高职顶岗实习人身损害法律救济的归责原则研究

● 王旭东

高职顶岗实习人身损害法律救济的归责原则研究

● 王旭东

我国司法实践中审理实习生人身损害赔偿案件未对实习情况做出区分，一概按侵权案例处理，适用的归责原则为“过错责任原则”，这种做法值得商榷。文章指出当前顶岗实习人身损害案件适用归责原则的不足之处，对实习、顶岗实习的概念进行界定，将实习分为三种类型，论述顶岗实习过程中发生的“劳动给付与接受”，分析了顶岗实习法律关系属性，提出在不同实习类型下实习生人身损害法律救济适用的归责原则应区别对待。

实习 顶岗实习 人身损害 法律救济 归责原则

顶岗实习是我国高职院校有效推进“工学结合”、“校企合作”人才培养模式的一种实践教学，它在培养我国高技能应用型高素质人才方面发挥着重要作用。学生通过顶岗实习，将理论与实践相结合，不仅提高学生实际操作能力，还能促进企业、学校、学生多方共赢，有助于人才的培养。目前，我国高职顶岗实习制度还处于探索发展阶段，因而，处理顶岗实习生人身伤损害赔偿纠纷的解决方案还不成熟，有待讨论完善。

一、当前顶岗实习人身损害案件适用的归责原则及不足

（一）当前顶岗实习人身损害赔偿适用“过程原则”

《侵权责任法》规定的归责原则有三个，即过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。从已有的判决看，高职顶岗实习人身损害法律救济适用“过错责任原则”这种做法值得商榷。

例如，在河南省焦作市山阳区人民法院（2009）山民初字第267号民事判决书中，一审判决结果及理由是：“被告群英机械公司在生产过程中疏于安全管理造成原告郭某受到伤害，应当承担主要责任（80%），合计85505.32元；被告焦作技校疏于实习安全教育落实，应当承担次要责任（20%），合计21377.08元……”①判决书中有“被告焦作市某技校怠于履行上述职责具有过错”等表述，可以判断本案法官适用的是“过错责任原则”。

（二）当前顶岗实习人身损害案件适用归责原则的不足之处

顶岗实习人身损害法律救济适用“过错责任原则”的逻辑应该是这样的：首先，顶岗实习生是以学生的身份进入企业实习，实习属于学校规定的实践性课程，学生实习是为了完成学校规定的学习任务。其次，根据劳动部印发的《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第12条的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。所以在顶岗实习期内发生伤亡事故，实习生不具备工伤认定的主体资格，故不属于工伤，应按民法规定与原则作一般侵权处理。

然而，这样的判断存在两个问题：第一，在实际操作层面，顶岗实习并非都属于“业余时间勤工俭学”；第二，在“顶岗实习”过程的安排中，实习也并非是以“学习”为主，根据顶岗实习生所处的实习环境，如果实习的安排是以“学习为主”，那么顶岗实习人身损害法律救济适用“过错责任原则”；倘若在顶岗实习过程中发生了“劳动给付与接受”，使企业与学生之间具有“用工关系”，那么顶岗实习人身损害法律救济则有可能适用“无过错责任原则”。其顶岗实习人身损害法律救济适用的归责原则逻辑判断如图1所示。可见，高职顶岗实习人身损害法律救济归责原则一律适用“过错责任”的做法值得商榷，本文将就此问题展开讨论。

图1 格力人力资源实践对产品质量能力的支持

二、实习的概念及类型

（一）实习的概念

1.实习的概念及内涵

“实习，属实操教学，是根据教学计划中对实习环节的要求，由学校指派指导教师带领学生到企业完成，旨在提高学生认知与实践动手能力的教学活动。实习教学的意义在于将学生置于真实的环境，使学生获得真实的感知与体验，或作为进入社会前的过渡阶段，培养和训练学生融入社会、进入职业岗位所必需的职业能力。”（黄艳芳，2010：131）

