究行为人的双重法律责任和实施双重法律制裁的竞合判断提供理论基础和坚实依据；二是要准确、灵活把握“刑事先理”原则，在处理针对同一行为的违法性判断和法律责任认定问题上，准确把握刑事先理和行政先理的关系，从实体和程序两个方面、从判决位阶和追诉规定两个具体角度来正确理解和适用刑事先理原则。三是要注意和重视在整个法秩序、法体系中，刑法自身所特有的后置法角色和保障法地位决定了其必须在立法中和司法中都要坚持刑法的谦抑性原则，尤其是在两法衔接机制运作过程中，伴随着对行政权的限制、监督，相应地使得行政权在相关领域的收缩和退出，必须注意此时司法权借此机会介入到更广阔的行政执法领域和行政权限范围内，防止刑事司法机关借由司法权的自由裁量恣意扩张。在“两法衔接”机制不断深入发展的过程中，需要从理论上的 “务虚”层面研究逐步走向贴近实际的司法实务操作层面的“务实”层面研究，应当着重关注针对具体(类)个案的情形，开展深入、细致的实体层面衔接研究。具体而言，实体层面衔接的主要内容集中体现在行政处罚与刑事处罚的竞合判断和处理方法上。对此，审视各种学说观点在理论上的合理性和操作上的可行性，立基于我国现行有效法律规定的实际情况，应当坚持和采用并合主义原则为主、吸收原则为辅的适用原则较为妥当。在此处理原则的基础上，需要具体结合行政执法机关和刑事司法机关针对同一行为，分别做出的行政处罚与刑事处罚之先后顺序不同，做出相应的不同处理。在行政执法机关先于刑事司法机关做出“先(行政)罚后刑(罚)”的情形下，应当采用同质罚相折抵、不同罚则各自适用的处理模式。在刑事司法机关先于行政执法机关做出“先刑(罚)后(行政)罚”的情形下，则应当采取同质罚不得再次处罚、不同罚则可予再处罚、免刑后可予再处罚的处理方法。按照上述探讨得出的处理原则和适用衔接方法，具体运用于非法集资行为的行政法与刑法双重规制，将在实体上切实保障两法衔接机制合法、规范、妥当地运行和深入开展，从而对更加全面、有效地规制非法集资行为和进行合理、妥当、具有协调性和衔接性的处罚产生积极意义和良好效果。

参 考 文 献：

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责任编辑：马睿

On the Substantial Connection of Administrative Penalty and Criminal Penalty in the Connection between"Administrative Law and Criminal Justice"

Wen Zhi-qiang

(The Graduate Education Institute of East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042, China；The Researchment Department Law of Hitotsubashi University，Japan Tokyo，1868601)

Abstract：In combating and regulating illegal fund-raising criminal behaviors, administrative law enforcement and criminal justice are often connected together in judicial practice. It is necessary to correctly understand and grasp the relationship between administrative penalty and criminal penalty, properly understand and apply the principles of "One Case not Tried Twice" and "One Case, One Penalty", correctly and flexibly grasp the principle "criminal action first" and adhere to the principle of modest restraint of criminal law in order to prevent the arbitrary expansion of criminal justice. By summarizing different views held by various doctrines and considering the concrete status of legal prescriptions, this paper proposes the principle of combination supplemented by the principle of absorption. On the basis of this principle, different treatment modes shall be adopted according to the different orders given by administrative penalty and criminal penalty.

Key words：connection between administrative law and criminal justice; administrative penalty; criminal penalty; penalty combination; principle of absorption

收稿日期：2015-12-01 基金项目：国家社科基金项目《行政执法与刑事司法衔接机制实证研究》(15BFX048)；华东政法大学优秀博士学位论文培育项目(2015-1-008)；华东政法大学“未来法学家·学术之星”研究生学术项目，并受上海市085工程“华东政法大学博士生海外调研计划”资助。

作者简介：闻志强(1989- )，男，河南信阳人，华东政法大学博士研究生，日本一桥大学访问学者，从事刑法学研究。

中图分类号：DF3

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)01-0090-17