论私法上的惩罚——兼论惩罚性赔偿制度纳入我国未来民法典的正当性

孙政伟

(吉林大学 法学院，长春 130012)



论私法上的惩罚
——兼论惩罚性赔偿制度纳入我国未来民法典的正当性

孙政伟

(吉林大学 法学院，长春 130012)

关于是否应当将惩罚性赔偿制度纳入我国未来民法典的问题存在颇大争议，原因在于惩罚性赔偿制度的属性与补偿原则和得利禁止原则相冲突。本文从论证补偿原则和得利禁止原则起源的角度,认为这两项原则在私法范围内的适用应当受到一定限制，从而破解了关于这一问题的争议所陷入的困境，并提出应当打破公法对于惩罚的垄断，在私法的范围内预留惩罚的存在空间，通过提高私法惩罚的额度来丰富私法的责任形式，从而控制损害的发生。惩罚性赔偿制度纳入到我国未来民法典当中不但正当而且具有重大意义。

惩罚；惩罚性赔偿；私法惩罚；民法典

一、 私法不惩罚：以我国惩罚性赔偿制度研究为例

(一) 惩罚性赔偿的属性与其在我国未来民法典当中的地位之争

惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages),是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。*Note, /Exemplary Damages in t he Law o f Tor ts0, 70 H ar v .L .Rev . 517, 517 ( 1957) ,and Huckle v.Money, 95 Eng . Rep. 768(K.B.1763).转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。虽说在德国至今都还没进行过一场关于惩罚性损害赔偿的系统辩论[1]124，但在我国伴随着第四次民法典立法的讨论，这场争论以另外一种形式已进行了多年。

惩罚性赔偿制度的研究缘起于我国上个世纪90年代初期，一直贯穿至今，是最富争议性的民法问题之一。惩罚性赔偿制度的引进缘起于当时假货盛行的社会现实，对其研究也最早出现在消费者保护领域。这些文献大多是介绍性质的。从这些文献的内容可以看出，当时面对假货盛行的现实，学者在看到来自英美法系的惩罚性赔偿制度后兴奋异常，极力主张将其引入我国。这种兴奋不仅仅体现了当时中国社会消费者阶层最原始的人类报复的本能冲动，更体现了我国当时极其不成熟的对策法学的研究范式。*我国早期的这类文献可参见P.R.甘地、乔棣、孔祥俊：《英国侵权法中的惩罚性损害赔偿》，载《环球法律评论》1991年第6期；河山：《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》，载《法律适用》1993年第8期；刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，载《现代法学》1996年第5期。这个时代，学界并没有对惩罚性赔偿的法律属性和其在我国法制体系内处于何种位置的问题产生疑问。

进入二十一世纪的研究开始围绕着惩罚性赔偿的补偿、惩罚、呵阻、威慑及遏制功能等问题展开。*代表性的文章请参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期；王立峰：《惩罚性赔偿的道德基础》，载《山东审判》2003第1期；朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期；谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，载《学术研究》2004年第6期；张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期；叶卫平：《惩罚性赔偿的制度思考》，载《上海财经大学学报》2009年第5期。在一番存废的争议理由的比较分析后，文章所得出的结论基本也都是肯定性的。这些研究成果几乎一致地论及了惩罚性赔偿制度的生命力和远大的发展前景，认为“惩罚性赔偿有利于全面实现侵权责任法的功能、符合社会正义观的变革要求、有利于民事责任制度的协调。”[2]

但伴随着我国法学研究的逐步成熟，研究的范式逐渐脱离了对制度介绍、概念、特征等现象的表面描述，进而深入到对制度属性的关注。自由罗马法学家乌尔比安提出，为《法学汇纂》所采纳以来，公私法的划分就是大陆法系理论框架的立论基础，也是不同于英美法系的一大特征。大陆法系的诸多理论都是在公私法二分的结构下展开的。德国法学家卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》当中一开始便开宗明义地讲到：“民法是私法的一部分。”[3]这种理论深刻地影响了我国的民法研究。尽管发展到现代法学，关于公私法二分的学说受到不断的挑战*公私法的划分标准一直存在争议，所谓公私法互相渗透的现象也使得很多学者产生了怀疑，并据此认为“公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难以成立”。参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第54页。，但补偿原则和得利禁止原则依然是民法的基础性原则之一。因此，绝大部分对惩罚性赔偿制度的质疑声都来自于对其属性与功能的考察，并认为惩罚性赔偿带有明显的公法属性或公私法混合特性，并不符合民事责任的特征，从而认为其实际上是经济法责任*这类观点可参见寿厉冰、陈乃新：《略论惩罚性损害赔偿的经济法属性》，载《法商研究》2002年第6期；金福海：《论惩罚性赔偿责任的性质》，载《法学论坛》2004年第3期；孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国〈侵权责任法〉第47条》，载《政治与法律》2010年第7期。、行政法责任或是一种准刑事罚*持该观点的代表性学者为陈聪富教授，具体请参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第247页。。

