农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题

房绍坤

(烟台大学法学院，山东 烟台 264005)

近年来，党中央的一系列决议、文件都明确提出了“农村集体经营性建设用地入市”这一改革命题。2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能;明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径;建立健全市场交易规则和服务监管制度。”2015年2月27日，第十二届全国人大常委会第十三次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》第43条和第63条、《城市房地产管理法》第9条有关集体经营性建设用地入市的相关规定。应当说，中央提出的改革方向无疑是正确的，但要将这一改革的政策命题转化为具有可操作性的法律制度，使改革于法有据并取得预期的改革效果，尚须经历一段摸索的试点历程，而不可能一蹴而就地毕其功于一役。但在改革试水的起步阶段，预先厘清政策命题的内涵，预设可能的改革机制，研判改革的现实基础，并进而为改革的有序推进提出预案，还是很有必要的。

一、农村集体经营性建设用地使用权的产权属性

我国《宪法》第10条第4款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”依此规定，“农村集体经营性建设用地入市”的准确法律表述是指“农村集体经营性建设用地使用权入市”，入市交易的客体是“土地使用权”，而非“土地所有权”或“土地”本身，这是由我国特殊的土地公有制国情所决定的。因此，要厘清“农村集体经营性建设用地入市”这一政策命题的内涵，就必须准确界定“农村集体经营性建设用地使用权”的产权属性。

产权界定的首要问题是财产的归属问题。我国《物权法》是财产归属的基本法，因而要界定农村集体经营性建设用地使用权的财产权属性，就要在《物权法》规定的物权体系中对其进行定位。我国《物权法》规定了所有权、用益物权、担保物权三类物权，农村集体经营性建设用地使用权不可能归位于所有权和担保物权，因而其可能的体系归属只能在于用益物权。我国《物权法》规定的用益物权类型包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四类，农村集体经营性建设用地使用权不会是土地承包经营权、宅基地使用权①从土地用途上讲，宅基地使用权本来也是集体建设用地使用权的一种，但我国《物权法》已将其单列为一种用益物权，并且宅基地使用权是由集体成员无偿取得的，因而不可能将集体经营性建设用地使用权归入宅基地使用权的范畴。和地役权，其只可能归属于“建设用地使用权”的类型范畴。但是，由于我国物权法实行物权法定原则，物权的类型和内容由法律明定，法律没有明定为物权的财产权不具有物权的类型效力，因而“农村集体经营性建设用地使用权”是否可归属于作为用益物权之一种的“建设用地使用权”，仍只是有待论证的一个问题，而非想当然地可予直接归属。

“农村集体经营性建设用地使用权”应属“集体建设用地使用权”的下位概念，因而要界定前者的属性，须先界定后者的属性，亦即界定“集体建设用地使用权”是否属于“建设用地使用权”这一物权类型的子物权。我国《物权法》中提及集体所有土地作为建设用地的条款只有一处，即第151条规定:“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”由此可见，我国《物权法》对集体建设用地使用权制度并未给予足够的重视与规范，而是通过转介条款将规制的依据直接指向了《土地管理法》。②陈小君等:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》，《法律科学》2010年第1期。那么仅凭这一转介条款，是否可以确立“集体建设用地使用权”的用益物权属性呢?笔者认为，回答应是肯定的，主要理由在于:其一，从体系地位上讲，《物权法》第151条位于“建设用地使用权”一章，这说明立法者已充分意识到一点，即集体建设用地使用权与国有土地上的建设用地使用权，具有物权性质上之同质性，因而将其置于“建设用地使用权”一章最后一条加以规定。其二，《物权法》第151条虽说只是一个原则性的转介条款，并无具体的规范内容，但在解释上绝不能由此得出立法者意在排除集体建设用地使用权之用益物权属性的结论。正如有学者指出的，《物权法》之所以只用一个转介条款对集体建设用地使用权作出规定，是因为立法当时对集体建设用地之流转作出立法规定的时机尚不成熟，故只能作原则性规定，以便为将来的土地制度改革预留空间。③王利明主编:《中华人民共和国物权法解读》，北京:中国法制出版社，2007年，第327页。换言之，《物权法》第151条规定的立法意旨绝不在于否定集体建设用地使用权的用益物权属性。其三，承接上述立法意旨，《物权法》之所以未对集体建设用地使用权制度作出详尽规范，原因在于其“流转制度”尚不成熟，难以达到如国有土地上建设用地使用权的立法程度，故而只作原则性规定。由此可见，《物权法》第151条规定并不是在否定集体建设用地使用权之用益物权属性的基础上才规定转用《土地管理法》等法律规定的。其四，《物权法》第151条规定中的“依照土地管理法等法律规定办理”，是指针对集体建设用地使用权之能否流转、流转范围、如何流转等“流转问题”，应参照《土地管理法》等法律规定办理，而非其财产权属性的界定应参照《土地管理法》等法律办理，因为《土地管理法》并无界定财产权属性的功能。其五，《土地管理法》等法律并未否定集体建设用地使用权之物权属性。该法第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，该条只是对集体建设用地使用权之流转(出让、转让、出租)作了原则性的禁止规定，但又并非毫无例外的完全禁止，因而其限制的主要是集体建设用地使用权的处分权能，而非对其用益物权属性的否定。其六，从权利构成的角度讲，国有建设用地使用权乃派生于国有土地的他物权，而作为与国有土地相平行的集体所有土地，其当然亦可派生出他物权意义上的建设用地使用权，否则，就有违物权法确立的“所有权一体平等保护原则”。

