中介行为乱象滋生的原因探析

摘要：在房屋交易中，中介（本文取狭义）机构是连通出租人与承租人、卖方与买方之间的重要一环，中介行为的“越轨性”直接破坏了房地产交易市场的管理秩序及健康发展。在美国等国家，房产中介作为一个较为成熟的角色，对职业本身的要求以及工作的流程均有明确的规定，反观我国，部分中介机构的行为仍显混乱，缺乏应有的规范性。当我们将中介的违法行为逐一展开，反思法律法规对违法行为的整治现状，不难发现民法的局限性以及刑法介入的迫切性。然而，当我们考量到对中介机构及其从业人员的刑事追责直接影响到房地产市场的快速、有序发展时，我们又必须反思刑法介入的合理性，进而采取刑法审慎介入的方式。

关键词：中介，场域，惯习，刑法

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2015）11-0059-66 收稿日期：2015-10-10

房地产中介人员的生存模式是市场发展的一个缩影，其或多或少折射出了社会对房屋的需求以及房地产经济的整体走向，然而，在竞争愈发激烈的当下社会，中介行为已经出现了“病变”趋势。

当我们在问责中介人员的越轨行为时，或许，寻找到中介乱象滋生的原因才是明晰法律责任的前提。毕竟，惩治只是我们思考法律作用的一个方面，预防更应受到重视。社会学方法的运用，可以更为直观地折射出中介人员行为的特点以及“病变”的动因。

1 场域内的资本争夺——房地产中介越轨行为滋生的社会学剖析

场域（Field）是布迪厄社会实践理论中的一个非常重要的概念，也是布迪厄从事社会研究的基本分析单位。布迪厄的场域概念，不能理解为被一定边界物包围的领地，也不等同于一般的领域，而是在其中有内含力量的、有生气的、有潜力的存在。引用社会学中场域的概念来分析中介机构的行为特征，颇有直观、明晰之感。

1.1 房地产场域系一个相对独立且特殊的空间

在布迪厄看来，场域是一种社会空间。具体说，场域就是现代社会世界高度分化后产生出来的一个个“社会小世界”，如经济场域、文学场域、学术场域、权力场域等，这个意义上的“场域”有点类似于我们平时讲的“领域”。

房地产中介显然是存在于经济场域中，作为经济场域中的一个子场域，房地产场域受到经济模式、市场需求、政策调控等不同因素的影响。“各种场域都是关系的系统”，在房地产场域中，中介机构也势必交织于各种关系中，而关系的主体也纷繁复杂，例如房地产开发商、房屋出卖方、出租方、买方、承租方和从事房屋过户等事项的工作人员等。

场域作为一个社会空间，理应有自己的边界。但是，“场域的界限问题是一个非常难以回答的问题”，场域边界的确定“不容许任何先验的回答”。如果非要从理论上确立一条划定场域界限的原则，只能说“场域的界限位于场域效果停止作用的地方”。正当、合规的中介行为理应处于房地产场域中，但当中介行为违反其职业的规定及操守，侵害了他人的利益时，中介行为便游走于经济与法律场域共同界限中，需同时遵守经济与法律场域内的行为规则。换言之，中介的违法行为也可能受到法律场域内的规则调控，即受到法律的问责。

1.2 房地产场域是一个充满争斗的空间

场域中各种位置的占据者利用种种策略来保证或改善他们在场域中的位置，不断展开争夺资本的斗争。场域是充满斗争的，拥有不同质量和数量资本的行动者在场域中展开竞争，正是这种竞争使场域充满了力量。资本不仅是场域活动竞争的目标，同时又是用于竞争的手段。房地产场域亦是如此。

场域内存在力量和竞争，而决定竞争的逻辑就是资本的逻辑，一种资本不与场域联系在一起就难以存在和发挥功能。一个人拥有资本的数量和类型决定了他在社会空间的位置，也就决定了他的权力，即资本“意味着对于某一（在某种给定契机中）场域的权力，以及，说得更确切一点，对于过去劳动累积的产物的权力（尤其是生产工具的总和），因而，也是对于旨在确保商品特殊范畴的生产手段的权力，最后，还是对于一系列收益或者利润的权力”。