自2010年通过的《侵权责任法》于第47条产品安全侵权责任下规定了惩罚性赔偿制度，基于上述理由反对将惩罚性赔偿写进侵权法的呼声更加强烈，学界关于是否应当将惩罚性赔偿制度写进我国正在起草的民法典一事最终分成了两派，且分歧巨大。一派学者认为可以在个别侵权类型中有限度地引入惩罚性赔偿制度*参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期。，只需要从适用类型、程序、赔偿范围等方面对惩罚性赔偿制度进行限制*参见郭明瑞、张平华：《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。即可。梁慧星教授*由中国社会科学院梁慧星先生主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。”参见张新宝：《中国民法典·侵权行为法编建议稿草案理由概说》，http:// www.civillaw.com.cn。和王利明教授*由中国人民大学王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”参见王利明：《中国民法典·侵权行为法编建议稿草案》，http:// www.civillaw.com.cn。在他们分别主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中都对惩罚性赔偿制度进行了规定。在起草相关条文时,课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，而仅仅是对规定惩罚性赔偿的倍数有不同认识。*参见张新宝：《中国民法典·侵权行为法编建议稿草案理由概说》，http:// www. civillaw. com. cn。显然这一派学者忽略了对惩罚性赔偿制度法律属性问题的深入探讨。而另一派学而者则认为由于与民法所秉持的补偿原则和得利禁止原则不符，应该将惩罚性赔偿制度规定在民法典以外*参见金福海：《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。，而不是直接写进我国未来民法典*参见尹志强：《我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度》，载《法学杂志》2006年第3期。。

(二) 关于惩罚性赔偿制度的争论所陷入到的困境

尽管学界流行的精神损害赔偿与惩罚性赔偿功能等同论、损害赔偿不足论、和私人执法报酬论等学说理论可以解释惩罚性赔偿并非不能与大陆法系的理论相契合,[4]但在效果上终究有其限度。这些理论始终都摆脱不了对惩罚性赔偿制度本质属性的怀疑，也因此导致争论最终陷入困境。

首先，经济法责任的论点可以看做是一种调和上的努力。由于无法突破惩罚的特性所带来的与民事补偿原则和得利禁止原则的冲突，经济法责任论点的学者试图以经济法责任为工具，通过扩张解释补偿功能，认为惩罚性赔偿是以私法上的手段填补公法上的损害的有效手段。秉持着这种观点，学者在民法典外距离民法典最近的位置上给惩罚性赔偿制度找到了一个位置，将其最大限度地靠向私法。然而这种理论将大大限制惩罚性赔偿制度适用的范围，因为并不是每一种需要引入惩罚性赔偿制度的责任类型都能够以经济法的框架进行解释。

