3D打印中CAD文档侵权问题研究：理论逻辑与立法反思

刘文琦

(浙江工商大学 法学院，杭州 310018)



3D打印中CAD文档侵权问题研究：理论逻辑与立法反思

刘文琦

(浙江工商大学 法学院，杭州 310018)

随着智能化制造新浪潮的到来，3D打印将成为促进未来经济增长的重要创新技术。同时，3D打印技术也将带来知识产权保护的困境。由于CAD文档不构成专利权保护下的技术方案，知识产权直接侵权规则无法适用于专利产品CAD文档的制作、销售与传播;CAD文档的非物质性使得前述行为游离于帮助侵权规则之外;非生产经营实施例外为CAD文档制作等行为开启了免责之门;著作权法“思想与表达二分法”规则也无助于保护实用性功能。针对这些问题，适用现行共同侵权规则具有一定的可行性，但须在保护专利权人与防止专利权滥用之间谨慎地寻求平衡。

3D打印;专利侵权;直接侵权;间接侵权;共同侵权

3D打印是基于快速成型技术而发展起来的设计制造一体化技术。世界知识产权组织在《2015年世界知识产权报告》中指出，随着全球新一轮数字化、智能化制造浪潮的到来，3D打印将成为促进未来经济增长的突破性创新技术。目前，3D打印技术的创新主要集中在美国、德国、日本和中国。[1]

3D打印，虽称之为“打印”，实际则是立体实物的制造，其与二维平面打印有本质不同。如果打印者利用3D打印机“打印”的实物落入了专利权的保护范围，则构成专利侵权。显然，3D打印技术的出现，降低了制造专利侵权产品的难度，同时增加了专利侵权的隐患。从工艺程序上来看，获得待“打印”实物的CAD文档是3D打印的关键。一般地，CAD文档或来源于独创设计，或来源于对现有产品的三维扫描。CAD文档的数字信息属性，使其易于被储存、复制和传播。倘若CAD文档所绘对象是专利产品，CAD文档的制作与销售是否构成专利侵权将成为又一个在专利保护领域内由新技术带来的新问题。

一、 CAD文档与专利直接侵权

(一) 我国《专利法》对专利侵权的相关规定

我国现行《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”据此，判断某行为是否构成专利侵权，需要考察以下几个要素：第一，该行为是否以生产经营为目的，这是构成专利侵权的前提条件;第二，该行为是否构成《专利法》第11条所列举的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为;第三，争议方案是否落入专利保护范围，从而构成相同侵权或等同侵权;第四，该行为是否具有法定的免责事由。[2]496

不难分析，在未经授权的情况下，以生产经营为目的、利用3D打印机制造发明和实用新型专利产品或进而销售专利产品的行为易构成专利直接侵权，且这种生产、销售行为与传统制造与销售模式基本无异。但对专利产品进行三维扫描制作供3D打印的CAD文档、或销售该CAD文档，是一种新的商业模式。从形式上看，这种模式与直接制造、销售专利产品的传统模式不同；从行为性质上看，该行为是否构成传统意义上的使用、销售专利产品需待进一步的分析。

(二) 制作CAD文档是否构成专利侵权中的“使用”

我国《专利法》及《专利法实施细则》对发明与实用新型专利侵权中的“使用”没有具体解释。从汉语词意来理解，“使用”是指使人或器物为某种目的服务。而《专利法》第11条中的“使用”，一般是指利用专利产品，使其技术功能得到了应用。[3]对产品专利而言，只要专利权人在权利要求中单纯以结构特征来限定专利保护范围，而没有对产品用途予以限定，则不论该产品用于何种用途，也无论专利权人在提出申请时对某种用途有无预见，所有未经专利权人许可而使用该产品的行为都构成专利侵权。[4]75那么，未经专利权人许可，对专利产品进行3D扫描并制作CAD文档的行为是否构成专利侵权实施中的“使用”呢？

