民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制

韩　宝

(甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070)

民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制

韩宝

(甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070)

摘要：完善我国的多元化纠纷解决机制，尚需检讨民事诉讼、纠纷解决、诉讼外纠纷解决机制之间的关系。这包括对作为纠纷解决的民事诉讼目的的反思、中外诉讼外纠纷解决机制生发背景的讨论、传统中国社会与现代社会的比照、纠纷解决理论的深挖与整理总结、诉讼及诉讼外纠纷解决方式之于中国社会的观念，以及纠纷解决理论研究方法的调整等方面。

关键词：多元化纠纷解决机制；民事诉讼目的；ADR；纠纷树；新型审判外纠纷解决机关

在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”*在2015年10月13日结束的中央全面深化改革领导小组第十七次会议上，审议通过了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》。后，最高院下发了《关于确定多元化纠纷解决机制改革示范法院的决定》(法〔2014〕358号)；2015年4月9日在四川眉山又召开了“全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会”。就我国目前的学术研究现实而言，一项高层相关政策的出台，必定会对一个时期的研究起到很大的导向作用，也会形成一个研究的热潮。

尽管我国的多元化纠纷解决机制*“多元化纠纷解决机制”在我国的学术研究语境中，其界分并不是非常清晰，其往往与源自美国的ADR运动联系在一起。是故，实践中其翻译有“替代性纠纷解决机制”、“诉讼外纠纷解决机制”等等不一而足。但是，严格说来，ADR本身是否就是“alternative dispute resolution”的缩写形式，这也是有争议的；另外，其中的“alternative”替代的是谁，同样是有疑问的。See Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander, Nancy H. Rogers, Sarah Rudolph Cole, Dispute Resolution: Negotiation Mediation & Other Processes, Sixth Edition, Aspen Publishers, 2012, p. 4 footnote.对于这些用语上的区别，西北政法大学赵旭东教授就认为，“‘多元化’的概念不能准确反映这种有机统一体系的内部关系，也不是‘替代性’纠纷解决机制的同义词。纠纷解决机制的构建应当建立在以司法为中心的法治主义理念之上”。参见赵旭东：《纠纷解决机制及其“多元化”与“替代性”之辨析》，载《法学杂志》2009年第11期。客观地说，以协商、调解、仲裁等为典型的ADR，不宜用列举的方式呈现，可以概括其特点。可以预想到的是，随着社会的进一步发展，还将出现更多、更新的ADR产品。研究已有十多年的发展，但客观地说，无论是从比较法的视角，还是其在我国的研究及发展现状来说，都还很不成熟，至少还需进一步廓清如下几个方面的问题。首先，多元化纠纷解决机制的构建涉及法院自身的定位，进而在民商事领域又关涉民事诉讼的目的。特别是对于“纠纷解决”这一目的，我们究竟是视民事诉讼的目的即纠纷解决，还是只是将诉讼作为纠纷解决的一种方式。进一步，即便是现时学者所认为的民事诉讼目的多元说，于实践中其实并不是很好操作，没有办法集中民事诉讼自身的特色，特别是于当前无助于司法公信力的提升。其次，尽管有不少观点认为，目前所倡导的多元化纠纷解决机制，特别是其中的调解，更是一种“东方经验”。但客观地说，不管是传统中国社会的调解，还是新中国建立后一段时期的调解，其生发机理和内在背景都与现时ADR发展比较成熟的美国等国家所讲的调解有一定差别。由此，我们有必要在舶来与本土、现代与传统之间考虑问题的复杂性。复次，在强调多元化纠纷解决机制或者诉讼外纠纷解决机制的时候，一定程度上会人为地割裂诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关联。或者，换言之，我们需要从纠纷解决的角度来统合这两个相互关联的部分。而这，纠纷解决的金字塔理论、宝塔理论、纠纷树理论都为我们进行整体思考提供了有益思路。再次，从纠纷本身来看，不管是诉讼还是诉讼外的解决方式，对当事人都只是一种选择。那么，二者之间的基础关联到底是什么？最后，基于研究的多元和将研究向纵深方向发展，有必要拓展现有的研究范式，比如法社会学方法的规范运用。由此，一种从制度研究转向过程研究的思维值得提倡。

