Web2.0时代集体创作作品的保护困境与立法应对

卢纯昕

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

Web2.0时代集体创作作品的保护困境与立法应对

卢纯昕

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

摘要：在Web2.0时代，集体创作成为网络信息创造的一种主要方式。集体创作作品由多个无意思联络的分散创作者共同创作而成，由于著作权分散于多个个体创作者手中，这类作品在利用时出现由于权利太多而导致的交易成本问题。无论将权利初始分配给单一的组织或整个创作群体，还是让个体权利人自愿弃权，都有其不可避免的缺陷。将集体创作作品的版权留在独立分散的创作者手中，并通过公共许可机制将集体创作作品的版权提前授权给他人，既保留了创作者的自治性，又解决了权利原子化带来的交易成本问题。

关键词：集体创作；集体创作作品；权利的集中控制；事前许可规则；公共许可

在Web2.0时代，网络技术的革新使作品的创作和传播方式发生重大变革，一种鼓励用户参与创造和分享的互联网创作模式随之诞生。然而，这种新模式下产生的作品，却在现行著作权制度下产生利用和保护的困境。如何解决这一困境，是本文探讨的主要问题。

一、Web2.0时代的新特点

Web2.0作为一个整合集体智慧的平台，以Blog、BBS、Wiki等形式进入网络用户的生活。用户生成内容(User-Generated Content，以下简称UGC)成为Web2.0时代的核心。用户生成内容，指的是用户借助网络技术和网络平台实现作品的创作、合成和传播。[1]用户撰写博客、分享个人视频、参与合成网络新作品，都是UGC的典型表现。这一模式的兴起，标志着网络信息创作模式的革新与转变。

(一)用户角色的转变：从被动的接受者到主动的创作者

在Web2.0时代之前，职业创作者是作品产生的主要源泉，用户多为作品的利用者。由于传统的复制、发行方式需要较高的成本，商业化的作品主要依靠产业化的中间商，如出版商、唱片公司、电影公司等进行传播。在传统的“一对多”模式下，面对大公司的作品及其背后宣传的文化，用户只能“被动接受”，无法“主动修改”。[2]网络技术使复制与传播的成本大大降低。用户借助网络平台就可以将自己创作的作品置于网络中，直接与其他用户互动交流，而不再需要借助传统的中间商对作品进行传播。在新的“多对多”模式中，用户可以在文化多样性发展中主动发出自己的声音。随着个体用户以及用户群在创作和传播作品上的作用日益增大，在UGC模式下，职业创作者与业余创作者的界限不再清晰，创作成为全民皆可参与的活动。因此，网络用户依靠全新的“参与式网络”，不再是单纯的“上网者”，更是积极的“织网者”。

(二)创作方式的转变：集体创作的兴起

网络为创作提供了大量的素材，降低了创作门槛。分散的创作者可借助网络平台，通过分享资源与自发合作的方式进行创作。创作方式开始从传统的权威生成、中心辐射的形式转变为用户参与表达、创造、沟通和分享的形式。网络信息创作模式的变革，使得集体创作(collective creativity)成为网络信息创造的一种主要方式。[3]60最典型的例子是维基百科上的作品。维基百科使成千上万的分散主体就指定的主题贡献自己的知识，形成一个可以随时再编辑、更新的内容。又例如，开源软件是一种源代码可以任意获取的计算机软件，许多分散的程序员通过利用源代码，开创出新的计算机代码，并将其用于开源软件的质量改进上，由此形成一个更为复杂的计算机软件。这种集体创作的特点在于允许用户从集体的智慧中获益，且创作成果是动态发展的。通过这样的创作方式，合作的网络用户得以创造出以往只能由大公司及职业创作人创作出来的作品。

(三)利用方式的转变：商业利用与非商业利用的混合

传统的著作权产业注重经济效益，在作品创作完成后通常将其投入商品流通领域来获得投资回报。而在Web2.0时代，网络用户参与创作和传播的目的更为多元化，如在微信朋友圈中发表评论是为了与朋友取得联系；在豆瓣网上创作书评是为了表达自己的观点；在优酷网上传自己制作的视频是为了提高网络名气等。用户的创作与传播动机反映了其参与社会交往的需求，在这种情况下，作品的利用多以非商业为目的。当然，用户的参与动机也不完全排除商业目的。新的商业模式使用户能从他们的创作活动中获取收益，例如允许用户在创作内容中植入广告，或网络平台提供商与用户分享广告收入。在Web2.0时代，UGC模式可以被视为营利性和非营利性活动的混合物，通过商业利益与社交利益来共同推动。[4]318-343