布迪厄最初将资本界分为三种类型：经济资本、社会资本、文化资本。后来，他又补充了符号（象征）资本。

所谓文化资本，是指借助不同的教育行动传递的文化物品。在意志与性情内，我们可以感受到文化资本，如个体的语言能力、行为举止、对书籍的品味、对艺术的鉴赏等；在制度化形式中，我们可以清楚地看到文化资本，如学历。“文化资本，这种资本在某些条件下可以转化成经济资本，它是通过教育资质的形式被制度化的”。在房地产中介中，文化资本可以体现于显性与隐性两个层面，显性即外在表现上中介机构的成立条件，例如要求具备数量相当的具有从业资格的人员构成等；隐性即内在表现上，中介人员须接受专业培训，具有从业人员的基本素养和行为操守等。

所谓社会资本，是指一个人或群体凭借拥有一个比较稳定、又在一定程度上制度化地相互交往、彼此熟悉的关系网络，从而积累的资源的总和，它反映了更为复杂的社会场域的结构和权力关系。社会资本是中介机构从事经营活动以及同行业竞争的核心所在，更确切地说，供求信息、房屋过户、市场调控政策等信息资源是中介机构赖以生存的关键，谁握有的社会资本多，意味着他在激烈的市场竞争中胜出的可能性增大，在此方面，规模性较强的中介机构显然具有不可比拟的优越性。

所谓经济资本，是经济学通常理解的那种资本类型，指可以直接兑换成货币的资本形式。“这种资本可以立即并且直接转化成金钱，它是以财产权的形式被制度化的”。经济资本的获取是中介机构的终极目标，中介所从事的所有服务旨在将社会资本、文化资本转化为经济资本，在此点上，中介机构与房地产商有着异曲同工之意。经济资本的获取能力也成为判断中介机构发展是否良好的最为重要的指标之一。

1.3 房地产场域中的性情倾向系统——惯习

惯习（Habitus）是布迪厄实践社会学中除了场域、资本之外的又一个重要概念，三者紧密联系息息相关。场域界定了一个客观的关系系统，存在于场域中的行动者并非一个个独立的“物质粒子”，而是有知觉、有精神属性、有意识形态的人。换言之，场域并非一个冷漠的物质世界，每个场域中都充斥着专属于自己的“性情倾向系统”——惯习。

布迪厄并没有给出关于惯习的确切定义，在《实践的逻辑》中，他对于惯习的概念做出了如下说明：“与存在条件的特定阶级相联系的条件作用形成了习性；它是持久的、可变换的一些性情系统，是一些被建构的解构，这些结构倾向于作为建构性结构而起作用，也就是作为这样一些原则而起作用：它们产生和组织了实践和表征，从而，即便并未有意识瞄准一些目标，或者并未明确掌握为达至这些目标必具的运作程序，就可以客观地适应到其结果中去”。

将惯习运用至房地产场域中，我们不难觅得中介机构在营业过程中的特征：

其一，信息系构成中介机构资本最重要的资本，也成为恶性竞争的最大动因。

为获取最大限度的信息资本，中介人员会“撒渔网”似的拨打电话，询问机主是否有交易房产的需求；街头随处可见的广告、名片派发；为竞争同一客户，不同的中介机构会相互攻击或以中介费用减收为诱饵，等等。

其二，经济资本作为衡量中介人员业绩的重要标准，势必导致对文化资本的忽视。

中介机构作为典型的服务行业，在整个房屋交易的过程中，并未真正地体现服务业应有的素质和理念。因为部分中介人员为促成交易的完成，会处心积虑地夸大房屋的优点，而对于缺点则极力掩盖，在收取中介费后，则大有“人走茶凉”的态度。房屋是价值较高的商品，同一客户在短时间内重复光顾中介的几率并不大，因此很多中介抱着“一锤子”买卖的心态，忽略了客户信心的需求以及诚信的执业理念。

其三，中介机构市场准入制度门槛较低，中介人员素质参差不齐。

房地产中介机构存在着成立易、投资少、成本低、起步快、风险小、利润高的特点，“一间房子，一张桌子，一把椅子，一部电话，一个人”组成的房地产中介机构遍布街头巷尾。然而简易的市场准入制度背后隐藏着营业不规范、风险承担能力孱弱等危险因素，不容忽视。

2 中介机构违法行为归类

2.1 瑕疵告知行为

中介机构及其人员，为争夺客源、赚取中介费用，经常通过不规范的行为进行谋利，责任观念淡薄。在实践中，一方面，中介与开发企业间签订虚假合同，出具虚假、不实估价报告，骗取银行贷款；另一方面，对于自然人客户，则隐瞒房源的真实情况，甚至挪用、侵吞房屋买卖款项、房屋租金等，将职业操守抛于脑后，金钱利益至上，使得中介的诚信度在社会公众心中每况愈下。