一、民事诉讼目的的扩张？

就我国目前司法公信力不高、法律并不被充分信任的现实，民事诉讼的目的是只严格止于依法裁判，还是要对其功能进行扩张。从根本上，这涉及能动司法的问题。但一如有学者所批评的，我国的能动司法同美国的司法能动主义相比较，尽管都受实用主义司法哲学的指引，但结果却迥然相异，但并没有实现其所追求的“案结事了、解决实际问题、人民群众满意”的目标。原因在于“脱离司法过程盲目地介入社会管理，不恰当地、应景式地为某一行业或某些短期的问题提供特别的司法保障及法律服务，可能使原本就根基不稳的司法权背负不能承受之重”；“摒弃法条主义过度追求个案的服判息诉，却几乎不考虑其可能对之后的纠纷和案件所产生的不良示范作用，已基本背离了司法能动所倡导的政策导向功能”；“尽管司法承载着政治职能，但是司法政治职能的有效发挥，必须是通过相对超然于政治的司法运行机制来实现”。[1]33-50检讨我国当前的民事诉讼，特别是为应对立案登记制后案件数量激增[2]而加强的多元化纠纷解决机制，其目的很直观的一个层面就在于如何能够将法院已经受理的案件分流出去。换言之，多元化纠纷解决机制的建构不是从整个社会的背景下去展开，而是透过法院而展开。*周强在全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会上强调，“要优化法院内外资源配置，努力在全社会树立‘国家主导、司法推动、社会参与、多元并举、法治保障’的现代纠纷解决理念。”参见罗书臻：《全面深化多元化纠纷解决机制改革 为维护公平正义 实现人民安居乐业社会安定有序提供有力保障》，载《人民法院报》2015年4月10日第1版。一如有学者所指出的，“纠纷解决这一理念近几年在中国的兴盛，或许只是暗合了司法实务部门的需要”，“其他公权力机关，如司法行政部门、法制宣传部门、信访部门以及民政、劳动等专业性部门，大多扮演的只是协作参与的角色。至于公权力机关以外的私主体，如一般公民、律师事务所、企事业单位则更加远离这一喧嚣的运动”。[3]译序2

申言之，民事诉讼的目的定位，是由司法裁判本身之性质来决定，还是要受到诸如推动多元化纠纷解决机制之建构等事务来调整。同时，人民法院在调整其诉讼之目的时又何以不会落入前述学者对我国法院能动司法的批评。在这一点上，笔者认为很重要的是我们如何理解民事诉讼与纠纷解决的关系。在当下，尽管学者们在定位我国民事诉讼的目的时，多倾向于多元说，但值得注意的是，“纠纷解决”在多元中所占的重要比重。

“(尽管)司法裁判天然地与纠纷的解决联系在一起。但是，解决纠纷只是司法裁判的直接功能，而在这一点上，它与其他的纠纷解决机制是一致的……司法裁判的特点并不在于解决纠纷，而在于如何解决纠纷的方式上……正如庞德所指出的，司法裁判与其他纠纷解决机制在运作方式上的重要区别，就在于前者乃是一种‘依(据)法裁判’”。[4]52在当下，的确是越来越多的当事人不断将各类纠纷诉诸法院，希望法院能够公正裁判；中国的法院也是将纠纷的解决作为其主要的、甚至是唯一的功能；长期的法学教育中，学者们也多是赞同司法的纠纷解决功能。就笔者的看法，我并不反对司法的功能在于纠纷的解决。一定意义上，将当下中国基层法院的司法过程解释为纠纷之解决也是比较恰当的。[5]从这一点出发，也就不难理解目前中国法院，特别是基层法院多重而错杂的角色。亦即，如果只是将其视为那种完全的司法机关，一方面将使得它最终没有办法妥善处理它所遇到的各类来自基层社会千奇百怪、形态各异的纠纷；另一方面，在对其工作的评价上，我们也会惊诧于它并不全是在依法裁判。

但在这里，笔者还是要摆明自己的观点。如果不分层次，一概将司法的功能笼统定位于纠纷的解决，这是有其局限性的。从长远里来看，以纠纷解决作为其主要目的的司法机关，是无法承担起这个社会对其更高的期待的。这一方面使得法院在其发展上永远原地踏步，没有提升的能力，一直处在一个普通社会机构的地位；另一方面，也使得我们的各类社会纠纷永远不会形成分类的意识，也难以促进社会其他解决纠纷方式的发达。进而尽管法院自身做了大量工作，但却没有发挥理想的效果，也使得法院起不到社会变动稳压器的作用。

无论承认与否，如果将司法的功能主要定位于纠纷的解决，那么一个后果则可能是法院裁判越来越难以依法裁判。不管是从法律体系的语言系统、还是社会本身来看法律，如果全部依照法律的规范，纠纷之解决并不一定能达到理想效果。易言之，要使得纠纷达到圆满解决，一些时候必定会损伤、牺牲规范的完整性。详言之，将司法之目的定位于纠纷解决有可能使得司法偏离正常轨道。这种偏离大致在于这样的一种样态，围绕法律形成一个圆环——离开法律愈远，司法裁判的法律含量愈低。这一关于法律含量之比重的司法考量，在于表明实际的司法过程为什么没有“依法裁判”。当然，就中国的文化基础而言，如果不将司法的目的首先定位于纠纷的解决，似乎又很难有说服力。从表面上看，这是由于政治政策调控、法治秩序不发达的结果；深层次上，这是由于潜在文化的制约。