由上可知，在Web2.0时代，出现了一种由许多分散的个体分别贡献自己的创意表达所共同完成的作品，即集体创作作品。Web2.0时代集体创作的作品具有以下几个特点：首先，创作的主体是分散的个体，在创作时没有意思联络，也没有一个统一的组织者。其次，创作的内容由不同的创意表达汇集而成。只要这些表达具备独创性，则集体创作的结果是受版权法保护的作品。集体创作作品是Web2.0时代创作模式变革的产物，符合表达自由的宪法价值。然而，这类作品应如何界定，其版权归属于谁，都难以在现行著作权法中寻找到满意的答案，这就使集体创作作品在权利归属和利用上面临难以解决的问题。

二、集体创作作品的保护困境

集体创作的目标是鼓励用户原创内容以及与其他用户协作，促进社交生产。然而，著作权法的制度设计一开始服务于出版商和印刷商的商业模式，到20世纪后半叶后调整为反映著作权产业商业模式的需要。[5]缺乏社交维度的特性决定了著作权法不仅无法反映出品集体创作中作品创作者和利用者的特殊需求，而且会与这种创作方式发生冲突。这种冲突主要表现在：现代著作权制度以个人主义财产观为基础，设计了以个人为中心的著作权归属规则，即著作权一般属于作者。为了适应现代社会出现的集体创新模式，著作权法作了一些例外规定。一部作品集多人的创意共同完成这种创作方式虽不是网络时代的首创，例如合作作品、汇编作品和演绎作品中就包含了不止一人的创意表达，然而，数字时代出现的集体创作作品的情况要复杂的多。

首先，集体创作作品不同于汇编作品。汇编作品中存在一个汇编人对作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料进行具有独创性的选择或编排。而集体创作作品中并不存在一个统一的汇编者对分散的创作内容进行编排。

其次，集体创作作品不同于演绎作品。集体创作作品主要包括两种形式：纯原创作品(“purely original”works)和添附作品(“add-on”works)。[6]1180第一种集体创作作品指的是由分散的主体共同创作的作品，如维基百科中的作品。第二种集体创作作品指的是不同的主体在既有作品的基础上贡献自己的创意，形成一个与原作创意表达结合在一起的不可分离的作品。如开源软件。无论是哪一种集体创作作品，不同时创作的作者们共同形成的是同一个作品，而不是一个不同于原作的新作品。而演绎作品是在原作的基础上，增加独创性表达形成的新作品。演绎作品独立于原作，与原作是两件不同的作品。

再次，集体创作作品不同于合作作品。依照我国《著作权法》对合作作品的规定，合作作品既包括可分割的合作作品，又包括不可分割的合作作品。合作作品的构成要件之一是合作创作的合意。这里的合意，指的是合作者具有成为合作作者的意图。[7]由于创作是事实行为，著作权归属并不以某种法律行为的意思表示为前提。[8]186因此，合作创作的合意并不必然需要合作协议的存在，而只要参与创作的主体在创作时意识到自己所创作的部分将和其他人所创作的部分共同构成一部完整的作品。[9]然而在集体创作作品的创作过程中，在先的创作者通常是独立创造一部作品后才将其置于互联网中，并与之后的创作者各自创作的部分融为一体，形成集体创作作品。可见，在创作之时，各作者并无与他人合作之意思，加上分散创作主体之间并无意思联络，因而他们之间缺乏合意。

可见，集体创作作品并不属于著作权法对于权利归属规定的特殊情形。著作权个人主义的归属规则并没有预见到集体创作的新型作品生产方式。在现行著作权法的框架下，难以通过著作权归属中集体创新模式的例外规定来定义集体创作作品的著作权主体。在这种情况下，依照著作权法的个人主义，集体创作的成果只能区分创作部分由分散的创作者各自享有著作权。由于著作权法缺乏“最小尺寸原则”(minimum size principle)，著作权法对保护的作品并无长短的要求[10]，这就意味着只要这些创意表达符合独创性要求，这些分散个体就能对其创造部分拥有著作权。