2.2 一房多卖行为

在二手房交易中，有部分中介人员与房主进行串通，通过一房多卖，骗取买家的定金或佣金。中介人员首先将房源以较低价格放盘或宣传，而在意向买家进行看房、咨询、交易的过程中，房主通常不会出面，所有事宜由中介进行跟踪、办理。在成功吸引多家买家后，中介人员即向多家买方收取定金或佣金，同时，中介交付买方的定金、佣金的收据均非正式的发票或收据，且没有中介公司的印章。在买方催促办理房屋过户手续或意识到事态严重时，中介人员已失去联系，而当买方追问中介人员所在公司时，因为买家不能提供正式定金、佣金发票或收据，中介公司会推说不知此事或公司没有责任，对事情置之不理。

2.3 泄露信息行为

央视3.15晚会曝光2014年全国骚扰电话总数达270亿通，其中除却诈骗电话外，推销房产、金融、保险类的电话最多，个人信息泄露、买卖等信息安全问题引发了全民关注。在日常生活中，很多人因为经常受到中介电话咨询的困扰，特别是，如若近期有到中介公司进行咨询并留下电话号码，或是在网络上刊登过房屋转让或购买意向的信息，那么短时间内，将有数家中介人员电话进行咨询，令人苦不堪言。对此，人们尝试了诸如直接拉黑、谎称同行、安装拦截软件和不接陌生电话等各种办法，但中介的电话仍然无孔不入，严重干扰了人们的正常生活。

2.4 强迫交易行为

对于中介人员与购房者而言，在信息资源上存在明显的不对等性。购房者对于房屋的性质、信息以及房地产政策等难以做到全面、准确的了解，对于购房者而言，中介人员的说辞则成为最直接、可信的信息来源。很多房产中介机构往往利用购房者对房产法律知识的缺失，任意篡改合同条款，并且以格式条款的形式规避自己应尽的义务，限制购房者应有的权利。中介人员企图以合同条款形式大玩文字游戏，一旦被购房者发现问题，便百般抵赖，甚至采取言语威胁、肢体暴力等方式迫使购房者接受不公平的交易条件，企图逃避责任，同时，夸大了合同行为的“合意”，旨在将不平等的条件强加于人。

2.5 偷吃差价行为

根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。而在实践中，很多房地产中介向购房者提出所谓的“包销”，即所销售的房产均统一报价，而提供的价格中已经包括佣金，或者在已获取佣金的情况下，却误导购房者“免佣金”。在上述行为中，中介人员利用了购房者与售房者之间难以进行直面沟通，购房者很难获取到真实的出售价格，中介人员利用购房者信息的缺失“赚差价”，明显违反法律规定以及职业操守。

2.6 违法炒房行为

近年来，房价的走势一路攀升，原因除了来自于开发成本的提高、住房需求旺盛、开发商利润的追求等原因外，中介机构与开发商的炒房行为也起到了推波助澜的作用。中介机构与开发企业利用信息优势，对房地产项目进行虚假宣传、囤积土地房源、向购房者发布虚假交易及不实价格信息，人为地制造了市场供求紧张的假象，进而造成房价的哄抬以及对市场预期的误导。

2.7 非法经营行为

中介机构的正规性问题也是为人诟病的一个重要因素。在实际生活中，不乏中介机构不申领营业执照就开展业务的实例，其所发的名片及宣传单页只留下了个人的电话，发生问题后便难觅踪影。同时，还有部分中介机构违反工商管理部门的规定，注册地与实际经营地不相符合。

同时，中介机构在实际运营中亦争议凸显。房地产中介机构普遍缺乏存在着资金实力较弱、财务制度混乱、机构管理松散、资信程度差、从业人员素质低下且流动频繁、相互之间恶性竞争等问题。

根据《商品房销售管理办法》第二十九条规定：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。”而反观现实生活中，很多中介人员并未接受过任何专业培训，便直接上岗，职业理念十分匮乏。此外，法律严禁伪造、涂改、转让《房地产估价师执业资格证书》《房地产估价师注册证》《房地产估价员岗位合格证》。

