不动产权利体系构造的理论批判和制度重构

夏小雄

内容摘要：当下中国的不动产法律制度面临较多挑战，理论界和实务界对于不动产法制的变革发展存有争议，理论视角的反思、制度层面的重构变得极为必要。异域经验表明，不能仅以古典主观权利理论理解不动产权利体系构造，而应根据社会变迁、经济发展等情况调整不动产法制的理论基础和制度结构，尤其是将其纳入合宪性控制框架之中。然而，中国法上的不动产权利体系构造更为复杂，需要依据当下中国具体国情确定具体方案，如此才能建构出适应中国经济社会发展需要的不动产权利体系。

关键词：不动产 主观权利 社会义务 合宪性控制 社会变迁 法治发展

一、导  论

在中国当下法治建设历程中，不动产法制的改革完善是理论界和实务界最为关心的热点问题之一。需要承认的是，随着近几年来《宪法》的修订、〔1 〕《物权法》的颁布、〔2 〕《农村土地承包经营法》的颁布、〔3 〕《土地管理法》和《房地产管理法》的修订，〔4 〕我国的不动产法制体系已经初步确立，并随着司法解释的制定、〔5 〕实务判例的累积、学说反思的深入而逐步完善。但是，我国不动产法制依然面临很多理论争议和实践难题，并随着城镇化进程的推进变得更为突出。举例而言，虽然不动产征收法制渐趋完善，但是围绕土地征收征用、房屋拆迁补偿的纠纷也日益增多。〔6 〕现有的土地承包经营制度虽在过去三十年发挥了重要的经济社会功能，却在一定程度上已经滞后于农业产业化的发展需要;〔7 〕地方政府大量依靠“出卖土地”增加财政收入，形成了所谓的“土地财政”问题，并在很大程度上推动了房价的上涨;为了解决房价过高的问题，地方政府出台了形形色色的“房屋限购措施”。这些措施是否正当、是否合理却是没有得到深入追问。〔8 〕毫无疑问，这些实践层面的难题需要理论层面的回应。

过去三十年间，中国民法学者对于不动产法制的体系建构贡献甚多。学者们参照异域（主要是德、日）不动产法制的立法、判例、学理，并依据中国特殊国情“构想”了具有中国特色的不动产法制的“理想图景”。〔9 〕这些学说构想最终被立法者采纳并反映在《物权法》等立法中。需要承认，民法学者的努力使得不动产权利体系得以初步确立，不动产法律关系主体之间的权利义务得到合理界定，不动产权利侵害的救济保障亦是得以实现。但是，这种权利体系建构却不足以解决不动产法制全部争议问题，因为它仅是从私权保障的角度考虑不动产权利的确认和保护，却未能防范公权力的滥用可能对不动产私权利的侵害，也未充分考虑不动产制度的“顶层设计”是否公正合理的问题。〔10 〕进入21世纪之后，随着不动产争议问题日益热化，越来越多的公法学者也开始关注不动产法制的体系建构问题，并且多从宪法视角讨论了不动产权利的保护问题，这也促进了不动产征收程序的完善、补偿公正的实现等目的。〔11 〕然而，真正立根于法律秩序视角（或者宪法秩序视角）全面反思不动产权利体系的研究却是依然缺乏，以至于面对上文提及的诸多问题时依然难以形成“共同意见”。在笔者看来，实有必要重新思考不动产权利体系的理论基础和制度建构，以便更好地回应上述理论争议和实践难题。

为了更好的理解“中国问题”的复杂性，笔者将首先介绍异域法制（尤其是欧陆国家法制）中不动产权利体系的历史建构和当代发展，然后再参照上述经验尝试理解中国法语境下不动产法制体系建构的理论难点和制度焦点，最后将针对当下中国不动产权利体系的完善和法律规范的修订提出参考建议。值得注意的是，笔者对于异域经验的介绍并非简单的“拿来主义”，而是因为西方国家不动产权利体系建构恰好经历了从农业社会到工业社会、从工业社会到信息社会的变迁历程，在面对城市化、工业化等问题有过更多的理论积累和历史经验。当代西方国家尤其是欧陆国家的合宪性控制制度也使理论界和实务界不再局限于从民法视角思考不动产权利的保障，而是从宪法秩序视角去反思不动产法制的理论基础和制度框架，使其能够及时因应社会变迁、调整内容构成。这种宏观秩序层面的观察、微观制度视角的批判恰是观察分析中国不动产法制体系建构问题最为需要的。当然，限于篇幅，笔者对于异域经验的介绍、本土问题的反思不可能面面俱到，也不可能深度展开。