由于一个集体创作作品可能汇集成千上万的分散主体的创意表达，若集体创作作品的版权主体留在分散的创作个体手中，版权主体的数量可能多的惊人。有学者将这种现象称为版权权利原子化(copyright atomism)。[11]551版权权利原子化的最大弊端在于作品利用中的高交易成本。第一，集体创作作品的利用需要很高的搜寻成本。集体创作作品的版权掌握在分散的主体手中，这些主体之间相互并不认识，没有联系，也没有一个组织者。在这种情况下，对于作品利用者而言，想要在网络世界中寻找到集体创作作品的版权人，无异于大海捞针。第二，集体创作作品的利用需要极高的谈判成本和缔约成本。即便作品利用者可以搜寻到相应的权利人，为了取得分散权利人的一致同意，需要与其一一谈判协商，这将付出巨大的谈判成本与缔约成本。第三，集体创作作品的权利人将付出极大的管理成本。在网络环境中，作品的使用频率越来越高，传播范围也越来越广泛，这给权利的管理带来难题，特别是在集体创作作品的创作和利用过程中，权利人难以保证分散的使用人依照其授权范围利用作品。

因此，集体创作作品在传播时若需要征得分散的众多创作主体的同意，则著作权的交易成本将超过作品的价值，出现市场失灵。如果这个问题无法得到妥善解决，将影响集体创作作品的创作和利用，使方兴未艾的集体创作文化窒息。而传统环境中用于解决作品利用中高交易成本的著作权集中管理模式在这个问题面前似乎无能为力。试想一下，在一个全民创作的时代，如果全民皆加入一个集体管理组织，与其签订授权许可；集体管理组织再逐一从使用者处将使用费分给每一个作者，这将是极无效率的事情。[12]因而著作权的集体管理在集体创作作品面前无所适从。那么，应该如何解决集体创作作品带来的权利原子化问题？

三、权利的集中抑或放弃：集体创作作品的法定权利配置

有一种理论认为，多个主体同时对一项资源享有排他性权利将导致该资源无法被利用。因为一项资源上拥有多个财产权，每个财产权人对这项稀缺资源的使用都享有话语权，这需要内部协商的交易成本。而如果群体内的意见不一致时，这项资源将处于闲置状态。换句话讲，“当太多人拥有同一项资源时，没有人能利用它”，这就是反共有物(Anticommons)理论。[13]623-624这种理论主张通过减少权利主体的数量，或减少权利的数量来解决这个问题。

(一)权利的集中

1.权利集中控制的优势：通过减少权利主体数量降低交易成本

从版权法的发展史上看，通过减少某一作品上的权利主体数量的确是解决权利原子化的一种途径。雇佣作品立法的出现就是一个很好的说明。以最早规定雇佣作品的美国版权法为例，1909年美国《版权法》规定雇佣作品的版权由雇主或委托方而非独立的作者享有。这是由于(1)作品代表了雇主的利益并在雇主的指导下完成；(2)雇员已经获得报酬；(3)雇主承担了创作的成本和风险。[14]52然而，不可否认的是，交易成本也是另一个重要的考量因素。因为随着著作权产业的发展，作品创作日趋复杂，许多大公司负责组织创作的大型作品如地图、百科全书、计算机软件等，需要大量自然人的集体劳动才能完成。如果由所有创作作品的雇员取得版权，则实现这些大型作品的利用需要经过多次交易。而将多个雇员的版权集中于雇主手中，可以极大的减少多人创作带来的交易成本问题。

从现实的操作上看，一些网络服务提供商试图通过权利的集中控制来解决权利原子化的问题。他们通过私立的著作权规则对集体创作作品的版权归属进行约定，强制将用户享有的权利转让给集体创作作品的平台提供者。例如，迪士尼公司旗下的卢卡斯影业允许用户利用电影《星球大战》的剪辑片段、图像和声音等元素，加上新的内容制作自己的数字电影。根据其关于用户生成内容的使用条款，当用户使用了《星球大战》电影作品的相关元素时，迪士尼公司向用户授予一项非排他性许可，以使用迪士尼公司享有版权的作品。但授予该项许可的前提条件是，用户将所创作作品的所有权利均转让给迪士尼公司。[15]这样做的好处在于在利用集体创作作品时，平台服务提供商无需一一与分散的网络用户进行协商，降低了作品利用的交易成本。