3 房地产中介违法行为的刑法化思考

3.1 刑法的审慎介入

实践中，对于房地产中介不当行为的法律规范主要集中在民法领域，多以合同违约责任为主要依据，而法律对于中介行业的直接约束集中体现于住建部等三部门于2011年出台的《房地产经纪管理办法》，其规定“擅自发布房源信息，捏造散布涨价信息，或者与房地产开发经营单位串通捂盘惜售、炒卖房号，操纵市场价格；以隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段招揽业务，诱骗购房者交易或者强制交易；为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利；改变房屋内部结构分割出租等行为，可罚款1万到3万元” 。但遗憾的是，相关条款在各地并没有得到有效落实，而且很少有配套的地方法规，房地产中介行业良性发展亟需法律保障。

目前，各个法律之间由于其效力低微，处罚力度不够强大，其作用远远不能满足房屋买卖居间业务发展的需要。正是由于缺乏这种居间行业统筹规划的规范性法律文件以及行业内部的有效监管自律，以致于在房屋居间合同履行过程中出现了大量过高收费、恶意欺诈、权利义务约定不明等市场无序的混乱状态，产生了众多纠纷问题；此类相关问题的出现很大程度上源于我国相关法律的滞后和不完善。崇尚“意思自治”，强调鼓励交易的民法是否能够全部涵射房地产中介的违法行为？答案应该是否定的。

中介触犯刑法的案件虽然并不多见，但在实践中已非个例。2013年，北京坚石房地产经纪公司利用名曰“房屋银行”骗取了近500名租户高达870万元的租金，随后销声匿迹，给承租方造成了巨大的经济损失。“北京坚石事件”过后，类似事件时有耳闻。2006年10月，曾被评为天津市优秀企业的汇众房地产中介公司一夜之间全线停业，1.5亿元房产交易资金不翼而飞。2007年11月13日，深圳中天置业总裁蒋飞携款潜逃，昔日的百强经纪机构卷款事件再发，市场信心一落千丈。

房屋直接关涉百姓民生，而其价值的高额性更是要求中介行为的规范性，民法的温和性无法完全遏制中介违法行为的趋势，刑法的严厉性出击势在必行。然而，刑法的介入应当具有审慎性，毕竟，在当下追求自由经济、有序发展的年代，鼓励交易以及公权力非必要情形不介入还是应当坚守的关口，否则刑法的“过度膨胀”只会使得蓬勃的中介行业蒙上黯淡色彩。

3.2 房产中介常涉刑法罪名

刑法对于中介房地产违法行为的规制应当谨遵“罪刑法定”的原则，不能做扩大解释，避免造成刑法的膨胀化，在完成准确打击中介犯罪行为，净化房地产市场的前提下，最大限度地保护市场交易的有序化、自由化。针对实践中出现的案例，刑法规定涉及中介犯罪行为的条款主要有以下几种。

3.2.1 强迫交易罪

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。根据《刑法》与《刑法修正案（八）》的规定，强迫他人提供或者接受服务的，构成强迫交易罪。在生活中，不乏中介人员违背出租人意愿，擅自变动房屋结构或进行多处隔断，然后再以对外出租的方式赚取其中差价，在房主发现后拒不退房或恢复房屋结构，反而采取诸如堵锁眼、言语威胁等多种方式迫使出租人妥协，或是迫使已经交纳房租的租户搬出房屋的情形。根据法律规定，如果中介人员在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为，且主观属直接故意，那么行为人有可能构成强迫交易罪。

有着“黑中介教父”之称的赵国军于2013年3月至12月间，先以个人名义与房主签订房屋租赁合同，随后再将房屋以中介公司名义对外转租，获取非法利益。当房主要求收回房屋时，赵国军便采用强行换锁、卸门以及言语威胁等方式，强迫多名房主继续将房屋租赁给中介公司，或强迫房主多退租金、交纳违约金等方式，变相牟利。在同房主解除租赁合同后，赵国军采用拆除隔断、损坏财物等方式，强迫多名房客退租，并以各种理由少退或不退房客租金，对房主与租客进行“双面压榨”。最终，赵国军被以强迫交易罪，被判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。

实践中，如何区分强迫交易罪与一般的违法行为是认定中介人员行为违规程度的难点，在对行为性质进行界定时，需准确认定“情节严重”的含义，“情节严重”指多次强迫交易的；强迫交易数额巨大的；以强迫交易手段推销伪劣商品的；造成恶劣影响的；造成被强迫人人身伤害的；造成其他严重后果的等。厘定刑法处罚与一般违法行为的应用界限，是遵循罪刑法定最基本的要求。