综上所述，笔者不同意有学者所主张的，认为根据物权法定原则，农村集体经营性建设用地使用权未被《物权法》法定化为一类用益物权，因而要确立其用益物权属性，就必须通过修改《物权法》的方式进行。①韩松:《论农村集体经营性建设用地使用权》，《苏州大学学报》2014年第3期。笔者认为，我国《物权法》第151条规定已经将“集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的子物权，而“农村集体经营性建设用地使用权”又是“集体建设用地使用权”的子权利，故而其用益物权的权利属性是完全可以确立的，对此不应再有疑问。因而不能说，在《物权法》修订之前确立农村集体经营性建设用地使用权之用益物权属性地位是于法无据的，甚至是违反物权法定原则的。至于说《物权法》第十二章关于“建设用地使用权”的规定在立法模式上有“重国家、轻集体”的体例问题因而应通过修法予以纠正，则是另一个问题。

二、农村集体经营性建设用地产权流转的诸要素

我国国有土地产权入市流转的市场有两个:一是土地出让的一级市场，二是土地使用权交易的二级市场。同样，农村集体经营性建设用地使用权入市流转的市场也包括一级市场和二级市场两个市场，本文所论单指农村集体经营性建设用地入市交易的一级市场。在农村集体经营性建设用地入市交易的一级市场中，交易方式包括出让、租赁、入股。其中，出让、入股属于物权性的交易方式，即出让、入股后，受让人取得物权性质的土地使用权;而租赁则属于债权性的交易方式，即出租后，承租人仅取得债权性质的土地使用权。从目前的实践情况来看，农村集体经营性建设用地使用权入市交易的方式大都是租赁、入股方式，出让方式很少适用。因此，在改革试点中，重点应当推进农村集体经营性建设用地使用权的出让，本文也主要是从农村集体经营性建设用地使用权出让的角度展开论述。在构建农村集体经营性建设用地使用权出让的一级市场中，首先应当厘清出让交易关系的构成要素。对此，本文仅选取争议较大的交易主体、交易客体及出让后的土地用途三个要素作简单分析。

(一)农村集体经营性建设用地入市的交易主体

1.出让主体

土地出让是一种处分行为，因而土地出让的主体应是拥有处分权能的土地所有人。《土地管理法》第10条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”据此规定，我国集体土地所有人是“农民集体”，而具备此种“集体人格”的主体又包括乡(镇)、村、村民小组三种。因此，如果集体经营性建设用地属于乡镇集体所有的，其出让主体应为乡镇;属于村级集体所有的，其出让主体应是村集体;属于村民小组集体所有的，其出让主体应是村民小组。应指出的是，“农民集体”不同于“集体经济组织”，“村民委员会”也不等同于“农民集体”，因而集体土地的所有人是“农民集体”而非“集体经济组织”或者“村民委员会”，集体经济组织和村民委员会不得作为农村集体经营性建设用地的出让主体。