2.平台服务提供商：主体的不适格

既然权利的集中控制有助于解决因分散的版权人带来的权利原子化问题，著作权立法是否应对集体创作作品的著作权归属作出特殊的规定，在权利的初始分配时将著作权统一安排给集体创作作品的平台服务提供商？

这一权利的集中控制显然是不合理的。首先，作者的自治性将受到损害。权利集中控制的著作权归属安排伴随着对作者自治性的损害。在雇佣作品的情形下，为了保证作品的完整性和降低交易成本，雇员无法对其创作部分主张权利。同样的，当集体创作作品的版权集中于平台所有者手中时，单个的创作主体也无法实现对其创作部分的权利。此时，即使分散的作品有独立的价值，权利人也无法利用自己的创作成果。有学者认为，在大量的创作主体创作的分散作品构成一个统一作品的情况下，只有在单个作品没有独立价值或集合作品的价值大大超过单个作品的价值时，权利的集中控制才能发挥其功能。[16]155其次，在雇佣作品中，个体创作者通过牺牲自治换取了大型设备的使用、更多的群体协作以及更多的安全保障，而雇主通过向雇员支付报酬换取雇员创作作品的版权，并承担创作的风险。然而，在集体创作作品的创作中，平台服务提供者仅仅为集体创作的产生提供了创作的平台，并未承担创作的风险，也未向用户支付任何报酬。以《星球大战》的合成作品为例，当合成作品创作之后，“只有卢卡斯影业有权免费使用该合成作品，而无需向创作者支付报酬。…合成作品创作者成为数字时代的佃农。”[17]合成作品的创作者在卢卡斯提供的平台上免费劳动，但劳动的果实被平台提供者无偿占有。换句话讲，在卢卡斯的用户生成内容服务平台上，用户可以任意发挥其创意，却无法享有其创作成果的权利。

美国的一些平台网络服务提供商曾试图仿效卢卡斯通过权利的集中控制来解决权利原子化问题，却遭到用户的强烈抵制。如美国社交网络服务提供商Facebook在2009年意欲修改使用条款来确保它享有用户在其平台创作作品的著作权，然而由于用户的反对而无法实施。由此可见，这种将权利集中于平台提供商手中的做法在实践中并不受欢迎。

3.群体权利：代表的难题

针对平台服务提供商不适合作为集体创作作品的权利主体，有学者提出，可在集体创作作品设置上一个群体权利(Group Right)，由群体来享有版权。依照洛克的劳动财产论，劳动是获得财产权的一个关键。集体创作作品是由分散主体组成的群体集体创作的智力劳动成果，应由该群体对劳动成果享有版权。[18]1185-1188

虽然知识产权主体制度历经变革与发展，群体正逐步进入知识产权权利主体的视野，如原住民的传统知识与民间文学艺术的保护主体。然而，群体毕竟是个抽象的概念。若集体创作作品的版权由群体来享有，则由谁来代表该群体，该代表如何行使版权均难以解决。首先，集体创作作品的创作主体具有分散性，在创作过程中也无意思联络，这表明集体创作作品虽是集合多人之智慧所成，但这些分散主体之间并没有联系，甚至不知晓对方是谁。在这种前提下，如何推选权利代表本身就是个需要交易成本的问题。其次，对集体创作作品如何使用，各创作人观点不一。代表人如何代表各个创作者行使权利，将面临“众口难调”的困境。

(二)权利的抛弃

第二种解决权利原子化的途径在于通过权利主体的自愿放弃机制减少权利数，使集体创作作品变成无主财产进入公有领域来解决权利原子化的问题。我国《著作权法》对权利的抛弃并无规定。但在一个权利过多的时代，权利的放弃具有灵活性的优势。弃权在保证作者自治的同时，也降低了可能的高交易成本。