其次，尽管这场争论表现出的我国民法理论界对大陆法系公私法严格划分的坚持*在我国，尤其是当前推进法制改革的当口，坚持区分公法和私法的意义重大，而不仅仅是一种技术上的处理。因为“长期以来，我国一直否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律仅具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认了公私法的分类，过分强调了国家利益和国家干预，漠视了私人利益和私人自主调整，此种观念显然是背离我国社会主义市场经济的实践的，也不利于社会主义民主政治的完善。”参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第55-59页。和对惩罚性赔偿属性问题的理论自省让人欣喜，但将惩罚性赔偿制度强行纳入民法乃至民法典的范围终将导致其公法或公私法混合的属性与补偿原则和得利禁止原则相冲突。传统上，由于对不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额这一观点的坚持，使得私法上的惩罚是不可接受的。*该观点在大陆法系颇为流行，可参见(德)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第745页。对于民法来说，“惩罚性”的名称和特征让其看起来就像漂在水上的浮油，根本无法溶解消散在其精心构筑起来的体系当中。尽管惩罚性赔偿制度的优势是明显的，其对受害人的补偿和激励保护功能，彰显了法律在维护社会秩序、公平和保障平等、效率等价值方面的作用，但应将其安放在什么位置却始终没有定论。对惩罚性赔偿属性问题的争议必然将继续围绕如何对其进行解释和重构以满足补偿原则和得利禁止原则的要求而展开。近来有学者提出了惩罚性赔偿制度的中国研究模式，将我国的惩罚性赔偿制度其归纳为一种区别于英美法系与大陆法系的，以奖励消费者诉讼为主而以惩罚、遏制功能为辅的独特的多倍赔偿制度。[5]然而可以预见，只要坚持私法不能提供惩罚的观点，这种努力始终都将是徒劳。*当然，还是有学者摆脱了这种困境，其证成了惩罚性赔偿并不具有惩罚性而是具有补偿性，填补损害才是惩罚性赔偿的本源，“或者准确地说惩罚性赔偿制度就是为了填补侵权法一般损害赔偿责任无法救济的损害而产生的”。产生误会的根源在于“其迷惑性的名称——‘惩罚性’赔偿”。“尽管具有‘惩罚性’的修饰词，这一概念的基础和本源依然是‘赔偿’”，而其填补的对象是一种社会性的损害。而这种“社会性损害填补使惩罚性赔偿的损害填补功能摆脱了机械、被动地补充现行侵权法体系漏洞的附随性地位，也深刻地拓展了损害填补的广度和深度，最重要的是，惩罚性赔偿终于开始在一般侵权之诉的体系之外，寻找到了自己专属的调整领域”。参见马新彦、邓冰宁：《论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第3期。但本文认为这种理论却会带来汉语语词使用上的陌生感和逻辑上的不顺畅。将填补损害的赔偿定义为惩罚性的，将非惩罚性质的赔偿唤作是一种“惩罚”，这无疑会导致整个私法体系概念上的混乱和逻辑的不顺畅。因为无论是立法还是法学研究，我们早已习惯了将惩罚性赔偿理解为是一种超量报复的手段。也许，对该社会性损害的填补制度需要另外一种名称，而不是借用惩罚性赔偿的称谓。关于惩罚性赔偿与民法乃至民法典之间的关系的讨论也将因此陷入到一种困境中去。因此，直接漠视惩罚性赔偿制度的法律属性问题，直接强行推进将其规定在民法典当中的做法并非没有道理。仅仅围绕惩罚性赔偿的功能、特征及适用上的限制条件等进行商榷，而不见有对其属性问题的深刻讨论的文献难免不是有意为之。

为摆脱这种困境，对于传统上私法为什么拒绝惩罚的讨论就实属必要。换句话说，当民法乃至私法的诸原则与惩罚性赔偿产生冲突的时候，思考的对象除了惩罚性赔偿的属性，还应当包括这些原则。具体而言，就是补偿原则和得利禁止原则。

二、 传统上私法何以拒绝惩罚：论补偿原则和得利禁止原则的起源

大多数欧陆国家的立法和相关学术研究都认为民事责任不具有惩罚功能，过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值大的赔偿是正当的。在《德国民法典》和《法国民法典》中的具有惩罚性的规范只在侵权行为法之外适用，并且仅仅适用于“廉耻原因所生的诉权”。《西班牙刑法典》第34条和新《西班牙刑法典》第34条第3款明确声明，如果一项赔偿义务源于民事法律规定而非刑事法律规定则该义务不属于惩罚。在西班牙以及(欧洲大陆)其他任何地方，惩罚性赔偿(punitive damages)被认为是普通法所特有之制。在奥地利，惩罚性赔偿甚至没有引起学术上的讨论。[6]743在意大利，于新闻媒体被判决对名誉毁损之赔偿以及有关更正(不实报道)的独立请求承担责任之情形，后一基于严重名誉毁损的请求也只是在近来才被认可可以在民事法庭提出：在20世纪60年代，这被认为是一种“提高刑事诉讼效率”的制裁措施，而且只能由刑事法庭作出这样的判决。[6]743这些国家坚持不可在民事责任范围内规定惩罚性赔偿制度的理由无非以下四点：第一，担忧惩罚性赔偿数额的不可控制和不确定性*英国民法学家彼得·伯克斯(Peter Birks)语，引自(德)格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版第136页。；第二，刑罚是刑法的事情，私法涉及的仅仅是补偿功能；第三，刑罚需要得到刑事诉讼法中关于刑事诉讼程序的保障，而在私法中施加刑罚是违背法治国家原则的；第四，罚款不得流入受害者的口袋，而应当收归国家所有。惩罚性损害赔偿的实施导致受害人无故获得暴利。*关于该观点的具体阐述请参见(德)格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版，第124-125页。对于补偿原则和得利禁止原则的坚持表明了公法，或者说是公共产品提供者对于私法行使惩罚的不信任，从而对其实行了垄断。有必要对该垄断是如何发生的，也就是补偿原则和得利禁止原则的起源加以探讨。