第一，发明与实用新型专利的保护客体都限定为技术方案，但CAD文档所反映的内容不应被视为技术方案。我国《专利法》对发明与实用新型都界定为“新的技术方案”，而两者区别在于实用新型仅限于产品，而发明还包括方法。对于产品专利，专利法保护的客体并非产品本身，而是保护实现该产品的技术方案。这种技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用自然规律的技术手段的集合，主要由技术特征在体现。[5]换句话说，专利法保护的是创新者对其创新方案的构想，而非这种构想的物质体现。美国最高法院在Pfaff v. Wells Electronics, Inc.一案中，通过对发明专利申请要求的解释进一步强调了专利保护的客体：“一项发明可通过两种方式被视为做好了申请专利保护的准备。其一，有证据表明该发明已经被实施;其二，有证据表明发明者已经通过图画或其它描述将该发明的技术方案披露得足够具体，并可使所属领域的技术人员根据披露信息实现该发明。”*Pfaff v. Wells Electronics, Inc., 525 U.S. 55,67-68(1998).美国最高法院的态度亦表明，发明是一种关于技术方案的构想，发明专利权的授予并不以该发明已经被具体实施为必要条件，因为专利权保护的是足以使发明得以物理实现的技术方案。若从文义上断然推论，既然专利保护的是一种技术方案，则制作CAD文档应被视为对专利保护下技术方案的实现，则将陷入认识错误。一项发明要获得专利权的前提条件是将该技术对社会充分公开。专利保护的基本原理之一是在权利人与社会公众之间实现一种利益交换，即通过授予专利权人在一定期限内的排他权利以换取权利人对其技术的充分公开。充分公开可以使社会公众及时了解专利技术并知晓社会公众权利与专利权利的边界。基于充分披露的要求，一项产品专利在被授权时，其技术信息已经公开，专利权人不应期望有关其专利的信息仍处于保密状态。社会公众可以自由对专利进行检索、获取专利信息、对其绘制原理图、并从网络上批量下载。*例如，谷歌高级专利搜索就可以实现这些功能，https://www.google.com/advanced_patent_search(最后访问于2016年4月1日)。据此，一些描述了专利产品形状、大小、材料、构造等信息的CAD文档，仅仅是包含专利信息的“文件包”，可视为是对公开事实信息的表达，而非专利制度所保护的技术方案。[6]

第二，侵权“使用”的抗辩理由为CAD文档的制作开启了免责之门。《专利法》第11条中的“使用”是指对专利产品的实际利用。故而单纯拥有、储备或保存专利产品的行为，往往因没有实际利用而成为侵权抗辩理由。有些欧洲国家的专利法对未经授权的“拥有”(keeping)、“保存”(possessing)、“储存”(stocking)专利产品等行为作出了较严格的禁止性规定。*比如《英国专利法》《德国专利法》和《欧共体专利公约》均有此规定。但《与贸易有关的知识产权协定》和我国专利法并没有对此类行为是否构成专利侵权或是否构成抗辩理由予以明确。对此，有学者认为，既然法无明文禁止，则第三人为这类行为就无须获得专利权人的许可。[4]76也有学者认为，原则上这类行为不构成专利侵权，但若专利产品本身具有“备而不用”的性质，如消防灭火器，则“储存”和“拥有”行为既已构成侵权而无需等到其实际使用。[3]笔者亦赞同上述观点。一则因为“拥有”“保存”“储存”等行为并未使专利产品直接服务于某种目的，故而将其解释为“使用”过于牵强;二则因为将专利直接侵权行为进行扩大解释将破坏立法者对专利权人与社会公众之间利益平衡的设计，对这类行为的规制可考虑适用共同侵权规则。与欧洲国家不同，美国对专利侵权抗辩采取了较为宽容的态度。美国法院不仅确认了单纯的“占有”专利产品的行为不能构成专利侵权，而且认为专利侵权中的“使用”不应不适度地扩大其范围。*Roche Prods., Inc. v. Bolar Pharm. Co., 733 F. 2d 858, 861 (Fed. Cir. 1984).在Medical Solutions, Inc. v. C Change Surgical LLC案中，法院认为纯粹地展示被诉侵权产品不构成专利侵权，尽管这种展示发生在明显的商业环境中。*Medical Solutions, Inc. v. C Change Surgical LLC, 541 F. 3d 1136, 1141 (Fed. Cir. 2008).法院还指出产品的“使用”应理解为利用产品实现它的实际功能，而不是用于说明性的展示。美国法院的弦外之音，虽然第三人不能因使用专利产品实现专利权人未预见的用途而免责，但“使用”行为至少应以某种方式发挥专利产品的基本作用。以上论断均可成为CAD文档制作免责的参考依据。未经授权占有专利产品进行三维扫描的行为可分解为“占有”和“扫描”两个部分。前者可视为单纯的“拥有”，并未使专利产品直接服务于某种目的;后者虽不同于展示行为，但也并未实现任何专利产品的基本功能，仅应被视为基于测量的立体图形绘制。因此，制作CAD文档的行为应受到专利侵权抗辩的庇护。