尽管我们还可以继续以我们贬抑法律的文化底色作为辩护的意见，但即便是从一种非常功利和实用主义的角度来看，目前的法院就算是非常努力地去工作，也很难去有效解决纠纷。毫不夸张地说，对于大多数的法院和法官来说，已经是在疲于应付各类案件了。在既定的时间里，数量和质量一般是成反比的。疯狂社会下的人们似乎形成了一种错觉，法院总是无所不能；而在政治把控下的法院更像是不断被旋紧法条的机器人，半是清醒半是应景，也似乎觉得自身有发掘不完的动力，能够完成一切能或不能的任务。在社会，所有的纠纷，不用分流、不用缓冲，所有的道路都通向法院。人们将所有的希望都集中在了一起，思维里也只剩下了法院这一个通道，政治的格调也在不断加速收紧纠纷解决的通道，也觉得这个通道只能是法院。

冷静地去想，资源总是有限的，司法资源也一样。任何的紊乱最终都还要重头进行调整，却极难有那么多的机遇一直能闯关成功。回到纠纷解决的基础理论上，这既说明我国有效纠纷解决机制的单一，也说明社会自治的不发达。由此的一个附带问题是，在日渐复杂多样的社会下，压抑社会自治的发展空间而收拢于统一的调控模式还是否可行？

以下再对混杂功能下我国司法机关的一些司法现象作一分析。正是我们这种对待司法机关模糊的态度才使得下面的司法现象越来越正常。一如前述，越来越多的纠纷正在涌向法院。这是否说明我们的法院在纠纷的解决上就已经做得非常好了，答案未必如此。坦率地说，一些时候我们的司法是一种效能比较低的司法。但是，为什么还有那么多的纠纷不断进入司法程序呢？这一方面表明当事人自我愈合纠纷创口的能力在下降；另一方面还是在于法院纠纷裁判方式的独特性。尽管能够解决纠纷的方式千千万，但是只有背后站着国家的司法裁判才能提供那些其他纠纷解决方式都不能提供的内容。而在这个由政府国家几乎垄断一切的社会中，当事人于此间生活的下一步安排却又必须依赖于由国家司法机关提供的那个裁判。在此，于下面的理由同样是有说服力的，即千百年来所形成的国人之心理状态。这种心理状态并不全是因为法院是专门的司法机关、专门的纠纷解决机构，而在于其是官方的机构。在中国漫长的历史进程中，行政与司法不分。其间的司法并非一种严格的依法而治，也不完全依据既定的规则；而是融合、杂糅有多种成份。这种模式最理想的结局便是当事人双方的服判；但不少的时候，这只是一种存在于想象中的追求。这一理想又会因当事人双方过于悬殊的地位、复杂的标的、交错的人情世故，而不能达到当事人，特别是败诉一方的满意。然而正是这种寄生于政治威权下的司法提供给了当事人一种“终极的结果”。

在今天，这一思维并没有从根本上有所改观，在当事人对胜诉裁判感激涕零的复杂情感中，首先是感谢政府、感谢党。*这似乎从下面的一篇文章找到答案：参见刘冉：“上访者为何能保持对中央政府的信任？”，载政见网http://cnpolitics.org/2012/08/petitioners-trust/，最后访问时间2012年8月13日。吊诡的是，握有强大行政权力的一些机关并不认为法律、司法在社会中有什么作用，他们也不相信法律。某种意义上，司法并未作为一个真正意义上的独立主体而存在。这样奇怪的一种司法生存状态，异常艰难地前行在激荡的社会环境下。变迁社会带来了人们信息交往模式的改变，由此人们已经不再满足法院司法的现状，而是希望法院能有更大的作为。亦是受新闻、舆论等影响，一番比较，中国的法院较之欧美法院不免相形见绌。有论者更是视中国的法院为不思进取、丑闻不断、腐败丛生的黑角落。一时间，似乎法院也日益成为危险的机构、对法院的各种报复不断升级。然则，法院的这种境地即便是其不愿看到的，也是其无法主动进行变革的，至少这种变革是要受到相当限制的。也因此，不难理解法院司法面临的特殊困境。此种情形下，司法机关是坚守业已成型的“法统”(包括法治传统在内的各种制度文化)，还是选择法律的道路。在前者，系统内部通过“补丁”程序而实现自我修复；在后者，又如何通过路线的调整，实现期望的转型，这是有风险的制度调整。

与上述这种民事司法审判实践中司法功能、非司法功能，如社会管理功能的相混合*这二者间的区别，可参见蒋惠岭：《解纷当循解纷道 科学治理会有时》，载《人民法院报》2015年4月15日第2版。的现状有一定关联的是，如何理解2012年民事诉讼法的第一百三十三条(二)。第一百三十三条(二)规定，“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理……(二)开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。宽泛地理解，此处的“先行调解”，“既包括起诉后受理前所谓‘非诉讼的调解’，也指立案或受理之后较‘早期’的诉讼调解。”[6]此处笔者所关心的是，如何理解民事诉讼法中新出现的这种将案件导向所谓司法ADR的动向。十年前，就有学者呼吁“我国非诉讼纠纷解决机制的建构应在民事诉讼法修改的大框架中统筹考虑”。[7]申言之，民事诉讼法是采取一种很开放的态度还是保守的姿势。