二、不动产权利体系建构的西方经验：以“主观权利范式”为核心

（一）“主观权利范式”的形成

在罗马法时代，虽然土地、房屋等不动产也受到保护，但是并未形成现代意义上的“物权”概念，不动产所有者并未被视为现代意义上的权利主体，因为彼时并未出现“主观权利”的观念和理论。〔12 〕土地、房屋等不动产受到侵害时，所有者往往通过提起所有权保全之诉、占有回复之诉、所有物返还之诉等保护自己正当利益。在此背景下，调整不动产法律关系的法律规范体系虽已初步具备，但是并未发展出完善的不动产权利体系。换言之，不动产所有者并未被视为现代意义上的“所有权人”，所有者的占有、使用、收益、处分等“主观权利权能”也未得到理论阐释和体系探讨。〔13 〕这种局面一直延续到中世纪末期。

在理性自然法的影响下，中世纪末期部分法学家（格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克等）试图重构财产法尤其是不动产法制的理论基础和制度结构。在这些法学家看来，人与生俱来享有一些不可剥夺的权利，财产权即是其一。具体到不动产而言，土地、房屋的所有者享有的土地所有权、房屋所有权也是自然权利构成内容，对于这些财产的占有、支配、使用、处分完全可以依据权利主体意愿进行，这些财产本身也是支配主体内在人格的延伸，同时上述权利原则上不可剥夺、不可限制。〔14 〕但是，值得注意的是，这种理解在当时仅是停留于理论著述和学说研讨之中，并未直接影响到成文立法和司法实践。此外，此种基于自然权利视角的主观权利论证更多具有政治哲学意涵，人们往往以其批判旧时代、旧观念，但是并未直接用于罗马法的理论更新和制度重构。

启蒙时代的其他哲学家将上述自然权利理念继续发扬光大，财产权作为天赋人权的观念也已逐渐深入人心，这也影响到了大革命时代宪法观念的形塑和宪法文本的构造。法国的《人权宣言》第17条就确认了“财产权是人不可侵犯和庄严的权利，任何人的财产不应当被剥夺”，这标志着财产权，特别是不动产权利已经成为宪法确认的自然权利（主观权利）。此后其他欧陆国家的宪法也确认了此项原则。与此同时，这些国家的私法学家也充分接受了自然权利观念的洗礼和熏陶，逐渐尝试从主观权利视角重构不动产法制体系，他们的理论著述和观念见解也影响到了后来民法典的制定。〔15 〕

《法国民法典》在现代民法典中最早接受了“所有权神圣”的观念，并且将个人主义理念下“所有权绝对”的原则贯彻到了极致。以第544条和第545条为例，这两条分别确认了“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”、“任何人不得被强制出让其所有权”。从这些条款的表述可以看出，法国民法典确认了所有人绝对无限制使用、收益、处分所有物的主观权利权能，而且这些权能只能归属于所有人一个主体，而非封建时代的多个主体;这些主观权利权能的实现只取决于权利人的意志，原则上不得被施加任何限制。实际上，上述条款主要是针对大革命之前不动产上所强加的各种封建特权。在民法典编纂者看来，不动产所有权人的各项权能应该得到完善保障，土地所有权应当具有和动产所有权相同的绝对性、私人性和永久性。土地、房屋等不动产作为最为重要的财产形态，民法典物权法律制度的具体构造应以不动产的归属利用和权利保障作为核心。〔16 〕民法典的编纂者也基本遵从了这种思路，民法典中规定的用益权、地上权、居住权、地役权、抵押权、优先权等制度也基本上和土地、房屋的利用密切相关。但是，由于《法国民法典》立法时主观权利理论并未得到体系化的阐释和制度化的梳理，《法国民法典》虽然全面贯彻了自然权利神圣的启蒙理念，但在不动产体系构造和制度设计上并未完全以“主观权利理论”作为建构基础。例如，无论不动产权利的变动，还是不动产权利的救济，《法国民法典》基本上还是沿用罗马法的思路，并未构造出新的规则体系。〔17 〕换言之，《法国民法典》虽然以主观权利理论作为不动产权利体系的理念基础，但在形式上和制度上却依然沿袭罗马法的体例，使得主观权利范式下的不动产权利体系构造并不完善，基本上只是反映了农业时代对于不动产归属和利用的基本需求。〔18 〕