应当说，我国现行法对农村集体土地所有权主体的规定是明确的，但现实情况却不容乐观。因此，开展农村集体经营性建设用地使用权的出让工作，首要的任务是进一步确定农村集体土地的所有权主体，进行明确清楚的产权登记。由于作为农村集体土地所有权主体的“农民集体”并不是一个固定的组织机构，因此，明确出让程序、操作规范就显得十分重要。笔者建议，农村集体经营性建设用地使用权的出让应当在国土资源部门的主导下进行，而不能由农村集体经济组织或村民委员会主导进行，具体可以参照国有土地的建设用地使用权的出让方式和程序。

2.受让主体

在我国现行法上，对国有土地使用权的受让主体是没有资格和主体范围限制的。根据土地权利平等原则的要求，对农村集体经营性建设用地使用权的受让主体同样也不应作出限制，一切组织和个人依法都可以成为受让方，不论其是集体内部的组织或成员，还是集体外部的组织或个人。在此有必要提出讨论的一个问题是，作为集体内部的组织和成员，对拟出让的集体经营性建设用地是否享有优先受让权?就此问题的回答，涉及到对集体土地所有权性质的界定问题。根据有学者的概括，关于集体土地所有权性质的理解，主要有以下六种观点，即集体经济组织单独所有说、法人单独所有说、总有说、共同共有说、特殊的共同共有说、社区集体所有说。①高飞:《集体土地所有权主体制度研究》，北京:法律出版社，2012年，第25－28页。笔者认为，由于我国法上的“集体”概念并不是传统民法上的主体概念，因而要将“集体所有”的性质界定向传统民法上的所有权类型进行系属和涵摄，是存在困难的。但不论对“集体所有”作何种界定，“集体所有”是指“本集体成员集体所有”(《物权法》第59条用语)则是明确的，因而“集体”和“集体成员”两个概念间存在着某种特殊的主体性关系也是不言而喻的。如果从外部观察，“集体所有”就是由“一个集体”单独所有的所有权;但若从内部观察，“集体所有”就是由组成集体的各个成员所“共同拥有”的所有权形态。这种“共同拥有”的所有权形态，确实与传统民法上的“共有”形态具有一定的类似性。因而笔者认为，即便把“集体所有”界定为“共有”是有争议的或者还须继续讨论的，主张集体内部的组织和成员在农村集体经营性建设用地使用权的出让中，有权享有类似于共有人优先购买权的优先受让权，也是应当的和可以接受的。

(二)农村集体经营性建设用地入市的交易客体

1.关于城镇规划区内、外的土地范围问题

从我国某些地域已经开展的农村集体经营性建设用地流转实践来看，关于可入市流转的土地范围是否应因规划区之内、外而予设限，存在着极大争议和各种各样的不同做法。根据有的学者的梳理，临沂、洛阳、宿迁、无锡、顺德、湖州、成都等城市的试点流转范围，仅指城镇规划区以外的集体土地，不包括规划区以内的集体土地;南京、芜湖、长沙等城市的试点流转范围，则仅指城市规划区以内的集体土地，不包括规划区以外的集体土地;而苏州、杭州等城市的试点流转范围，则包括了城镇规划区内和规划区外的集体土地。②何芳:《建立集体建设用地有偿使用制度》，《探索与争鸣》2014年第2期。之所以出现上述不同的理解和做法，与我国《宪法》等法律规定的城市土地所有权归属制度直接相关。如《宪法》第10条第1款规定:“城市的土地属于国家所有。”《土地管理法》第8条第1款规定:“城市市区的土地属于国家所有。”《物权法》第47条前半段规定:“城市的土地，属于国家所有。”根据这一法律限制，如果允许城镇规划区内的农村集体经营性建设用地入市，则会导致城市内的土地既有国家所有土地又有集体所有土地的局面，而这与上述法律的规定是直接冲突的。为解决这一问题，有实务部门人士认为，在修宪前，可以考虑由全国人大常委会行使宪法解释权，明确《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”仅是对宪法颁布时之现状的确认而非对未来发展的要求，城市的土地可以属于集体所有。①张红宇:《新型城镇化与农地制度改革》，北京:中国工人出版社，2014年，第234页。另有学者主张，出让范围应该涵括规划区内外，但规划区内增量土地实施国家收购(不是征收)，其目的是为了保障城市土地的统一规划、投资、建设、开发和管理，保障现有城市土地开发和供应制度的持续性。②何芳:《建立集体建设用地有偿使用制度》，《探索与争鸣》2014年第2期。以上两种观点虽然在解决城市土地的归属问题上有所分歧，但二者都主张可出让的土地范围应包括规划区内、外的土地。笔者认为，这一主张是值得赞同的，但目前宜采取分步实施的办法。也就是说，在目前的试点地区，农村集体经营性建设用地入市交易的土地应限于城市规划外的土地;待积累经验后，再将农村集体经营性建设用地入市交易的土地扩大到城市规划内的土地。