1.权利抛弃的理论基础

对财产权的放弃并不意味着权利的弱化，相反，弃权是财产权的应有之义。首先，弃权是对个体自治的尊重。这个观点可以从康德的财产观中得到印证。康德认为，权利以自由为核心，因此康德式的权利意味着扩大个体自由，促进个体自治。康德在《评论胡佛兰德的<自然权利的原则>》一文中反对胡佛兰德关于权利人有义务行使其权利的观点。康德认为，必须保证权利主体的行为自由，强制实施权利限制了权利主体的行为自由，违反了权利的本质。权利意味着个人自由的延伸而非限制。[19]109-118可见，实施权利的决定权应掌握于权利主体手中，权利主体可以选择实施权利，也可以选择不实施权利。这正是权利尊重个体自治的体现。其次，从经济学的分析上看，弃权是财产权的结构特征之一。对财产进行经济分析的基础在于只有当一项潜在财产的实施收益没有超过其实施成本，才有人会在该权利可以获得的情况下，为该权利的授予而游说或为该权利的获取而烦恼。[20]119这就暗含了如果一项财产权的交易成本极高，超过其本身的价值时，该项财产权不是经济学意义上值得探讨的财产权。在这种情况下，权利隐含放弃之意。既然放弃权利本为财产权应有之义，权利主体在享有权利时必然可以选择放弃权利。

因此，财产权赋予权利人以选择权，权利人可以依据自己的需要选择是否实施权利。在财产权的交易机制中，权利的放弃是一种交易成本极低的机制。放弃权利涉及很少或没有协商，不需要正式的协议，也不用回应的成本。在集体创作作品中，若分散的创作者选择弃权，则集体创作作品进入公有领域，作品的传播问题得以解决。由于弃权具有对世性，且不可反悔，通过权利的抛弃解决权利原子化是一种新的思路。

2.权利抛弃的局限性

然而，权利抛弃有其不可避免的弊端。首先，弃权是一种自愿选择，不能强制抛弃，否则违背了权利抛弃的原意。由于集体创作作品涉及的创作者人数众多，各个创作者对权利抛弃的看法不一，这将导致部分创作者自愿弃权，而另一部分意欲保留个体权利的结果。如果集体创作作品的分散创作者不能统一放弃著作权，则集体创作作品的传播仍需要通过未弃权的作者的同意。如此，集体创作作品权利原子化的问题并未能得到根本解决。其次，权利抛弃仅仅针对单个集体创作作品本身，依照集体创作作品进行再创作的新作品的权利是否抛弃完全由新版权人决定。可见，通过版权弃权将作品置于公有领域，固然可以使该作品的利用者自由使用作品。但是基于该作品产生的新作品可以产生新的版权，若新作者决定保留权利，这将产生新作品的授权问题。不仅如此，新作品的版权人还可以通过技术措施或限制性的许可合同限制新作品的提供，这样，新作品中不受版权保护的部分也间接受到了版权法的保护。这不但使新作品重新回到专有权的控制范围，还可能使原作品被新作品的版权人据为己有。

四、事前许可规则的适用：集体创作作品的意定权利配置

由上可知，权利的集中控制与弃权均无法很好的解决集体创作作品带来的权利原子化问题。解决集体创作作品保护困境的第三种途径是将集体创作作品的版权留在分散的创作个体手中，并通过意定的事前许可规则的适用对分散的权利进行统一的开放许可。

(一)个体权利保留的意义：作者自治的保证

在版权产生以前，创作者多附庸于修道院或教堂等主体，为特定的社会阶层服务。在那个年代，创作者在进行创作时必须遵从被服务者的意志，创作缺乏自治性。版权的出现使创作者不再依附特定的主体，而是可以就作品与使用者进行直接交易。可以说，版权使创作者的自治成为可能，并对创作者的自治有积极的意义。

自治给予一个独立的个人控制其生活的能力，包括选择什么职业为生，在工作中强调哪些方面，将于何时工作，如何工作。[21]151因而成就了职业创作者，使高质量的作品得以源源不断的创作出来。