首先，需要明确惩罚在初民社会当中所扮演的角色。在人类社会的初期，法律并不存在，更没有公共组织提供公共产品维护社会秩序。然而，人类并没有因此而陷入到无休止的纠纷当中。因为如果是那样的话，人类应该不会有机会进化到他们发明法律的那一天。虽然自亚里士多德以来，情感(尤其是激情)就一直被视为理性的对立面，[7]53但正如罗伯特·弗兰克在《理智下的冲动》一书中所强调的，表面看起来与理性对立的情感常常代表一种更深刻的理性。*详细的论述请参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，2005年山东大学博士论文，第52-56页。因此，基于激情控制下的追求生物快感式的本能冲动，人类通过惩罚加害人从而控制损害的发生。惩罚是能够在当时对加害人产生足够震慑作用的最有效的手段。惩罚从一开始就是人类得以进化和繁衍的重要工具，并一直掌握在私人手中，从而产生了一套早于法律就存在的规则和秩序。由此可见，惩罚并不必然代表野蛮，加害人向受害人支付“赎罪金”以代替同态复仇制度被认为是“人类从追求生物的快感到寻找精神抚慰的端绪，也是人类从蒙昧冲动走向文明社会制度建构的开始”[8]的说法也并非历史的全貌。

后来，国家开始产生。按照社会组织理论家们的说教，国家的产生开始于私人的一小块权利的让渡。为了保障某些权利(权力)的正当行使，公共组织这种利维坦式的怪物的存在有其必要性，是一种必要的恶。只有将惩罚的权利(权力)交给公法并由其垄断才能保证其行使的正当性。而留给制度建构的空间仅仅限于发明各种制衡或监管手段，设置各种程序，最大限度地将权利关进笼子。进而，私法的原则只能以此为前提进行建构。然而，无论是霍布斯还是诺齐克，他们的理论更多的是一种社会建构的逻辑而仅仅存在于学术想象上，而非历史真实的演进过程。公法垄断惩罚是历史进化的结果而不是理论建构的成果，并不具备理论上的绝对正当性。吴思先生借助杰弗里·布伦南和詹姆斯·M·布坎南在《规则之理：宪政经济学》中提出的“meta-rules”的概念，在其名著《血酬定律》中提出了“元规则”的概念，即暴力最强者说了算的逻辑。*具体论述请参见吴思：《血酬定律》，语文出版社2009年版，第3-6页。人类社会就是在这种逻辑中逐渐演化而来。具体而言，国家和惩罚的垄断都起始于暴力的竞争，人类文明的历史也并不开始于“对人的原始冲动加以抑制，并逐渐得以制度性或体制化舒展的过程”[8]，而是开始于暴力竞争的结束。早期的侵权法与刑法以合二为一的方式表现为一种混合型的法律体系，对人惩罚的方式包括肉体摧残和“赎罪金”等形式。尽管不是现代意义上的，但古代侵权法延续了初民社会规则体系的惩罚功能。刑法就藏在侵权法的体系内。当暴力竞争一结束，最终胜出的唯一的暴力组织就变成了统治者。统治者很快就会发现，垄断暴力不但有助于稳固其统治地位，同时还能从中获取暴利。而剥夺私人关于惩罚的权利(权力)就是垄断暴力的一部分。但统治者很快又会发现，如果将私人全部权利(权力)都剥夺，即暴力组织不仅仅掌握对人的惩罚权，还握有强迫加害人对被害人进行补偿的权利，那么后者这项权利非但不能带来任何好处，更多的会表现为一种义务，需要支付巨大的执法成本，加重自身的负担。因此，理性的统治者决定将其放弃，留给私人来进行主张。而这么做的成本只有为其配备相应的司法系统而已，同时由于采取不告不理的方式，极大地节约了成本。这样，经过一番比较和利益权衡，惩罚的权利(权力)被垄断了。为了维护这种垄断，还必须要对试图打破这种垄断的行为实行有足够威慑力的惩罚措施。正如任何一个王朝对反抗者的报复皆是严重超量的，所谓严刑峻法便是如此，进而，还要对被统治者之间的博弈手段加以控制。私人之间的超量赔偿被认为得不到法律强制力的保护，除正当防卫、紧急避险等制度外私人不再享有任何惩罚的权利(权力)。事实上，正当防卫制度也同样以不能明显超过限度为对“正当”二字的解释。这么做的好处是避免了私人之间毫无节制的互相反复惩罚的出现，“冤冤相报”的现象被有效遏制。刑法被独立出来并由此开端并发展，剩下在民事责任的范围内就形成了补偿原则和得利禁止原则。“侵权行为制度的功能也就逐渐从强调‘处罚’转向注重‘补偿’，民事损害赔偿制度也从加害责任发展为过错责任，为此确立了以‘填平’为标准的补偿原则。”[8]而任何违背这两项原则的制度都不能纳入到私法的范围内加以讨论，被统治者内部平等的关系也就产生了。这正是现代民法乃至私法所要达到的调整目的。综上，以“赎罪金”的形式代替对肉体的摧残，再从“赎罪金”演变成“赔偿金”，并不仅仅是人类进步的标志，同样也是暴力集团逐步将惩罚进行垄断的开始。私法与公法之间的界限由此产生。