(三) 销售CAD文档是否构成专利侵权中的“销售”

专利侵权中所指的“销售”，须以专利产品的实体存在为前提。我国《专利法》第11条明确规定了专利侵权中实施专利的各种情形，它们皆以专利产品为对象。究其原因，是因为专利法为产品专利提供的保护是禁止他人未经权利人许可制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。如若被诉的侵权产品还未实际存在，也无法进行侵权之诉中的技术比对。另外，在上文中所论及的技术方案可独立于具体专利产品的物理实体实现而被专利法保护的观点不应扩张适用至专利侵权之中，因为当有形的侵权产品在真实存在以前，所谓的“侵权行为”尚处于一种不确定的状态之中。[7]

美国法院曾在一些司法判例中论述了“非既存产品不能成立专利侵权”的观点。*①在Laitram Corp. v. Cambridge Wire Cloth Co. (919 F.2d 1579(Fed. Cir.1990)), Eli Lilly & Co. v. Medtronic, Inc.(915 F.2d 670(Fed. Cir.1990)), Telectronics Pacing Systems, Inc. v. Ventritex, Inc.( 982 F.2d 1520(Fed. Cir.1992))等案中，法院均持这种观点。例如，在Lang v. Pacific Marine & Supply Co. 一案中，联邦巡回法院认为当侵权的专利产品在被完整制造出来以前，侵权之争并未形成一个真正的侵权之诉。*②Lang v. Pacific Marine & Supply Co., 895 F. 2d 761, 765(Fed. Cir. 1990).在该案中，专利权人Thomas Lang及被许可方Swath Ocean Systems诉称，Thompson Metal公司正在为Pacific Marine 制造一种船体结构, 一旦完成船体结构的制造，其两项专利将被侵权。故而专利权人认为被上诉人的行为构成先兆侵权，并请求法院颁发禁令。但法院驳回了上诉人的请求并认为，“专利侵权不能被解释为除实际制造、使用或销售专利发明外的任何行为。”即，法院主张只有当侵权产品以完整的物质形态表现出来才可能成立专利侵权。

在另一案件Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractors USA, Inc.中, 法院对“销售”的解释持更为宽松的解释。*③④Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractors USA, Inc., 617 F. 3d 1296, 1300 (Fed. Cir. 2010).此案中，被诉侵权人签订了一份制造、销售船桅的合同。该合同中附上了桅杆的图纸，并对依图纸制造桅杆侵犯专利权的可能性给予了警示。专利权人诉称被诉侵权人签订合同的行为是“销售”行为，构成专利侵权。法院认为，专利侵权中的“销售”不应仅仅限于有形财物转让的情形，还应包括签订合同的行为，因为签订合同旨在实现有形财物转让。但法院同时也指出，若买卖合同仅仅以出售图纸为标的不能构成侵权销售，只有当图纸作为桅杆的附加物且一并成为买卖合同标的时才能构成侵权销售。④虽然此案将“销售”扩张解释至订立买卖合同，但仍然要求合同是以转让有形财物为标的。

反映专利产品的CAD文档是一种为生产而绘制的产品设计图，它本身并非专利产品。单纯销售CAD文档的行为既与侵权产品既存的事实无必然联系，也与有形侵权产品的转让无直接关联。根据侵权销售须以侵权产品的有形实体存在为前提的规则，单纯销售CAD文档的行为不构成侵权销售。

二、 CAD文档与专利间接侵权

各国专利间接侵权规则并非万能。美国《专利法》第271条规定了两种间接侵权的情形：第一，教唆侵权，即被控侵权人主动诱导侵犯他人专利权的行为;第二，帮助侵权，即被控侵权人在美国销售专利装置或组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，而他明知这种部件或装置是为侵犯专利权而制，且这种材料或装置不具备实质性非侵权用途。对于教唆侵权，立法与判例都对间接侵权人的主观故意做出了较高的要求。首先，被控侵权人知道相关专利的存在;其次，被控侵权人明知其引诱的行为构成专利侵权;第三，被控侵权人故意引诱他人为专利侵权行为或放任已知的专利侵权风险。*①②Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060, 2068-2071(2011).此外，判例还进一步明确了“故意视而不见”的含义，即被控侵权人不仅主观上认为专利侵权具有高度可能性,还故意采取行动以避免知晓专利侵权的事实②。对于帮助侵权，除要求被控侵权人具有主观故意外，还要求其销售的部件表现为物质形态并构成专利产品的重要组成部分。抽象的指示不能成为专利产品的部件，故单纯提供抽象的指示性信息的行为无法构成专利间接侵权。