2.关于存量与新增建设用地的范围问题

农村集体经营性建设用地包括存量和增量两个部分。表面看来，存量地的数量很大，但实际上可真正用于流转的数量却不多;如果农村集体经营性建设用地入市仅指存量地流转，那么该制度必将成为无源之水、无本之木，只具有理论上存在的意义罢了。③杨珍惠:《集体经营性建设用地直接入市的若干问题探析》(上篇)，《资源与人居环境》2014年第12期。为解决这一问题，有学者建议，应将新增集体建设用地调整为集体经营性建设用地，从而逐步扩大农村集体经营性建设用地入市的规模。④蔡继明:《关于当前土地制度改革的争论》，《河北经贸大学学报》2015年第2期。另有实务部门的人士指出，只有存量地的建设用地市场是不可持续的，因而建议，如果项目地块的土地用途符合城乡规划和土地利用总体规划，即使现状并非集体经营性建设用地，也可以在依法办理农地转用审批手续之后直接入市。⑤雨山:《农村集体经营性建设用地直接入市问题探析》，《上海房地》2014年第5期。笔者赞同上述建议，并认为中央提出农村集体经营性建设用地入市的改革举措，其所指应主要是新增建设用地，存量地难以成为入市流转的主力军。中央之所以将“三块地”的改革放在《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》这一个文件中提出，其意图即在于实现“三块地”的联动改革。申言之，就新增地入市这一点而言，缩小征地范围的改革和宅基地集约化改革都可以实现农村集体建设用地的新增，这两项制度改革是农村集体经营性建设用地入市改革的前提和基础，因而如果增量地不许入市，那么农村集体经营性建设用地入市改革就不会成功。当然，新增土地的入市交易不能采取一步到位的办法，也应当分步实施，即在目前的试点地区，农村集体经营性建设用地入市交易的土地应限于存量土地;待积累经验后，再将农村集体经营性建设用地入市交易的土地扩大到新增土地。对此，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》中指出:“暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”按照这一规定，目前试点入市的只是存量土地，不包括新增土地。但笔者认为，这绝不意味着现行政策对新增农村集体经营性建设用地使用权入市持否定态度。

(三)农村集体经营性建设用地出让后的土地用途

我国《物权法》第149条根据建设用地是否用于居住需要的用途不同，将建设用地分为住宅建设用地和非住宅建设用地。依此分类，农村集体经营性建设用地就包括了集体经营性住宅建设用地和集体经营性非住宅建设用地。就农村集体经营性非住宅建设用地的入市问题，不存在争议，存在争议的是农村集体经营性住宅建设用地能否入市的问题。换言之，有争议的是，农村集体经营性建设用地入市后能否用于经营性住宅建设，即能否进行房地产开发或商品房建设。有人主张，既然农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同地同价，在用途上就应当允许集体经营性用地进行商品房住宅开发，而对于可能出现的问题应通过相应的法律制度予以明确和规范。①彭建辉、杨珍惠:《集体经营性建设用地入市问题探析》，《中国土地》2014年第11期。笔者赞同这一主张。我国实行土地用途管制制度，根据《土地管理法》第4条规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。该条规定并未区分国有建设用地和集体建设用地而在土地用途上再作更进一步的限制性规定，利用城乡建设用地进行城乡住宅建设，乃建设用地利用的题中应有之义，因而允许农村集体经营性建设用地出让后用于商品住宅开发建设并不存在现行法上的制度障碍。我国现行土地制度的症结在于征地制度，而把集体所有土地经征收变性后再予出让从而获取巨大利差的制度设计和做法最受诟病，这其中的最突出之点就在于土地征收后出让用于房地产开发建设，这也正是造成现实中“小产权房”建设屡禁不止，“小产权房”如灌木丛般遍布城郊、野蛮包围城市的主要原因。在此认识基础上，如果农村集体经营性建设用地入市的制度设计仍然禁止土地出让后用于商品住宅开发建设，那么不但建设“小产权房”的违法行为不能得到遏制，“小产权房”问题继续无解，而且农村集体经营性建设用地入市的制度改革恐怕也只能是纸上谈兵了。因此，笔者也主张，只要符合土地利用总体规划和土地用途管制，对于农村集体经营性建设用地出让后的具体项目用途不应再作限制，这也是实现国有土地与集体土地“同地同权”的当然要求。