2.“顶岗实习”概念

顶岗实习，“是指职业学校按照专业培养目标要求和教学计划安排，组织在校学生到企（事）业等用人单位的实际工作岗位进行的实习。”②

（二）实习的三种类型及其特征分析

1.实习的三种类型

实习本质上应该是一种教学活动，核心内涵应该是学。因为实习各个阶段具有不同内涵，按照实习内容所体现出“学”的特质的多少将实习分为“学习型实习”、“工学结合型实习”及“用工型实习”。

表1 三种实习类型的特征分析

表2 “顶岗实习”企业可能发生的收益与支出项

2.三种实习类型的特征分析

以为期6个月的酒店管理专业顶岗实习为例，三种实习类型的特征分析如表1所示。

三、顶岗实习过程中发生的“劳动给付与接受”

（一）从“顶岗实习”的过程看，发生了“劳动给付与接受”

在实习过程中，以其安排的实习岗位所具有“学习性”特征的强弱为标准，实习可分为“技能学习阶段”、“技能巩固阶段”、“技能应用阶段”。实习三个阶段划分如图2所示。

图2 实习的三个阶段划分

图3 顶岗实习贡献值

在顶岗阶段，企业工作链条中有诸多环节，学生取代原职工独立完成这些环节中某一岗位职责，他在企业的“实习贡献”与原职工的“工作贡献”基本是等值的，所以发生了“劳动的给付与接受”。顶岗实习的贡献值如图3所示。

（二）从企业财务收支平衡角度看，发生了“劳动给付与接受”

2006年高职院校在国家倡导下实施“校企合作、工学结合”的顶岗实习模式，至今已有近十个年头，对于那些长期开展“校企合作”的企业来说，定期安排“实习生顶岗”已成为其生产经营的基本环节。企业是以营利为目的的组织，在市场经济环境下，企业任何行为能够可持续常态化存在，其内在的动力机制应该是“企业的该行为是营利的或至少是可以达到收支平衡的”。那么，在顶岗实习过程中，企业的财务收支发生项如表2所示。

图4 “顶岗型实习”企业可能发生的收益与支出

图5 顶岗实习生与实习单位间法律关系的三种可能

在顶岗实习过程中，事实上企业的收益项没有①学生支付的学费、②政府因企业接收实习生，而给企业发放的补贴、③政府因企业接收实习生，而给企业减免的税费，而支出项却有①企业指导师傅工资及企业提供的设施场地成本、②企业给学生发放的“实习补贴”、 ③企业所为实习生提供的“各项福利”（如：提供食宿、年节发放的超市卡、食品），则企业的①、②、③项支出必然需收益中的第④项来冲抵，这样长期以来，企业通过实习生劳动创造的产值来支付“顶岗实习”的成本，所以发生了“劳动的给付与接受”。企业接受顶岗实习生在财务收支平衡关系如图4所示。

因“顶岗实习”过程中发生了“劳动给付与接受”，则习生与实习单位之间的法律关系有三种可能，即“劳务关系”、“劳动关系”、“雇佣关系”。只有认清顶岗实习法律关系的属性性质，才能确定实习生人身损害法律救济归责原则，因而有必要对顶岗实习法律关系的性质进行分析判断。顶岗实习生与实习单位的三种法律关系如图5所示。

四、顶岗实习法律关系属性判断

（一）不是“劳务关系”

“劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。”（李长健，2004）顶岗实习生在实习过程中需服从实习单位的安排、听从指挥，服从管理，因而，实习生与实习单位在主体之间的地位是不平等的，所以排除顶岗实习生与实习单位之间是“劳务关系”。

（二）对是否为“劳动关系”的判断

因“劳动关系”包含了“劳动关系”和“事实劳动关系”，所以，要分两种情况分别讨论：

1.因为没有签订劳动合同，所以不是“劳动关系”

我国《劳动法》第 16 条第 2 款规定：“建立劳动关系应当签订劳动合同”；第19 条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。2008 年开始实施的《劳动合同法》第 10 条第 1 款也规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。