同样的，自治对业余创作者也意义非凡。进行集体创作作品创作的主体多为业余创作者，虽然这些业余创作者多标榜“分享”与“自由”，然而，自治意味着这些创作者对自己创作部分的利用有更多的话语权。在集体创作作品中，当分散的作品有独立价值时，保留个人权利意味着权利人可以利用自己的创作成果。例如，在集体创作作品中，个体的创作者创造了一个卡通角色，其最大的用途也许是作为集体创作作品的组成部分。但是角色本身可能具有价值，或作为小说的构成元素，或作为明信片的封面等等。正是个体权利的保留，使得分散的业余创作者能更好的实现其个人价值，创作者的自治性因此得以保证。

既然个体权利的保留比权利的集中控制、弃权具有更多的优越性，则如何解决伴随分散主体权利保留的权利原子化问题？事前许可规则正是一种既保证作者自治又解决权利原子化带来的高交易成本的机制。

(二)事前许可规则：最佳的选择

1.事前许可规则的内容

由于认识到个体创作者对自治性的重视，近期美国平台服务提供商采取了一种新的协议方式，在用户进行集体创作作品创作之前，与用户约定：对于用户创作的集体创作作品，其中的个体权利由用户保留，但用户同意平台服务提供商与任何通过平台接触集体创作作品的用户自由利用该作品。[22]这实际上是一种事前许可规则。这种规则要求对于集体创作作品而言，作出贡献的分散创作者同意提前将该部分的著作权许可给他人使用，同时保留自己创作部分的著作权。[23]798这样做的优势在于，集体创作作品的利用无需费时费力的征得分散的权利主体的同意。而如果集体创作作品中的个人创作部分有独立价值，创作者可以单独对各自创作的部分行使著作权。这就在降低交易成本的同时保留了创作者的自治性。可见，在这种规则下，集体创作作品本身的创作是在一种无产权的前提下合作，通过统一的权利释放条款进行规制。

2.事前许可规则的应用：公共许可的优势

事前许可规则并不是制度创新，而是应用了在某些领域已广泛使用的公共许可(Public License)机制。公共许可起源于80年代的开源软件服务。由于版权的专有性与软件开发者及用户的集体性需求相违背，许多类似通用公共许可(General Public License, GPL)的释放著作权的协议被开发出来，这些许可在不同程度上允许被许可人自由利用作品，并要求许可方提供程序的源代码。之后知识共享组织(Creative Commons, CC)将开源软件中的公共许可模式延伸适用于任何类型的文学艺术作品的许可。而科学研究领域也开始通过建立公开获取期刊的中心数据库来实现科学知识的开放存取。公共许可通过一种全新的分享方式，解决了版权的利用中的难题。尽管各种公共许可制度在目标和形式上有些许差异，然而其一般具备两个基本要素：权利开放性条款(commons provision)和权利同一性条款(share-alike provision)。[24]

公共许可的一个基本要素是确认版权的存在，并以某种条件明确授权任何主体利用作品，这就是权利的开放性条款。首先，公共许可不同于版权的弃权，它不是放弃版权使作品进入公有领域。相反的，公共许可确认作品的版权，其本质是权利的行使。例如，GPL的序言中写到：“程序开发员通过两个步骤使用GNU GPL协议来保护你的权利：(1)确认软件的版权；和(2)授权你合法复制、传播和/或修改软件。”[25]其次，公共许可授予的自由针对所有遵循公共许可条款的使用者。这种无歧视的特性使任何主体在无需与版权人协商的前提下，可以在公共许可条款的范围内利用作品。

公共许可的另一个基本要素是要求被许可人按照同样的公共许可条款对基于公共许可约束的作品产生的新作品进行授权，这就是权利的同一性条款。该条款要求将授予被许可人利用作品的自由与被许可人应向后续的作品使用者授予同样自由的义务相结合。如此环环相扣，使得基于公共许可条款约束的原作品产生的新作品均能按照相同的授权规则被后续使用者利用，从而防止新作品重新回到专有权的控制范围，也防止了后续使用者将原作品据为己有。