总之，禁止原则并非起源于理论家的建构，而是统治者为了维护对惩罚的垄断所借助的工具。因而，其并不具有绝对的正当性，反而应当受到质疑和反思。

三、 私法惩罚的开启：惩罚性赔偿制度在我国未来民法典中的确立

重新思考并划定补偿原则和得利禁止原则的规制范围和损害赔偿法的建构原则是必要的。回溯立法史，法律随着时代的发展和社会的变动而产生变革的烙印是清晰的，也是应有的历史轨迹和发展方向。除了价值目标、功能和归责原则可以随时代的变迁转向外，损害赔偿体系的建构原则也同样可以被重新填充。当时代的车轮再次向前，发展所带来的新问题再一次拷问着我们固有的法律体系时，为了因应社会的发展，除了努力用既有的理论框架去消解融合新的制度外，该既有的理论框架也应当展现它的可建构性。突破传统上的补偿原则和得利禁止原则，在民法乃至私法的范围内建构惩罚性赔偿制度是具有正当性的。

(一) 私法责任制度中的惩罚性因素

尽管现代法律采取了不同于萨维尼的观点，并没有秉承其曾极力倡导的侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质*参见von Savigny,Das Obligationenerecht als Teil des heutigen rumischen Rechts第2卷(1853)，第295-296页。转引自(德)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第743页。的观点，而是坚持了补偿原则和得利禁止原则，但事实上补偿和预防目的并不像惩罚性损害赔偿的反对者们所臆想的那样，被清楚严格地划分在不同的部门法中，[1]126无论是在合同责任中还是侵权责任中，惩罚性因素都并不少见，尽管一些法学家将其承认的惩罚因素仅仅限定在非合同责任中*参见Zeno-Zenocovich,Giur.it.1985，IV，12，18。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第743页。。首先，平等从来就不是契约追求的目的，契约分配权利义务的依据是立约者之间的实力对比关系，而不是简单的平等原则。至少在理论上，契约以不平等为常态，而以平等为偶然。[7]81合同相对方均是依照自己的谈判能力和谈判意愿来约定合同条款的，这就形成了合同责任中的惩罚。私人可以在合同中预先设定惩罚条款，在对方违约时，惩罚条款就会被激活，比如定金和违约金制度。我国合同法仅仅对超过一定比例的定金和过高的违约金进行限制，法官在裁判过程中并不需要将定金和违约金的数额和实际损失进行严格的比对。也就是说，违约金只要不过分的高于实际损失，合同法都是承认的，甚至在给付定金的合同中，很多时候实际损失并不存在。因此，定金和违约金制度就是最典型的合同责任中的惩罚制度，难谓其没有惩罚的性质。*曾世雄教授认为判断是否具有惩罚性必具有两个性质：“一即非出自意愿，二即加诸不利益。两个特质缺一不可。”因此以“惩罚性之违约金，其存在仍须契约当事人之合意。既有合意在先，应与非出自意愿有别”为由认定合同责任重的惩罚性违约金并不是惩罚性质的。但他同样承认“惩罚性之违约金是否具有惩罚之性质，颇有争议。”参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第8页及页下注释1。因此该问题并无定论。本文认为自愿与否并不能改变惩罚的本质，但事前自愿接受可能会发生的惩罚和事后被迫接受惩罚，于惩罚的超量补偿特性并无影响。因此本文以“超量补偿”为唯一认定是否具有惩罚性的标准。但基于契约自由的原则，合同责任的惩罚性不必由法律强行规定，因此在我国基本合同法和以最高人民法院司法解释为卫星合同法的文本中，惩罚性赔偿制度的强行规定并不多见。其次，在各国侵权法上广泛获得承认的替代责任也是一例。