然而实践中顶岗实习生在实习期间与实习单位只签订实习协议，因而司法实践中对顶岗实习生与实习单位间的事行为能力的未成年学生在学校等教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构没有尽到教育管理职责的，应当承担侵权责任，这就是有过错的，要承担赔偿责任，适用过错责任原则。”（杨立新，2010）具有完全民事行为能力的学生适用过错责任原则。

表3 顶岗实习人身损害法律救济适用的归责原则

（二）“顶岗实习”人身损害法律救济适用的归责原则

顶岗实习法律关系及其人身损害法律救济适用的归责原则，具体如表3所示。

1.“事实劳动”关系适用的归责原则

根据2004年1月1日起实习的《工伤保险条例》第2条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”及第61条：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”

根据以上法律规定，若“顶岗实习生”与实习单位建立的是“事实劳动”关系，实习生因工负伤可以享受工伤保险待遇，归责原则适用“无过错原则”。

2.“其他（民事）雇佣关系”适用的归责原则

根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主替代责任”。

根据以上法律规定，若“顶岗实习生”与实习单位建立的是“其他（民事）雇佣关系”， 实习生因工负伤，雇主应承担替代责任，归责原则适用“无过错原则”。

注 释

①河南省焦作市山阳区人民法院(2009)山民初字第 267 号民事判决书。②教育部．职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）第二条[Z].2012.12

1.黄艳芳：《职业教育课程与教学论》，北京师范大学出版社，2010年版，第121页。

2.李长健：《论劳动关系的异化：兼论事实劳动关系与劳务关系的区别》，载《华中农业大学学报：哲学社会科学版》，2004年第4期，第68-71页。

3.王全新：《劳动法》，法律出版社，2008年版，第78页。

4.邵芬：《劳动关系与雇佣关系研究》，载《云南大学学报》，2006年第5期，第49-53页。

5.杨立新：《侵权责任法：条文背后的事故与难题》，法律出版社，2010年版，第157页。

■责编/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

图7 高职“顶岗实习”人身损害法律救济适用的归责原则思路图

综上所述，高职学生在“顶岗实习”期间的实习行为符合“事实劳动”的认定的5个条件指标，因而，高职生与实习单位之间的关系可认定为“事实劳动关系”。

（三）对其是否为“雇佣关系”的判断

雇佣关系，“是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示和监督下，以其劳动行为为雇佣人提供劳务并获取报酬的社会关系。”（邵芬，2006）

1.因顶岗实习双方主体特定，排除“不特定主体之间的雇佣关系”

实践中，顶岗实习生已为实习单位的“准员工”，需接受实习单位的管理，服从指挥与安排，因而顶岗实习生与实习单位双方的主体特定，可排除“不特定主体之间的雇佣关系”中的（1）个人之间雇佣关系，（2）退休职工返聘，（3）无营业执照单位雇佣的劳动者与用工者建立的雇佣关系。

2.可能是“其他（民事）雇佣关系”

因为顶岗实习具有“劳动给付与接受”的特征，我们除了排除了“劳务关系”、“劳动关系”、“不特定主体之间的雇佣关系”的可能，但不能排除其他（民事）雇佣关系的可能。

五、顶岗实习人身损害法律救济适用的归责原则

高职学生顶岗实习有两个重要的特征：第一，实习生以学生的身份进入企业实习；第二，实习方式为顶岗实习。既然是顶岗实习，那么学生所处的实习环境与企业劳动者一样真实的生产环境，因而，我们在处理高职学生人身损害案件时有必要对学生在顶岗实习期间的实习行为进行认定，分清实习类型。实践中，根据学生在企业实习过程所体现出“学”的特质多少，实习可分为“学习型实习”、“工学结合型实习”及“用工型实习”（注“工学结合型实习”、“用工型实习”属于我国高职教育“工学结合、校企合作“中的“顶岗实习”模式）。因不同实习类型具有不同的特征，所以处理实习生人身损害法律救济适用的归责原则应该区别对待。具体如图7所示。