尽管美国专利法中的间接侵权制度在保护专利权方面发挥了重要作用，但该理论适用于CAD文档制作与销售的情形却无法显得游刃有余。第一，间接侵权的成立要以直接侵权为前提。虽然适用该理论并不一定要求专利权人证明直接侵权行为实际发生，只需要证明顾客在购买相关产品后会按照被控侵权人的明示或暗示侵害专利人的权利;但若CAD文档的终端使用因侵权例外或发生在境外而不构成直接侵权，则间接侵权也无法成立。[8]第二，对于引诱侵权的情形而言，必须证明CAD文档制造者、销售者、传播者具有明显的主观故意。为了不过份加重网络服务商的注意义务，为CAD文档提供网络内容储存空间的网络服务商往往只有在收到侵权通知后不及时采取措施的情况下才能被认定为具有主观过错。第三，在引诱侵权中，若直接侵权人自己在实施专利侵权之前就已经知道专利存在的事实，则引诱与直接侵权后果之间的因果关系并不必然存在，因为引诱行为并不一定能降低对直接侵权人而言已然存在的侵权责任风险的威慑力。[2]653所以，此时要认定引诱与侵权结果之间的因果关系需尤为谨慎。第四，对于帮助侵权而言，被控侵权人提供的必须是专利产品的重要部件。而CAD文档的信息属性只能视为指示而非部件，故而不能构成帮助侵权。综上，在间接侵权制度下，除引诱侵权规则可用于打击3D打印背景下的某些专利侵权外，其他规则就显得有些无所作为。

我国《专利法》未明确规定间接侵权，但一些法院却在该领域内进行了大胆的尝试。比较有代表性的是北京高院于2001年出台的《关于专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(简称《意见》)，对间接侵权行为的定义、构成要件、免责与例外等都作出了规定。但由于该意见仅为地方法院的观点，在未得到法律正式认可前尚不宜作为通说而适用。目前作为通说的是《侵权责任法》中的共同侵权理论。但无论是北京高院的《意见》还是广义的共同侵权理论一般都以直接侵权的发生作为前提条件。*③但也有法院对此持较灵活的态度，即不要求直接侵权行为的发生。如：市第一中级人民法院在“诺瓦提斯公司诉重庆新原兴药业有限公司((2008)渝一中民初字第133号)”一案中就持此观点。而中国专利制度框架下的侵权行为需以“为生产经营”为目的，这意味着消费者以个人消费为目的而实施专利属于非商业目的的个人行为，不构成专利侵权。当终端用户利用3D打印技术却不构成侵权时，提供CAD文档的行为也不能成立共同侵权责任。值得注意的是，美国专利制度中并未将为个人目的而实施专利的行为作为专利侵权的例外，就这点而言，中国共同侵权制度与美国间接侵权制度对3D打印问题规制的效果将产生很大差异。

三、 对我国现行专利制度的反思

如上文所述，基于专利直接侵权规则与共同侵权规则，除教唆行为可能构成共同侵权外，其他利用3D打印技术进行的各种CAD文档制作、销售与传播行为都可能游离于侵权责任之外。总体而言，现行专利制度对利用3D技术的规制显得生硬乏力。

有学者认为，鉴于专利制度的局限性，针对3D打印技术引发的知识产权保护问题，可在著作权法框架下寻求解决之道。[9][10]然而，著作权保护路径也并非毫无争议，更非万能。例如：CAD文档是否属于著作权法中的“作品”尚存在争议。*Microsoft Corp. v. AT&T Corp., 127 S. Court 1746, 82 USPQ 1400, 1408 (2007).专利产品“从平面向立体”或“从立体到平面”的转化是否构成著作权法中的“复制”还未有定论。[11][12]基于著作权法“思想与表达二分法”原理，当专利产品寻求著作权保护时，必须除去功能性与实用性因素，故而保护力度远低于专利权保护。此外，鉴于著作权制度下受保护作品须具有“独创性”，而除去功能性或实用性因素的具体表达也并非一定能达到“独创性”的标准而成为著作权法保护的客体。而且，即使该表达可受著作权保护，这种保护也可使一些“聪明”的模仿者在现实专利功能的同时却轻松规避著作权侵权责任。综上，著作权无法在产品技术功能的实现方面给予专利产品有力的保护。