二、舶来与本土？传统与现代？

事实上，中外ADR的催生、发展机理并不一致。客观地说，包括ADR在内的纠纷解决理论的建构和展开并不发自中国，只是恰巧的是，纠纷解决机制内的诸内容如协商、调解、仲裁，特别是调解向为中国社会纠纷处理一特点。由此，值得注意的是，在同样的词语下，其具体的涵义却存在较大区别。难怪调解一词要区分mediation与conciliation，又如日本学者在研究中国传统社会，特别是明清时期的调解时，惯用“调停”。这也就不奇怪，“在向受援助国输入ADR的各种知识时，令人倍感讽刺(至少是不和谐)的是，在普通法国家被认为是替代传统民事诉讼的纠纷解决方法，恰恰正是这些国家传统社会中既有的诉讼外(extra-judicial)纠纷解决方案”。[3]9-10

从比较法的角度来看，英美为代表的大陆法系国家与德法为代表的大陆法系国家尽管在对待和接受ADR的态度上有趋同的地方，但它们各自的出发点并不一致。就我国的法院而言，首先应当说其对ADR并不熟悉，甚至可以说在较低的司法公信力的背景下，尚无暇顾及ADR。但就一些法院的尝试及法院急于分流案件的背景，我国的法院并没有非常排斥ADR。在这一点上，我国的法院并未像德法等国的法官那样，视透过裁判解决纠纷至为神圣；亦不似对抗制模式下的消极英美国家的法官。坦率地说，我国的法官尚未建立起崇高的职业神圣感，亦未整体上会认为司法裁判之至高无上的地位。

更深层次来说，ADR运动之所以能够首先在美国发端并快速扩展到世界其他国家，这还是与其对抗式、当事人主义模式的司法有关，而这里主要针对的是这一司法模式的缺点。[8]基于此，其社会自由主义、个体主义的意识形态，在学者、其他民间团体，而后律师群体等的推动下，而行“替代”之姿态。可见，这是一种基于司法整体表现不足而引发的变革和运动。及至第二波浪潮批评这些“替代”性纠纷解决产品有可能不能达到预想的效果，甚至比司法裁判的效果还差时，又需要重新检视司法的作用以及司法同这些ADR产品的关系，进而在一种整体的纠纷解决体系下来全面考虑问题。当然，这只是一种非常粗糙的模型式描述，但也可以用来反观我国的多元化纠纷解决机制的建构问题——从一开始就是法院为了回应政党、政府关于社会管理、纠纷化解、矛盾处理的社会政治要求，以及法院为减轻自己的案件负担而发起的。换言之，社会参与度并不是很高，社会自身并没有强烈的要将纠纷解决在法院之外的冲动。即便是有法院之外的机构参与，也基本是政府机构或者一些实质上同样有政府背景的社会团体(妇联等)的参与。总之，这就像计划经济一样，产品的生产是计划的结果，对市场的考察并不是很细密。*悲观一点说……“计划经济有一个无法避免的特点，那就是‘效仿性’。制定计划的人必定要效仿现实中存在的某种生产模式。他们不可能创新，因为没人能计划未来的、不存在的东西。”参见李子暘：《中国国产录像机》，载铅笔经济研究社http://www.impencil.org/portal.php?mod=view&aid=2391，最后访问时间2015年8月6日。

有学者早就指出：“欧美发达国家中开展‘ADR’运动的一个背景就是诉讼审判制度在其历史文化传统中一直作为自律的、甚至是相对封闭的程序空间，进入其中的纠纷受到的是高度专业性、技术性的处理。到了一定的社会历史阶段，为缓解这种封闭性和高度技术性等带来的僵直及耗时费力等成本效率方面的问题缺陷，各种非诉讼的纠纷解决机制才作为替代或补充审判制度的方法而得到了高度的重视强调。因此，在这些国家即使出现诉讼审判与非诉讼的纠纷解决之间交织融和的某些现象，其背景仍是诉讼审判依然保持其自成一体的、相对封闭的基本特征。而我国的诉讼审判制度由于没有这样的历史渊源及文化传统，与其他纠纷解决方式之间无节制的融通无碍甚至构成了某种潜在的却也是不言而喻的价值指向。这个特点决定了在观察我国非诉讼纠纷解决机制替代诉讼审判的作用或二者相互交织影响的现象时，如何进一步加强诉讼审判自身的制度建设始终应当是我们关注的焦点问题之一。”[9]

另外，就目前的研究现状而言，我们似乎更多地关注的是ADR制度在美国、英国等国家的成功与典范的一面，而忽视了ADR在这些国家的发展现状以及这些国家对ADR未来的评估。事实上，即便是在美国，一些研究ADR的主流学者，也认为ADR的发展到了一个瓶颈、到了一个十字路口。意识到这一点之所以重要，是因为尽管中国同这些国家在政治架构、司法制度上有很大差别，但随着经济全球化的加深，世界社会趋同的地方越来越多，各国所面临的社会问题和纠纷也会越来越有相似性，这就说明在美国遇到的问题也会在中国遇到，只不过时间和程度的问题。是故，如果我们能够尽早认识到一制度的可能病灶及其发生机理，就能提前评估与预测其在我国的发展动向。