公共许可的这两个基本特征既使交互式的集体创作成为可能，避免可能出现的侵权问题，又使创作出来的集体创作作品得以传播，避免因许可产生的交易成本问题。

五、集体创作作品保护的立法调整

尽管公共许可合同能在保持作者自治性的前提下降低交易成本，然而由于其自治性和多样性，公共许可机制也有其自身的缺陷，需要通过调整著作权立法来实现公共许可的功能。

(一)公共许可合同的相对性

首先是公共许可合同的相对性问题。由于公共许可合同仅仅适用于原始权利人和被许可人之间，因此对于合同之外的第三人并无约束力。这将产生两个问题：一方面，公共许可合同必须征得平台服务提供商、任何通过平台接触集合作品用户的一一同意，才能在权利人与平台服务提供商、权利人与这些用户之间分别产生效力。如果合同以外的第三人违反公共条款，原始权利人无法取得追诉权。例如，A与B达成公共许可协议，B与C达成相同的公共许可协议。当C违反公共许可协议时，只有B能对C主张违约。另一方面，对于使用者而言，公共许可合同使其免去侵权的隐忧而大胆创作。但是，如果公共许可合同中权利人规定了许可期限，当期限届满时，使用者对集体创作作品的后续利用将面临侵权的风险。对于第一个问题，公共许可背后的著作财产权支持使权利人得以追究使用者的侵权责任。[26]231由于公共许可的实质是权利的许可而非转让或放弃，因此，当合同之外的第三人违反公共许可协议时，权利人虽无法提起违约之诉，但仍能提起侵权之诉。对于第二个问题，则应从公共许可条款本身的设计上和公共许可合同的效力强化上加以完善。为了维护交易安全，对于选择公共许可机制的创作者而言，其权利的许可必须是永久的且不可撤销的。这种约定，不仅由应通过公共许可合同的拟定进行约束，还应由立法加以强化。《著作权法》第三次修改草案送审稿中新增了技术保护措施和权利管理信息一章，宜将公共许可条款纳入技术保护措施和权利管理信息的保护范围，禁止未经许可的更改或移除行为。[24]

(二)公共许可合同的协调性

其次是公共许可合同的协调性问题。公共许可合同包括两种形式，一种是多样的模块化协议，一种是单一的标准化协议。[28]模块化的协议为了满足不同用户的需求，在许可协议的设计上体现了多样性。在实现集体创作作品的创作过程中，平台服务提供商采用模块化的协议是为了满足不同创作者的需求。同一平台服务提供商可能会采取多种公共许可合同，而不同的平台服务提供商提供的公共许可合同也可能不同。然而，这给集体创作作品的利用带来问题。由于公共许可合同的多样性，不同种类的公共许可合同之间将出现协调问题：即依照不同种类的公共许可合同创作出来的作品无法分享与合成。例如，知识共享CC依据四种不同的许可条款衍生了六种不同的许可模式。除非两种不同的许可模式下相应的公共许可条款能够契合，否则使用者很难同时利用不同模式下的作品进行再创作。而想同时利用CC许可模式下的作品和CC以外公共许可模式下的作品进行合成则难上加难。这种不协调性一方面使作品利用人在进行创作之前必须仔细研读各种公共许可条款，增加了利用者的信息成本，另一方面也阻碍了作品的传播与交流。

相比之下，标准化的协议更为适合。在标准化的协议下，所有参与者在参与创作之前都采纳相同的许可合同。典型的例子是由网络平台的使用条款(Terms of Use)。例如，维基百科的版权政策要求用户在其平台上创作集合作品时均遵循统一的公共许可条款。[28]这就解决了同一平台内部集体创作作品创作和利用的顺畅性。为了能给平台用户提供更多的创作素材，平台服务提供商的利益在于避免用户过度控制创造的内容，而用户在集体创作模式下的创作目的具有多元化，独占性的权利控制并不是其首要目标。在这样的前提下，两者的追求目标在一定程度上达成一致，为这类使用条款营造了生存空间。由于平台服务提供商之间存在着吸引用户的竞争关系，这类使用条款的设计，会考虑用户的偏好与需求，以保证用户愿意选择并持续在平台上创作和分享作品。使用条款一般规定用户对作品保留著作权，但授权平台以及任何通过平台接触作品的用户自由地利用作品。而不同平台公共许可合同的协调问题可以通过公共许可的标准化加以解决。这需要立法有所作为。著作权立法可以通过整合不同的公共许可合同的特征，设计出统一的公共许可模式，并用简单的字母符号(如字母L)代表该模式，规定在作品上印有此字母的，作品的利用遵循立法规定的公共许可要求。[29]这样使集体创作作品的利用更简明清晰，使作品的传播更有效率。