3.2.2 诈骗类犯罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

诈骗类犯罪在房地产中介中较为常见的是利用中介人员的身份进行诈骗，即被害人基于信任，将房屋价款或定金、租金交给中介人员。例如，2014年，广州市越秀区人民法院审理了欧某诈骗案。欧某利用原任职的中介公司业务经理身份，在离职前后以提供购买房屋中介服务为由，分别骗取两名购房者人民币共计13万元，最终被判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1万元。

值得一提的是，在诈骗类犯罪中，合同诈骗罪与民法中的合同欺诈界限并不十分明晰。在实际案例的审理过程中，可能会出现同时涉及民法与刑法适用的情形，即法院在审理合同诈骗案件时，若发现其中有涉及合同民事欺诈的部分，行为人在负有刑事责任的同时，尚有一定的民事责任的情况，法院在审理过程中普遍遵循着“先刑后民”的原则。然而，考虑到可能会因刑事审判带来的行为人经济状况的恶化或因审判周期过长给被告人转移、隐匿财产的契机，最终导致民事救济的落空。此时，经当事人申请，“先民后刑”的审理方式在不违背法律基本原则的前提下也应当被允许，毕竟，当打击犯罪与保护被害人利益并不相互排斥的场合下，最大限度地减少损失的发生，弥补被害人的损失应当是法律自身公正的体现。

3.2.3 职务侵占罪

仅在2015年的北京，中介人员触犯职务侵占罪名已屡见不鲜。罗某侵占单位业务款6万余元，并诈骗客户23万元，分别构成诈骗罪和职务侵占罪，数罪并罚，北京市通州区人民法院对其判处有期徒刑7年8个月，罚金6000元；曾在中大恒基房地产经纪有限公司任分店店长的郭某，将买房人的65万元购房款据为己有后逃匿8年。丰台区人民法院一审以职务侵占罪判处郭某有期徒刑6年。

根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。实践中，中介人员构成侵占类犯罪的情形主要包括三种：一是房产中介人员在收取客户交付的房产中介费或购房意向金后，并没有按照公司操作流程将相关款项及时入账，反而将款项挥霍一空或是隐匿、转移；二是房产中介人员利用客户的信任，谎称交易失败或是其他事由，将客户用于办理房屋买卖中介服务过程中的房款予以非法侵吞；三是以出售或抵押房产为幌，伪造房产凭证骗取客户的信任，在房屋买卖、抵押过程中，骗取合同相对人的款项。

“居有其屋，老有所养”是扎根于每一位中国人心底最朴素的梦想，房屋的重要性对于每一位购房者均不言而喻，中介的违规行为对行为相对人的侵害都是十分严重的。对于中介的违法犯罪行为，仅仅依靠法律并不能彻底予以解决，来自中介职业体系内部的调整以及市场的调控均必不可少，法律的干预应当作为最后一道防线，既不能随便逾越，也不应随意提前。但是，法律必须被尊重，无论是民法抑或刑法均应当发挥其应有的调整、惩治的作用，净化房屋中介市场，打击房屋中介犯罪是当下亟待解决的问题。对于多数中介人员而言，其应当也希望在健康、公平、有序的市场环境中持续发展，否则，中介自身就将背离其最初存在的意义，渐行渐远。

参考文献：

1.平野龙一.现代法Ⅱ——现代法与刑罚.东京：岩波书店.1965

2.皮埃尔·布迪厄 华康德.实践与反思——反思社会学导论.中央编译出版社.2004

3.张心向.在规范与事实之间——社会学视域下的刑法运作实践研究.法律出版社.2008

4.赵矛.市场中介机构从业人员法制教程.法律出版社.2003

5.龚禄根.中国社会中介组织发展研究.北京：中国经济出版社.2006

6.[美]约瑟夫·E·斯蒂格利茨.社会主义向何处去——经济体制转型的理论和证据.吉林人民出版社.1998

7.周建军 鞠方.论我国房地产中介服务政策法规缺陷与对策.求索.2005.6

8.王波.房地产中介组织管理中的问题及对策建议.中国房地产金融.2006.3

9.高铭暄.刑法专论.高等教育出版社.2006

10.考夫曼.法律哲学.法律出版社.2004

11.王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社.2006

12.陈耀东.再论购房者的消费者地位及惩罚性赔偿的适用.房地产与法律.2003.8

13.陈丹红.浅议如何规范当前房地产中介市场.时代金融.2007.2

14.陈娴 奚蔚.当前房地产中介市场存在的问题及对策.郑州航空工业管理学院学报.2004.4

作者简介：

段威，南开大学刑法学博士研究生，研究方向为刑法社会学。