《德国民法典》在一定程度上克服了《法国民法典》的弊端，将“主观权利范式”下的不动产权利体系构造加以完善。经过历史法学派和潘德克顿学派对于罗马法的改造，民法典的编纂不再采取传统“三编式”，而是在提炼出法律关系、主观权利、法律行为等框架性概念的基础上增设总则并最终采纳了“五编式”。尤其值得注意的是，按照这些法学家和立法者的预想，当事人通过法律行为去形成、变更、消灭以各类主观权利为核心的法律关系恰是民法典的重要规制对象。〔19 〕在此体系下，不动产所有权成为了民法典主观权利体系中的核心，不动产所有权的权利变动也就成为了民法典中体系最为复杂、规范最为详尽的部分。例如，土地所有权的移转要求出让人和受让人达成符合形式要件的合意且不能附加任何条件，同时此种移转必须在土地登记簿中进行登记;为了防止土地出让人恶意处分已经出卖土地，民法典增设了预告登记制度以保障土地受让人的合法权益;为了更好地保障不动产权利人的权利，民法典增设了物权请求权保护制度，不动产权利人针对各种损害行为可以提出排除妨碍、消除危险、损害赔偿等请求。此外，由于《德国民法典》立法之时工业化、城市化正在持续推进，土地、房屋等不动产的利用状态也发生了显著的变化，民法典中不动产权利类型也得到了进一步的扩展和优化，满足了工业化和城市化的要求。例如，以土地抵押、土地债、定期土地债为主要形式的不动产质权制度得到了完善和发展;地上权制度得到了优化，几乎获得了与土地所有权同等的“待遇”，进而可以独立转让;针对住宅所有权发展出了独特的法律规范体系，特别是对住宅共同所有等特殊状态设计了较为详尽的调整规则。〔20 〕

可以看出，“主观权利范式”下的不动产权利体系构造更多强调不动产所有者的支配地位，突出了所有人的意志对于不动产占有、支配、使用、处分的影响，并且根据技术的发展、交易的需要不断更新了权利体系内容、完善了权利保障手段。如上所述，在私法层面而言，《德国民法典》关于不动产权利的制度安排已经趋于完美，无论体系构造，还是理论论证，均已超越此前任何法典立法。这种以个人主义和私法自治为背景的不动产权利体系和规范制度恰好迎合了18世纪和19世纪的时代思潮，也与当时的经济社会发展程度相契合，因而直至19世纪末20世纪初并未遭受理论挑战和实务难题。

（二）“主观权利范式”的批判

进入20世纪之后，随着第二次工业革命的逐步完成，欧陆国家大都从农业化时代进入了工业化时代，“主观权利范式”下的不动产权利体系建构也面临一些挑战。首先，在传统范式之下，不动产所有权等权利形态被视为所有者人格的表达和延伸，不动产所有人对于不动产的占有和支配被看作不动产法制的调整重点，但是随着工业化大生产的实现，土地、房屋等不动产的经济功能发生了转变，土地不是仅用于农业生产，房屋也非仅用于家庭居住，这些资源更多的与现代工业、现代商业等紧密的联系在一起。换言之，不动产权利体系构造在一定程度上需要去人格化，不应过分强调财产权利和个人人格之间的紧密关联，而是需要更加重视这些资源的商业利用并在制度上促进交易效率、保障交易安全 〔21 〕其次，随着社会国宪法理念的贯彻，土地、房屋等不动产被认为需在一定程度上承担特定社会义务，国家可在特定条件下对土地、房屋等不动产进行征收或征用。这种情况在城市化过程中经常出现，因为城市公共基础设施建设等需要占用大量土地资源，但却在一定程度上改变了不动产权利的绝对性特别是所有权的神圣性。〔22 〕再次，为了更好地规制工业生产、保障交易秩序、维系社会运行，各国政府已不再固守“守夜人”的角色而是积极干预社会经济生活，与之相应的是各类管制措施因应而生，这些管制措施在很大程度上也影响到了传统不动产权利的实现和保障，例如土地用途的管制、建筑施工的限制、房屋出租的约束、环境保护的要求等。〔23 〕一些学者（如法国的狄骥、德国的基尔克）也敏锐地观察到了这些社会现象的变化，并且据此展开了对“主观权利范式”下不动产权利体系的理论批判，他们纷纷强调了不动产应当承担一定的社会义务，要求不动产的归属利用必须纳入政府的管制框架，并且希望据此重构不动产权利体系和制度结构。