三、农村集体经营性建设用地入市的制度困境与变革

严格说来，《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”是违宪的，因为我国《宪法》并不禁止集体所有土地的使用权的入市流转。并且，禁止集体所有土地入市流转的规定在实践中既未被遵行，在出现违法用地的情况下该规定也难以被执行，“小产权房”的大量涌现即为明证，这也印证了那句老话:“法不察民情而立之，则不成。”但是，近二十年来推行的用地制度，上至高位阶的法律、行政法规，下至低位阶的地方规章、政令，无不围绕着“禁止入市”的思路展开，大有“积重难返”之势。因此，改革要成功，就必须对现行的制度困境有一个清醒的认识，并且要通过相关配套制度的立改废来彻底扫清改革继续深入的障碍。

(一)如何缩小征地范围的问题

正如上文所述，缩小征地范围改革与农村集体经营性建设用地入市改革是配套进行的，改革能否成功，二者唇齿相依。我国之所以出现了征地范围泛化问题，表面看来是没有把征地目的限定为公共利益的需要，但其深层原因是我国《土地管理法》第43条规定的用地制度。该条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依该条规定，即便是经营性建设用地需要，在存量国有土地不能满足需求的情况下，也必须通过征收集体土地的方式来满足用地需求。农村集体经营性建设用地入市改革，实际上就是让原本须通过征收变性为国有土地的集体土地，在不被征收的情况下，可以直接入市流转，从而赋予其与国有土地同样的流转权能。如果缩小征地范围的改革不成功，那么农村集体经营性建设用地入市改革就不可能取得成功，而要缩小征地范围，就必须改变现行用地制度，并修改相关法律规定。

(二)城市土地的归属问题

根据1982年《宪法》的规定，城市的土地归国家所有。经过30多年的发展和城市化进程的加快，我国城市的土地规模在不断扩大，其中有相当数量的土地原属于农村集体所有。这些土地，有的经过征收程序或村民成建制地转为城镇居民而归国家所有①《土地管理法实施条例》第2条第5项规定:“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”属于国家所有。根据这一规定，全国各地有很多地方政府采取撤村建居等办法，把农民集体所有的土地收归为国有，严重损害了农村集体组织的利益。对于这种现象，国务院法制办、国土资源部于2005年3月4日作出如下解释:《土地管理法实施条例》第2条第5项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。，但也有部分土地并没有完成国有程序，从而形成了城市规划区范围存在着农村集体土地的现象。因此，农村集体经营性建设用地使用权入市交易时，对于这些城市中的农村集体土地应当如何对待成为不可回避的问题。对此，有实务部门人士指出，农村集体经营性建设用地直接入市，将会开启城市土地所有制的二元时代，处于城市规划区范围内的农村集体经营性建设用地一旦进入市场，城市土地将不再完全属于国有，因而《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定的修改势在必行。②雨山:《农村集体经营性建设用地直接入市问题探析》，《上海房地》2014年第5期。但笔者认为，要打破城市土地的一元归属制度，恐怕是困难的。近二十年来，我国的城市建设一直在努力消灭“城中村”，通过征地把“城中村”土地变性为国有土地而进行旧城改造。如果农村集体经营性建设用地入市导致城市土地归属的二元所有制，将人为地重新制造出大量的“城中村”，这与当前的城镇化目标是相背离的。因而笔者主张，对于城市规划范围区内可用于出让的农村集体经营性建设用地，应分别两种情形处理:一是对公益项目用地，直接通过征收的方式收归国有;二是对于经营性项目用地，则通过征购(市价收买)的方式收归国有，而后再以国有土地出让的形式入市流转。所谓“市价”，应是指同区位、同用途国有土地的出让价格。通过以上两种情形的处理，可以保持城市土地的单一属性，而又不损害农民集体的财产权益。当然，如果对城市规划区内的农村集体经营性建设用地一律实施征购，就会导致所谓的农村集体经营性建设用地入市变成了单一的“城市规划区外的农村集体经营性建设用地入市”，这与当前土地改革的初衷是否相合，还是有待讨论的。