回应、批判的研究如，刘思达、吴洪淇：“法律边疆地区的纠纷解决与职业系统”载《社会学研究》2010年第1期；程金华、吴晓刚：“社会阶层与民事纠纷的解决——转型时期中国的社会分化与法治发展”，载《社会学研究》 2010年第2期；郭星华，曲麒翰，“纠纷金字塔的漏斗化——暴力犯罪问题的一个法社会学分析框架”，载《广西民族大学学报》2011年第4期。

三、部分抑或整体？

(一)从“纠纷金字塔”到“纠纷宝塔”再到“纠纷树”

1980年，Richard E. Miller和Austin Sarat在《法律和社会评论》上发表了一篇“怨愤、请求与纠纷：对抗式文化评估”的论文。在这篇论文里，他们提出一种称为“纠纷金字塔”(dispute pyramid)的纠纷思考模型。[10]遂这一理论取得了经典阐释地位。之后麦宜生(Ethan Michelson)结合他在中国6个省收集到的数据对这一模型进行了修正，并提出了新的阐释模型——“纠纷宝塔”(dispute pagoda)[11]。2014年，Catherine R. Albiston，Lauren B. Edelman及Joy Milligan等几位学者在《法律与社会科学年度评论》上撰文对“纠纷金字塔”理论作了批评。他们认为这一理论是有根本缺陷的，进而提出了“纠纷之树与法律的森林”这一全新的理论。[12]

针对“纠纷金字塔”和“纠纷宝塔”国内已经有一些介绍，也有一定的回应。*介绍、评价的文献比如，陆益龙：“纠纷解决的法社会学研究：问题与范式”，载《湖南社会科学》2009年第1期；陆益龙、杨敏：“关系网络对乡村纠纷过程的影响——基于CGSS的法社会学研究”，载《学海》2010年第3期；储卉娟：“怨恨的跃迁——基层暴力与纠纷解决过程的法社会学分析”，载《黑龙江社会科学》2012年第4期。简略地说，“纠纷金字塔”理论范式包括三个基本假设：第一，按照双方解决还是引入第三方、非正式权威介入还是正式权威介入，纠纷解决机制被分为不同层次，且同时存在。也就是说，多种纠纷机制分层级的同时存在，构成了纠纷解决机制体系最基本的前提。第二，人们在生活中产生的大部分怨愤，都会在较低层次得到解决，只有少数冤情会上升到司法程序层面, 即金字塔顶。第三，纠纷金字塔的结构取决于各个层次纠纷解决情况，低层次纠纷解决比例的减少，相应地会使高层次纠纷解决比例上升；上升到司法程序层面的纠纷则越多，说明低层次的纠纷解决渠道较少为人们所选择。换句话说，如果让更多的人选择基层的纠纷解决方式，那么就会大大降低正式法律意义上的纠纷。[13]

麦宜生发现纠纷金字塔的范式并不能很准确地概括中国农民的纠纷及其解决情况，因为在不同类型的纠纷和不同方式的纠纷解决之间，并不存在此消彼长的相互关系。纠纷宝塔各个层次之间的关系是相对封闭的，各个层次的纠纷及纠纷解决比例的增长或下降，并不一定会导致其他层次，尤其是塔顶结构的变化。申言之，

与经典的纠纷金字塔模型相比，我们看到事实更接近佛塔而不是金字塔。宝塔的层与层之间是相互排斥的，因此(越往上)并不必然地明显变小。纠纷宝塔对怨愤发展到其终点的路径不作任何假设，这恰与纠纷金字塔模型形成对比。亦即，纠纷宝塔不假设通向法院的路是固定的、明确有目的的。

就笔者的理解，麦宜生意义上的纠纷宝塔结构是想说明：在中国的语境下，当事人之间发生的纠纷是否最终能进入到司法程序这不仅不是必然的；最主要的是，这条通往诉讼路途可能随时因为种种原因而堵塞或者中断，它充满了不确定性，甚至是随机性。当然也有学者批评麦宜生的观点，理论总是在不断调整与创新中。以下“纠纷之树与法律之林”的观点正好可以填补麦宜生理论留下的空隙。在笔者看来，麦宜生的观点的主要缺憾在于它看到了中国社会下纠纷解决的特点，但是还缺少一种更为宏观的理论将此整合起来。

Albiston， Edelman，Milligan等人新提出的“纠纷树”(dispute tree)(如图，借用了John Benko的作品“生命之树(Tree of life)”)是要回答纠纷金字塔所不能回答的疑问。Albiston等指出，首先，纠纷金字塔是对广阔社会进程中法院所裁判纠纷的一种不恰当表述；其次，认为纠纷的进展是唯一的、单线的，这会遮蔽其他的——同样可以像一次成功的诉讼一样让当事人满意的纠纷解决途径。