结论

集体创作作品带来的权利原子化问题，使这类作品面临创作和使用的困境。若通过改变著作权的初始权利配置将难以妥善解决集体创作作品带来的难题。首先，通过减少权利主体数的权利集中控制模式并不可行。平台服务提供商主体的不适格使立法不能将权利集中于其手中，而立法在集体创作作品上创制群体权利只会使问题愈发复杂化。其次，通过减少权利数量的弃权模式也不可行。主体对权利的自愿抛弃不仅难以在集体创作作品中达成一致，而且弃权还可能导致权利抛弃后新作品的授权问题，因而权利的抛弃不宜在《著作权法》中规定。事前许可规则在集体创作作品创作之前由权利人和作品利用人达成公共许可合同，权利人提前将集体创作作品的著作权许可他人使用，同时保留自己创作部分的著作权。公共许可合同的权利开放性条款和权利同一性条款既防止集体创作可能引起的侵权风险，又使创作出来的作品得以有效传播。通过立法调整公共许可合同的相对性和协调性问题，可以使这种意定的权利配置模式成为解决集体创作作品保护困境的最有效方式。

参 考 文 献：

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[14] Register's Report on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).

[15] http://disneytermsofuse.com/chinese-simplified/ 2013-12-02.

[16] Robert P. Merges: Autonomy and Independent: The normative face of transaction costs, 53 Ariz. L. Rev.145 (2011).

[17] Lawrence Lessig, Lucasfilm's Phantom Menace, The Washington Post, at A23 (July 12, 2007), http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2007/07/11/AR2007071101996.html. 2013-12-02.

[18] Robert P. Merges, Locke for the Masses: Property Rights and the Products of Collective Creativity, 36Hofstra L. Rev. 1179(2007).

[19] Immanuel Kant, Review of Gottlieb Hufeland 's Essay on the Principle of Natural Right , trans. Allen Woodand (1785), in Practical Philosophy, Cambridge University Press, 1996.

[20] Robert P. Merges, To Waive and Waive Not: Property and Flexibility in the Digital Era, 34 Colum. JL & Arts113, 119.

[21] Robert P. Merges: Autonomy and Independent: The normative face of transaction costs, 53 Ariz. L. Rev.145 (2011).

[22] “Facebook服务协议”、“Twitter服务协议”[Z].

[23] Robert P. Merges, Individual Creators in the Cultural Commons,95 Cornell L. Rev. 793(2009).

[24] 熊琦.社交网络中的著作权规则[J].法学,2012,(11):49-53.

[25] GPL协议，http://www.gnu.org/licenses/gpl.html，2013-12-02.

[26] 熊琦.著作权激励机制的法律构造[M].北京：中国人民大学出版社,2011.

[27] Niva Elkin-Koren. Tailoring Copyright to Social Production. 12 Theoretical Inquiries in Law 309 (2011).

[28] 参见维基百科使用条款, http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use, 2013-12-02.

[29] Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239(2008),1273.

责任编辑：韩静，马睿

The Dilemma of the Protection of Collective Creativity Works and its Legislative Responses in the Web2.0 Era

Lu Chun-xin

(Center for Studies of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Abstract：In the era of web2.0, peer production becomes the main way of creating information on the internet. The collective creativity work is made together by widespread individuals who have no connections with each other. The individual ownership by multiple creators can be costly for users who may be swamped by the transaction costs that accompany too many copyrights. There are inevitable drawbacks in assigning the copyrights to a single entity, granting a group right or establishing a waive mechanism. Therefore, it is better to apply the pre-license rules, under which an individual who contributes content to a group effort agrees to license the contribution to others in advance in the context of the group work while retaining other rights. It protects the autonomy of creators as well as overcomes the transaction cost problem that accompanied with copyright atomism.

Key words：collective creativity; collective creativity works; unified control of copyrights; pre-license rules; public license

收稿日期：2015-12-01 基金项目：国家留学基金委建设高水平大学公派研究生项目《Web2.0时代集体创作作品的现实困境与立法应对》(CSC201407080009)

作者简介：卢纯昕(1983-)，女，广东汕头人，中南财经政法大学知识产权研究中心博士生，从事知识产权法。

中图分类号：DF523

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)01-0081-09