因此，要寻求更有力的知识产权保护仍然须寄希望于专利法。但由于我国专利法将非生产经营为目的的专利实施列为专利侵权的例外情形，因此消费者基于个人目的进行的3D打印行为就不能构成专利侵权。在这种情况下，逻辑上就无法追究CAD文件销售者的共同侵权责任。北京市高院针对此情形作出过如下论述：“在实务中可能有这样的情形，被告执行(专利)方法的绝大部分步骤，将剩余的一两个步骤留给用户执行，由于用户不具有生产经营目的，所以这通常将直接导致整个侵权链条的断裂，但如果原告能证明被告和用户具有共同故意且达到了足以将用户执行的步骤归咎于被告的程度，我们认为可以认定共同侵权成立。”[13]这显然是对现行共同侵权规则的变通适用。然而，要证明被告和用户具有足够的共同故意也并非易事，因此要求不能过高，建议以客观上已形成或会形成分工合作为标准。就实务而言，更容易操作的方式还可能是放松对直接侵权事实发生的证明要求，而只要求证明直接侵权行为的发生有高度的可能性。但值得注意的是，在保护专利权人的同时，要警惕专利权的滥用，使专利权人对本来不受专利保护的中间产品获得类似过度保护。因此，对证明直接侵权发生高度可能性的要求必须是严格的。

[1]WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION. World Intellectual Property Report 2015: Breakthrough Innovation and Economic Growth[N/OL].[2015-11-12](2016-03-10).http://www.wipo.int/econ_stat/en/economics/wipr/.

[2]崔国斌.专利法：原理与案例[M].北京：北京大学出版社,2012.

[3]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社,2014:108.

[4]汤宗舜.专利法解说[M].北京：知识产权出版社,2002.

[5]国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社,2010:119.

[6]PEACOCK, S R. Why Manufacturing Matters: 3D Printing Computer-Aided Designs, and the Rise of End-User Patent Infringement [J]. William & Mary Law Review, 2014(5):1933-1960.

[7]BREAN, D HARRIS. Asserting Patents to Combat Infringement via 3D Printing: It’s No “Use” [J]. Fordham Intellectual Property Media & Entrainment Law Journal,2013(3):771-814.

[8]SCHECHTER R E, THOMAS J R. Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks [M]. San Francisco: ThomsonWest,2003:471.

[9]李永明,郑金晶.3D打印中CAD文件的定性与复制问题研究[J].浙江大学学报：人文社科版,2016(2):147-159.

[10]马忠法.3D打印中的知识产权问题[J].电子知识产权,2014(5):30-38.

[11]郑友德,王活涛.论规制3D打印的法政策框架构建[J].电子知识产权,2014(5):22-29.

[12]程可欣,范彬彬,王茜.论知识产权视域下3D打印的法律风险及其应对措施[J].法制与社会,2015(4):61-64.

[13]北京市高级人民法院知识产权审判庭.北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》理解与适用[M].北京：中国法制出版社,2014:469.

(责任编辑陶舒亚)

Study on Infringement Issues Related to CAD Documents in the Three-dimensional Printing Industry: Theoretical Logic and Reflection on Legislation

LIU Wen-qi

(SchoolofLaw,ZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou310018,China)

With the new wave of intelligent manufacturing, 3D printing will be a crucial innovative technology contributing to promoting economic growth in the future. Meanwhile, 3D printing technology will also bring challenges of intellectual property protection. Since CAD documents do not constitute the technical solution under the patent protection, the rule of direct infringement cannot be applied to manufacture, sales and dissemination of CAD documents of patented products. The non-physical character of CAD documents divorces itself from the rule of assistance infringement. Exceptions for non-commercial implementation shield the aforementioned conducts from liability. The "thought and expression dichotomy" rule under the copyright law seems helpless to protect functional features. Facing these challenges, it is feasible to apply the existing rule of joint infringement; however, it merits attention to prudently seeking balance between protecting right holders and preventing abuse of patent exclusive rights.

3D printing; patent infringement; direct infringement; indirect infringement; joint infringement

2016-05-10

杭州市哲学社会科学规划课题“杭州专利保险市场的潜在规模及推广模式探索”(M16JC058)

刘文琦，女，浙江工商大学法学院副教授，法学博士，主要从事知识产权法研究。

DF523

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1009-1505(2016)05-0047-06