我国《侵权责任法》第32条关于监护人对未成年子女造成他人损害承担责任的规定，第34条关于用人单位对其工作人员因职务造成他人损害承担责任的规定，第35条关于因形成劳务关系而由接受劳务者就提供劳务者因劳务所造成之损害承担责任的规定等都是替代责任的表现形式。学界早有定论，“法律上之主体有因他人之行为而负责者，包括国家就公务员之行为负责，法人就法人负责人之行为负责，法定代理人就未成年子女之行为负责，雇佣人就受雇佣人之行为负责及债务人就使用人或代理人之行为负责等。就他人之行为而负责者，难免寓有惩罚之意。”[9]8最后，早已被现代侵权法视作基本归责原则之一的无过错责任原则也是一例。无过错责任原则在《侵权责任法》多有体现，包括规定产品质量责任的第41条，规定环境污染责任的第65条，规定高度危险责任的第69条等。而学界对无过错责任的惩罚性同样给予肯定的回答，“危险责任下，行为人之行为纵使不违法亦无过失，只要损害已经发生，仍需负责。就合法又无过失之行为所造成之损害而负责，难脱惩罚之色彩。”[9]8由此可以断定，补偿原则和得利禁止原则的实际规制范围是有限的。

(二) 惩罚性赔偿制度纳入民法典的正当性

在私法体系下规定惩罚性赔偿制度具有必要性和正当性。解决和预防纠纷的机制是多种多样的，社会并不完全依赖于法律而产生秩序。在邻里、同事或亲属之间，简单的小额的借款合同关系基本都是仅限于口头的。这种借款关系出现纠纷的概率很小，因为大多数人都会因顾忌自己的名声而按时履约还款。同时，即便出现纠纷，出借人也会采取私人的手段对其进行惩罚，比如通过熟人之间的口口相传降低其再次借款的成功率等。熟人社会之间通过进化自然地形成了各种防止对方违约或侵权的规则和制度。另外，在熟人之间通过共同选举具备一定声望的人进行调停也是被常用的一种解决纠纷的手段，这类似于正式制度中仲裁。而调停的结果被执行的概率并不低，甚至要高于法院判决的执行率。因此，在某些法律保持谦卑和克制的领域，生活并非杂乱无章，人们通过各种私的惩罚手段对社会进行控制，从而形成了一种无需法律的良好秩序。*类似观点的阐述可参见(美)罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；徐昕：《论私力救济》，广西师范大学出版社2015年版。谁破坏了这些非正式制度还会遭到相应的惩罚。*具体的例子可参见吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2011年版，第85-112页。私的规则无时不刻不在通过发明创新努力架空正式制度。而私人之间良好秩序的形成，首先就依赖于这种重复博弈的条件，因为只有这样才能为个体在长期的互动关系中可以发现未来利益的影子[7]25创造条件。然而现实是，在消费品合同、产品质量责任等领域当中，并不缺乏重复博弈的前提条件，却由于一方缺乏惩罚能力，而影响到对于未来利益的发现和重视，博弈的均衡态势被打破了。换句话说，在社会成员之间的互动中，居于优势地位的一方会利用基于这种优势主导博弈过程，其并不必然会仅仅因为重复博弈而克制自己的行为并遵守约定或法律。惩罚的能力往往是合作的前提和信任的基础，[7]34缺乏惩罚能力的一方在博弈过程中的谈判能力严重不足。惩罚性赔偿制度正好可以弥补相对弱势方的博弈能力，平衡双方关系。相对于促进合作的契约法，侵权法是人们为了达到安全、稳定的成活而对社会底线进行固定从而达成的一种防守型的“契约”。与真正契约法不同，侵权法只能通过法律的形式而不能通过事先的合意来达到惩罚的目的。从这个意义上看，惩罚性赔偿制度多见于侵权法域是有道理的，侵权法下的损害赔偿金制度与契约法下的定金和违约金制度并无本质差异。根据汉德公式所提供的见解，可以通过提高加害人被追究的概率和提高赔偿金的数额两种办法来达到提供足够的震慑的目的。在惩罚性赔偿制度出现以前，法律努力改革的方向一直是前者。