“纠纷树”不是逐渐向顶点变小、收窄，而是从中央树干生出很多的树枝。这其中的一些主枝代表的是法律制度下的传统方法，这些主枝上的侧枝表示解决和私序、断枝则是那些有名称的(named)及尚未告诉的(claimed)伤害、无果的树梢指的是尽管尽了力却没有结果不得不放弃的冤情(grievances)。另一些主枝是解决潜在法律争议的准法律性替代性纠纷解决程序，这比如组织机构内部的申诉(grievance)程序、社区调解及纠纷解决机制、正式的ADR。这些准法律程序的展开也需要像法院裁判之前的正式程序。还有一些主枝代表的是解决正式法律争议的法外方法。比如非正式的法律动员(legal mobilization)*“法律动员”指的是，“那些遭遇不幸的行动者借助于司法手段，以特定的法律为依据，控告伤害其权利与利益的对象。”参见谢岳：“从‘司法动员’到‘街头抗议’——农民工集体行动失败的政治因素及其后果”，载《开放时代》2010年第9期。、集体行动、自助，甚至自省和祈祷。

用“树”的比喻来替代“金字塔”的形象，一方面是树更能代表选择的多样性；另一方面它也反映了当下的及演变着的纠纷的本质。这些枝桠可能开花、可能结果，或者开花结果，或者枯萎死亡。花朵是正义的象征符号，比如公共陈述的机会、认识到伤害和责任及类似的情形。与之相比，果实代表的是实质性的救济。比如工作得以恢复、伤害得到经济赔偿等。

在中国的社会背景下，“纠纷树”的理论模型更有说服力。这倒不是说我要反对司法和法治，而是要看到过于固执于纠纷的法律解决这是不现实的，也是与真实的社会情形不相符的。因为，在一定的空间下，法律之展开会有一定之差异；相应地，不同的社会空间所对应之社会规范不尽一致。从这一点出发，我们是可以去反思我们新一轮司法改革的一些比较极端的做法的。比如，立案登记制。立案登记制初衷是为了解决立案难，但在不在解决立案难那些根本上的原因，而只是形式上的推出这样一种极端的措施，效果又会如何呢？在这半年之内，笔者不止一次听到法官在抱怨案件太多了，立案太随意了……

四、诉讼抑或诉讼外？

结合当前社会形势，当事人遇到纠纷后，也不一定是选择诉讼或者某一具体的诉讼外的纠纷解决方法。*此处的“诉讼外纠纷解决方法”泛指一切除诉讼以外的纠纷解决方式。亦即并不限于协商、和解、调解、仲裁等方法。事实上，当事人对于选择何种纠纷解决方式往往在最开始的时候并不是很清楚，亦即是随着事件的展开而逐渐选择的一个过程。而且，在目前社会条件下，当事人对于纠纷之解决在多数情况下，在私力救济之外，多倾向于透过诉讼的途径。[14]这一方面可以透过各类除诉讼之外的纠纷解决机构处理纠纷的能力看出来；另一方面也是由于我国社会并没有培养出或者建构起能够被当事人信任和方便的利用的除法院以外的纠纷解决机构、组织。此其一。*另见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第38页。徐昕教授在其研究中指出，“人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。”其二，棚濑孝雄很早就提醒过，“审判外纠纷处理机关所进行的纠纷解决在某种程度上总受到法律规范的规制，结果是审判机关的存在和其具体的纠纷解决方式始终影响着审判外处理机关功能的发挥。另一方面，就审判本身来说，其受理的很多纠纷都经过其他机关处理这一点，也会在审判的具体程序上引起一些复杂的变化”。[15]78-79

棚濑孝雄还指出：“今后的动向也是继续在各种纠纷发生的领域设立新的审判外纠纷解决机关，或者充实现有的这种机关”。[15]77这比如一些新兴的纠纷解决机制，如淘宝争议处理机制[16]、河南省证券期货业社会法庭、北京和谐继承服务中心、[17]深圳证券期货业纠纷调解中心[18]等。但还是要注意到这些新兴组织和机构在解决纠纷上的实效，不过还是值得期待的，足见在社会的发展过程中，总会伴随具体的发展而不断出现新的事物。实际上，中国民间社会一直不乏纠纷解决的各种创新方式。只是这些或新或旧的各样方法能否存活，又能存在多久。要知道，我国是一个典型的巨型、全能政府性社会。换言之，国家有着极强、极大的社会统摄触角。无怪乎有学者呼吁“规范纠纷解决方式”，“随着市场化、多元化和民主化的发展，随着个体主体性的日益成长，那种抛却规范、大包大揽的纠纷抹平方式，既不可能获得当事人的待见，也不可能获得社会其他公民的待见，其结果只能是出力不讨好、见工不见活”。[19]也就不难理解，“典型的西方式纠纷解决体系的主要组成部分无论是诉讼、仲裁抑或调解，都植根于一个发展成熟的市民社会”。[20]译者序