（一）“学习型实习”人身损害法律救济适用的归责原则

根据《侵权责任法》及《学生伤害事故处理办法》等法律有关规定，“无民事行为能力的未成年学生在学校等教育机构受到伤害的，适用过错推定原则。”；“限制民事行为能力的未成年学生在学校等教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构没有尽到教育管理职责的，应当承担侵权责任，这就是有过错的，要承担赔偿责任，适用过错责任原则。”（杨立新，2010）具有完全民事行为能力的学生适用过错责任原则。

表3 顶岗实习人身损害法律救济适用的归责原则

（二）“顶岗实习”人身损害法律救济适用的归责原则

顶岗实习法律关系及其人身损害法律救济适用的归责原则，具体如表3所示。

1.“事实劳动”关系适用的归责原则

根据2004年1月1日起实习的《工伤保险条例》第2条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”及第61条：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”

根据以上法律规定，若“顶岗实习生”与实习单位建立的是“事实劳动”关系，实习生因工负伤可以享受工伤保险待遇，归责原则适用“无过错原则”。

2.“其他（民事）雇佣关系”适用的归责原则

根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主替代责任”。

根据以上法律规定，若“顶岗实习生”与实习单位建立的是“其他（民事）雇佣关系”， 实习生因工负伤，雇主应承担替代责任，归责原则适用“无过错原则”。

注 释

①河南省焦作市山阳区人民法院(2009)山民初字第 267 号民事判决书。

②教育部．职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）第二条[Z].2012.12

参考文献

1.黄艳芳：《职业教育课程与教学论》，北京师范大学出版社，2010年版，第121页。

2.李长健：《论劳动关系的异化：兼论事实劳动关系与劳务关系的区别》，载《华中农业大学学报：哲学社会科学版》，2004年第4期，第68-71页。

3.王全新：《劳动法》，法律出版社，2008年版，第78页。

4.邵芬：《劳动关系与雇佣关系研究》，载《云南大学学报》，2006年第5期，第49-53页。

5.杨立新：《侵权责任法：条文背后的事故与难题》，法律出版社，2010年版，第157页。

Abstract: Interns personal injury compensation cases in the judicial practice in our country did not make a distinction between the internship, and all press tort case processing, apply the imputation principle of "fault liability principle", this kind of practice is questionable. The article points out the current field work personal injury cases apply the principle of imputation of deficiency, in practice, define the concept of the field work, and internship can be divided into three types, discusses the field work in the process of " buying and selling of labor ", analyzes the field work legal relationship attribute, so under the different internship, interns personal injury legal relief for the application of the imputation principles should be treated differently.

Key Words: Post practice；Using labor；Personal injury；Legal remedy；Imputation Principle

■责编/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

Explore on Applicable Law Imputation Principle of Higher Vocational College Students during Post Practice in Working Places

Wang Xudong
(Administration College, Zhejiang Technical Institute of Economics)

Interns personal injury compensation cases in the judicial practice in our country did not make a distinction between the internship, and all press tort case processing, apply the imputation principle of "fault liability principle", this kind of practice is questionable. The article points out the current field work personal injury cases apply the principle of imputation of deficiency, in practice, define the concept of the field work, and internship can be divided into three types, discusses the field work in the process of " buying and selling of labor ", analyzes the field work legal relationship attribute, so under the different internship, interns personal injury legal relief for the application of the imputation principles should be treated differently.

Post practice；Using labor；Personal injury；Legal remedy；Imputation Principle

Explore on Applicable Law Imputation Principle of Higher Vocational College Students during Post Practice in Working Places

Wang Xudong
(Administration College, Zhejiang Technical Institute of Economics)

王旭东，浙江经济职业技术学院，管理技术学院，讲师，研究方向为侵权法。电子邮箱：30190675@qq.com。

本文系2015年度省教育厅课题“实习生人生损害法律救济的归责原则研究”的研究成果之一。