当工业时代到来的时候，大规模侵权的多发使得过错责任归责原则不能够保证加害人被追究的概率，从而丧失了一部分对加害人履行注意义务的激励，这使得无过错归责原则或者说严格责任原则得到了快速发展。然而，由归责原则的变革带来的加害人被追究的概率的提高正在面临新的挑战，是损害赔偿体系的社会化使这一切又发生了改变。保险法、社会保障法的发展使得一部分损害赔偿义务被转移，新西兰对于侵权法的修改更是几乎吸引到了全世界侵权法学者的目光。很多时候，尤其是在有大型企业参与的社会活动中，如环境污染、产品责任侵权的情形下，注意义务正在化作一笔额度适当的保费，被计算到企业运营的成本当中，再通过提高产品价格等方式重新分散给社会。“如果损害赔偿责任已经被责任保险所涵盖的话，报复目的就落空了。”[1]128同时，网络的发展所带来的社会关系虚拟化从另一个方面降低了加害人被追究的概率。因此，当再一次提高加害人被追究的概率变得困难的时候，提高赔偿金的数额是一个不错的选择。“古代刑法之所以比现代刑法残酷，不是因为古代人野蛮成性，而是因为不发达的监控手段和侦破技术使古代社会无力保持一种较高的抓获率。”[7]40同样的，并不是每个案件都会如“三鹿奶粉事件”一样引起社会巨大的关注，从而可以绕开司法程序由政府出面对受害者进行直接的补偿。在一个又一个无法借助媒体的炒作成为公共话题的案件背后，是震慑的不够所导致的预防无力。显然，私人之间所拥有的惩罚与报复的手段虽然丰富，但所能达到的残酷程度远远不及公法。从这个意义上来说，只能通过提高赔偿金的数额来进行弥补，这正是惩罚性赔偿的正当性之一。规范政策的重点不应再是受害者的补偿需要，而在于向加害者提供有效的行为动力。[1]137