中国社会的纠纷观念及其对纠纷解决的态度又是怎样的？[21]透过社会，甚至是武侠小说对各样纠纷、矛盾、冲突及其解决的描述，我们能够发现什么？“仇怨”这两个字为什么会连在一起？至于法意识，社会观念层面，不少的观点在讨论我国的调解文化及纠纷解决机理时，多会强调所谓之“和为贵”的思想。其实，在现今社会下，是否还是如此，不尽然。笔者倒是认为，掺杂着当事人权利、法律意识的增强，伴随着前述的“仇怨”思想，更使得当下的任一纠纷都变得很难透过诸如协商、调解等强调“合意”思维的方式得以解决。换言之，当事人不仅期待的是非黑即明式的法院裁断，而且还期望的是纠纷的心满意足的解决，这一点我在本文第一个问题中已有一定陈述。

在这个意义上，笔者是赞同多元化的纠纷解决这样的提法的，它让当事人有了选择。而对于ADR本身在中国的发展，笔者认为社会发展到一定阶段，必然会要求相应的适合一定纠纷的解决机制，这很明显地显现在前述如淘宝争议处理机制等方面。总之，我并不认为，我国的ADR的发展会因为法院自身案件数量的暴增、急于分流案件而强调、建构该制度，该制度就一定会推开。因为如果当事人并不选择法院所推动的这些ADR产品，这一制度再好也不能发挥作用。比如近年来最高院力推、各地方法院大力实施的诉调对接制度，可以说目前仍处在制度探索阶段，换言之，其并没有取得显著的成果。就媒体的报道，多停留在某法院如何作为，以促使该制度能够开展。就对接成功的案件而言，仍然是个案，甚至直到今天还停留在调解成功首案的起步阶段。*据统计，2014年全国81万个人民调解组织、近400万名人民调解员，排查各类矛盾纠纷293.7万余件,化解纠纷933万件，人民调解达成协议后司法确认16.2万件。从中我们可以看出，当事人申请司法确认的的不及0.2%。2013年，“全国广大人民调解组织共排查各类矛盾纠纷287.7万余件，化解纠纷943.9万件……经人民调解达成调解协议的有892.5万余件,达成协议后起诉的5799件,仅占达成调解协议案件总数的0.06%。”参见李娜：《去年全国人民调解组织化解纠纷933万件 人民调解达成协议后司法确认16.2万件》，载《法制日报》2015年3月6日第8版；周斌：《去年人民调解组织化解纠纷943.9万件》，载《法制日报》2014年2月28日第1版。而且，这些案件也基本是法院的诉调对接中心成功调解，而非其他机构调解成功申请法院确认的。*作为一起典型报道的个案，海南海口市龙华区法院交通法庭，2014年1月至10月共受理交通事故纠纷案件4393件，审结4158件，其中调解3841件，撤诉46件。这些案件中，“交警部门、龙华区人民调解委员会交通事故调解中心主持调解达成的调解协议，法庭已依法裁定确认325件”。参见邢东伟、沈玉华、崔善红：《海口龙华法院交通法庭十个月调解三千余件交通纠纷 专门法庭“诉调对接”缓解矛盾压力》，载《法制日报》2014年11月12日。另据《厦门市中级人民法院工作报告》(2015年2月5日)，2014年厦门市两级法院诉调对接中心(成立于2013年5月)成功调解案件 8211件，占民商事案件结案数的18.05%。至2015年5月，全市两级法院诉调对接中心成立两年来共调解案件24669件。参见厦门法院网http://www.xmcourt.gov.cn/xwzx/mtkfy/201505/t20150522_24544.htm，最后访问时间2015年8月5日。也值得注意的是，诉调对接，是法院内部的调解与诉讼之间的对接，还是法院之外机构的调解同法院诉讼之间的对接。*就目前的发展来看，似乎是前者。不过，或许借助于这一逐渐建构、完善起来的制度，有可能厘清法院之司法调解与裁判之间的关系，实现二者的某种分立。某种意义上，这也是我国法院附设ADR制度发展的一种尝试，当然也要注意我国司法实践上的教训。有学者在检讨我国法院附设ADR制度时，就指出了上世纪90年代“经济纠纷调解中心”被撤销的事实。参见参见张榕：《我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构——以民事诉讼法的修改为视角》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2006年第2期；韩宝：《美国“多门法院”研究初步：兼论多元纠纷解决机制下法院的角色》，载董开军、张卫平、俞灵雨主编：《民事诉讼法修改重要问题研究:中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集(2011年卷)》，厦门大学出版社2011年版。笔者认为，在我国当前司法公信力不高的情况下，面对巨大的案件增长压力，法院的化解思路如果是倾向于认为当事人不应该对法院期望太高、当事人也不能视法院的裁判为“万能药”，[22]进而透过调解等方法来回应诉至法院的案件，这可能会陷入另一个死结。*2015年10月，最高人民法院印发《关于进一步加强执法办案工作的紧急通知》。亦即，这不仅无法提升司法的公信力，而且是对调解本身的一种矮化。因为，一如前述，当事人之所以选择诉讼之外的纠纷解决方法，是因为这些方法至少能取得不比诉讼太差的效果；又，当事人如果不将国家的司法裁判作为其纠纷解决的终极期待，还能期待什么？其次，调解等的运用并不是作为诉讼的一种补充或者进退的一个筹码，它应该是同诉讼一样的，只有这样当事人才能感知到调解的有效和公正，否则当事人会认为这是迟早还要回到诉讼的一套可有可无的过场，因为他感觉不到调解的独立意义。