(三)“小产权房”能否转正的问题

从严格执法的角度讲，“小产权房”是违法建筑，其产权是难以转正的。但现实地看，我国之所以涌现出大量的“小产权房”，完全是不合理的用地制度造成的。因而在当前的新一轮土地改革中，如果不能正视和彻底解决“小产权房”问题，就难以说改革是成功的。有人建议，小产权房用地不能直接放开交易，而应当采取补办集体用地出让手续，补缴出让金，办理集体住宅用地出让使用权。③何芳:《建立集体建设用地有偿使用制度》，《探索与争鸣》2014年第2期。另有人认为，应当按照尊重历史、承认现实的原则，在不违背公共利益的前提下，对历史形成的农村集体经营性建设用地，可在依法补办农用地转用手续后直接入市。④雨山:《农村集体经营性建设用地直接入市问题探析》，《上海房地》2014年第5期。还有人更是直截了当地指出，应直接承认“小产权房”为集体土地上的商品房，无须缴纳土地出让金，在补交必要税费的基础上应对其直接予以确权发证。①马俊驹、王彦:《解决小产权房问题的理论突破和法律路径——结合集体经营性建设用地平等入市进行研究》，《法学评论》2014年第2期。以上这些主张和建议，实际上都是在认为“小产权房”应当有条件地合法化的基础上提出的。笔者认为，既然对集体经营性建设用地入市后可以进行房地产开发不作禁止，那么对于既存的“小产权房”应如何处理，就是改革中必须面对的一个现实问题。对“小产权房”全部予以拆除或者全部予以没收，毫无疑问是行不通的。因而笔者主张，对于“小产权房”应分门别类地进行处理，对于符合规划、建筑质量合格的部分，应作合法认定，发给集体所有土地上房屋产权证书;对于不符合规划要求、建筑质量不合格的部分，不作合法认定，直接定性为违法建筑予以拆除。同时笔者认为，对于已经出售的“小产权房”，在拆除时应给予原购买价的补偿，因为“小产权房”的形成与地方政府的懒政甚至怂恿是分不开的，政府应为此付出一定的财政代价，而不能无视购房者的信赖利益和财产权保障。

(四)宅基地使用权应如何改革的问题

有人主张，集体建设用地使用权包括集体土地出让使用权和划拨使用权两类，因而《物权法》应当取消宅基地使用权的用益物权设置，将其改造为集体住宅用地划拨使用权。②何芳:《建立集体建设用地有偿使用制度》，《探索与争鸣》2014年第2期。笔者不赞同这一主张。首先，“划拨”只是国有土地利用的一种方式，集体所有土地上不存在“划拨”使用的概念，并且也不宜将这一概念移用于集体所有土地。其次，宅基地使用权是农民作为集体成员所享有的一种土地所有者权益，使用宅基地建房是其行使集体土地所有权的一种表现，根本就无需再加入类似“划拨”这样的环节。再次，宅基地使用权被作为一类用益物权规定，这一立法成果来之不易，其也是农民直接享有的两大土地权利之一，因而绝不能轻言取消。最后，笔者主张，在农村集体经营性建设用地入市改革中，不能为了新增建设用地而强迫农民上楼，不能强制性地推行“合村并点”项目，不能盲目地建设所谓的“万人社区”，也不能以新农村建设之名而侵占农民的宅基地权益。我国农村居住格局、宅基地利用方式和宅基地面积等的形成，是自然的和有其合理性的，在现有情况下，要把农村的居住方式改变为城市里的公寓方式是绝对行不通的。