补偿原则和得利禁止原则过多的将视角放在了受补偿一方，而忽视了从责任人的角度看问题。从责任人的角度而言，刑事罚金和民事赔偿金几乎没有太大实质性的区别，[1]4对受害者来说，却关系重大。公法的垄断，造成了惩罚体系运行的效率低下。首先，基于公法自身可以调动的资源有限，其必然面临在案件解决上成本与收益之间的效用函数关系的难题。其必然会将有限的资源花费在可以产生更大效用的案件上，同时面临评价体系的不完善，公共组织在一些案件的解决上存在逃避和懈怠的极大可能性。比如，如果为破获一个涉案金额500块钱的盗窃案需要花费的公共资源成本是1000元，那么就无法指望公安部门会在该案上投入多大的积极性。这也是会以一定的涉案金额作为盗窃案的立案标准的原因。而这种逃避和懈怠会大大降低加害人被追究的概率。其次，国家在博弈双方之间的地位并非中立，在监管体制不完善的情况下，其很多时候会偏袒一方甚至会以阻碍信息交换的方式从中牟利。再次，在刑罚体系下，由于现代组织的内部结构的发展越来越细致，一件大规模侵权或者公众事件的发生是由多种因素导致的。源于因果关系上原因力的复杂程度和刑事责任证据规则所要达到的证明程度，想要在刑罚体系下对所有对原因力有贡献的行为人都追究责任是困难的。即便借助单位犯罪的概念，也只能对主要责任人产生足够的震慑作用。但是，将惩罚性赔偿的请求权配置给私人后，基于民事证明责任相对较轻，并可配合连带责任制度，可以对更大范围内的潜在加害人产生避免损害发生的激励。另外，不是所有的责任都能够以公法责任的形式表现出来，换句话说我们不能把什么都规定为犯罪。在民事责任的范围内，通过对加害人主观恶意的认定，同样可以排除保险法的适用，保险就不再是加害人减少其他注意义务的避风港。复再次，经济学家认为，过量提供公共物品是缺乏效率的。如果国家承诺给所有的民众提供全部安全保证，民众就不会有激励在保护自己的任何资源上进行私人投资。[7]100同时，这样做民众的赋税也会畸高，高到严重威胁生存的地步。赋税等于是隐含了一种强制保险，损害不一定发生，保费却有可能高到无法想象的程度。另外，罚金或罚款作为公法责任制裁手段的基本法律后果之一，使得社会受到的损害得到了填补，再通过提供社会公共产品的方式重新反馈给社会。后果就是其被整个社会分担掉，而并没有直接作用于具体侵权案件中的被侵权人。于某些类型的侵权案件中，也并不是所有人都在这类侵权行为的函射范围之内，比如并不是所有人都喝牛奶(食品安全责任)等等。得利禁止原则是否应当在公法的范围内加以讨论有待商榷。最后，公法对惩罚进行垄断将导致惩罚的额度僵化而缺乏弹性，使得博弈关系中谈判的回旋余地不大，很可能出现要么全盘接受要么走开的情形。这种状况下，最终受损的还是谈判能力较弱的潜在被加害人。从现有规定来看，惩罚性赔偿金额的计算方式向来是以数学上倍数的方式出现的，其计算的基点仍然是实际损害。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”*《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的具体表述是:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的表述应当成为惩罚性赔偿制度的规定范本。这样以“不超过”一定倍数的表述方式可以最大限度的将惩罚性赔偿金额的决定权交给私人，以体现私人自治的原则。而法律对其可能请求的数额进行上限限制也会避免前述之对惩罚性赔偿数额不可控制性的担忧的出现。事实上，刑事和解制度就体现了这种观念，是对私人惩罚额度决定权的一种尊重。

将惩罚性赔偿制度作为民事责任固定下来，不再是“国家对损害赔偿这种纯粹的私法关系的干预”，[10]而是私法关系基于社会的变动自动孕育生成的内涵，而国家的干预仅应体现在强制保护和执行上。将惩罚性赔偿制度的功能定位于私的惩罚，将不会改变侵权法和民法的私法属性，却会丰富并完善民法的责任形式，并由此改变我们对民事责任属性的基本认识。鉴于民法典对于私法的基础地位的宣示功能，将惩罚性赔偿纳入到民法典当中不但正当，而且意义重大。当惩罚重新由私人控制，而不再仅仅可以作为公法镇压的手段的时候，我们甚至可以重新思考私法概念并由此重构公私法划分的标准。*该问题比较成熟的结论请参见孙文桢：《私法概念之再研究——兼论私法观念的革命》，载《北方法学》2013年第3期。

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[10]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003(5)：1-15.

(责任编辑陶舒亚)

The Punishment on the Private Law——Justification of Putting the Punishing Payment to Damage into the Civil Law Code of China in the Future

SUN Zheng-wei

(SchoolofLaw,JilinUniversity,Changchun130012,China)

There has been a debate about whether the Punishing Payment to Damage should be put into the Civil Law Code of China in the future, for the characteristic of the Punishing Payment to Damage conflicts to the Compensation Principles. From the angle of origin of the Compensation Principles, this paper demonstrate that it should be restricted in the field of private law. Thus we should break the monopoly of public law to punishment, and reserve the space to it in the field of private law. By increasing the amount of the Punishing Payment to Damage, the civil responsibility should be full of diversity and manifold, and the happen of damage could be decreased. Putting the Punishing Payment to Damage into the Civil Law Code of China in the future is not only legitimate but also significant.

Punish; Punishing Payment; Punishment on Private Law; Civil Law Code

2016-03-21

孙政伟，男，吉林大学法学院博士研究生，主要从事民商法学研究。

DF51

A

1009-1505(2016)05-0053-10