五、制度研究？过程研究？

一如有学者所指出的那样，尽管我国的多元化纠纷解决机制从十多年前已进入理性建构时期，但目前还是存在一些问题。*参见范愉：《我国多元化纠纷解决机制的现状及未来》，载《人民法院报》2015年4月14日第2版。最高人民法院2004 年“二五改革纲要”首次提出多元化纠纷解决机制改革。2014年4月9日，全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会在四川眉山召开。4月10日，《人民法院报》刊出专稿“全国法院多元化纠纷解决机制改革典型及启示”，其中列举了四川眉山中院、湖南省长沙岳麓区法院、浙江省杭州西湖区法院、广西田林县法院、北京市西城区法院、山东省潍坊中院等六家法院的典型经验。然而问题是，一如有学者在对我国地方各级法院的能动司法实践进行研究时所指出的那样：“地方各级人民法院的能动司法实践及司法创新主要体现为法院全面介入社会管理、以行政化的方式将调解推向极致、不侧重个案审理而主要通过建构规则和制度提升影响力等……就宏观而言，于法院改革总目标的实现助益不大；就微观而言，似无可复制性和可持续性，示范效应亦有限”“各级法院历时二十多年的数不胜数的司法创新中，尽管法院倾注了无限的热情并耗费了极大的人力及物力，基本上只达到了法院自信宣传的效果，无论在改善法院政治地位方面，或是提升司法公信力方面，均收效甚微。”[1]149-150

一如前述，ADR产品的成败，还得视其在实践中的具体表现。试以我国的仲裁制度为例作一考察。一般观点都会将仲裁视为ADR的一种。据报道，“2013年，全国225家仲裁委员会共受理案件104257件，年受案量首次突破10万件。与仲裁法实施之初相比，是1995年受案1048件的近100倍”“(其中)，超过全国平均受案数463件的有56家仲裁委员会，占全国仲裁机构总数的25%，共受理案件79319件，占全国仲裁案件的76%；低于平均受案数的有169家仲裁委员会，占全国仲裁机构总数的75%，共受理案件24938件，占全国仲裁案件的24%。”[23]2014年，全国235 家仲裁委员会共受理案件113660件。*参见张维：《去年全国仲裁受案量超11 万件》，载《法制日报》2015年6月13日第6版。如果再对比有多少比例的仲裁裁决进入强制执行程序，以及申请撤销仲裁裁决就会更加明了。而同时期全国3000余家法院分别审结一审民商事案件751、800多万件。*最高人民法院工作报告(2014、2015年)。仲裁案件数超过10万件，走过了20多年的时间；而20年前(1995)，全国各级法院受理的一审民事、经济类案件已接近400万件。*中国法律年鉴。这一组数据再清楚不过地展示了当下我国纠纷解决的整体态势，也可以预测到的是在未来一段时间内，我国的纠纷解决样态。

从另一个层面来看，要回答我国纠纷解决方法上所面临的问题，有必要转换研究的思路，或者是用另一种范式——法社会学的方法来考察纠纷、纠纷解决，是不是会有新的发现。这也可以实现一定程度上民事诉讼与法社会学间的联合、交汇。仲裁案件相对数量的不大，固然有多方面的原因，比如制度建构上问题。但辩证地看，制度建构事实上是没有一个完美的终点的。易言之，我们更应考察一个一个的具体个案，以来反思回应具体的制度建构。亦即，从制度研究转向过程研究。

参 考 文 献：

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[6]王亚新．新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用[J]．当代法学，2013，(6)．

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责任编辑：马睿

On the Mechanism of Civil Action, Dispute Resolution and Alternative Dispute Resolution

Han Bao

(Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou 730070, China)

Abstract：In order to improve the plural disputes resolution mechanism, we need to examine the relationship among civil action, dispute resolution and alternative dispute resolution. We need to reflect on the purpose of civil action as a way of resolving disputes, discuss the background of alternative dispute resolution mechanism in China as well as in other countries, compare traditional Chinese society and modern Chinese society, inquire and summarize the theories concerning dispute resolution and the effect of dispute and alternative dispute resolution mode on the concepts of Chinese society and adjust the research methods of dispute resolution theories.

Key words：plural dispute resolution mechanism; purpose of civil action; ADR

收稿日期：2015-12-01 基金项目：2013年度国家社科基金西部项目《变迁社会中的西北基层人民法院研究》(13XFX002)

作者简介：韩宝(1982- )，男，甘肃庆阳人，法学博士，甘肃政法学院民商经济法学院副教授，从事民事诉讼法、社会-法律研究。

中图分类号：DF7

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)01-0112-11