法国法学家狄骥基于社会连带理论批判了主观权利理论的弊端。在他看来，主观权利理论过于强调个人意志的支配地位，却忽视了人类生活集体连带关系的影响，因此不动产权利体系的建构不仅需要考虑所有权人的主观意志，而且需要考虑不动产的占有、使用、收益、处分给集体利益和社会生活带来的影响。此外，主观权利本身不能“自我证明”、“自我论证”，它们的发生、变更、消灭依然需要国家主权的确认，因此民法典中不动产权利体系的安排和权利规范的构造必须受制于主权意志的制约，不动产权利的享有必须充分考虑到社会连带和集体利益的要求。〔24 〕

德国法学家基尔克对既有的“个人—国家”社会范式进行了强烈的批判，认为公司等社团也是社会结构中重要组成部分。私法制度的任务和功能不只是确认和保护个人的合法权益，而是同时注重社团利益的实现和社会秩序的维系。在此背景下，基尔克对于德国民法典构造的不动产权利体系进行了猛烈的抨击，认为此种基于主观权利观念的制度构造并未反映社会利益诉求。在他看来，不动产法制必须考虑其应实现的社会任务，不动产所有者必须时刻考虑不动产所承载的集体利益诉求，必要时甚至通过积极的作为去实现这种要求，既有的不动产权利体系也必须据此进行调整。〔25 〕

可以看出，主观权利范式下的不动产权利体系构造在工业化时代来临之后已经面临严峻的挑战。不动产所有者对于不动产的支配地位已经不再绝对，不动产的占有、使用、收益、处分等行为也应该考虑集体利益的实现和社会发展的需要。在特定情况下，政府能够征收、征用不动产，只要这些行为合乎特定的实质要件和程序要件。政府还能对于不动产权利的行使施加各种管制，只要这些管制行为是基于实现公共利益的需要。因此，有必要重构“主观权利范式”下的不动产权利体系。〔26 〕

（三）“主观权利范式”的重构

如前所述，“主观权利范式”下的不动产权利体系多由民法学家加以构造，宪法学者对此贡献不多。但是，随着20世纪初宪法理论的逐渐成熟，宪法学家也逐渐开始关注宪政秩序之下不动产权利体系的重构问题。这种理论反思的成果集中体现在1919年颁布的《魏玛宪法》之中，其第153条规定“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，以法律规定之”、“所有权为义务，其使用应同时为公共福利之义务”、“公用征收，仅限于裨益公共福利及有法律根据时，始得行之”。与此前的宪法有所不同，《魏玛宪法》已经不再限于从宪法理念层面对财产权进行“权利宣示”，而是从宪法制度角度对财产权制度进行“制度构造”。〔27 〕此外，《魏玛宪法》明确确认了所有权的公共福利义务，并且具体阐明了财产公用征收的条件，这些内容也是首次出现在宪法文本之中。这在一定程度上也意味着这一时期宪法从“纲领宪法”向“实质宪法”的转变。〔28 〕

与此前的纯粹从民法视角建构不动产权利体系有所不同，在宪法中明确引入上述条款之后，理论界和实务界就必须从宪法秩序视角重新审视不动产权利体系的构造。不动产所有权人的权利不再是绝对的，公共福利义务的引入使得不动产权利的行使需要更多考虑社会利益的实现，而征收征用制度的确立使得不动产所有者的权利受到更为严重的限制，极端情况下甚至丧失不动产所有权。当然，要求不动产所有者履行社会福利义务特别是对不动产的征收征用并非可以随意为之，而是需要遵循法定的条件和程序。这些约束要件可以视为对不动产权利“限制”之“限制”。此外，不动产权利体系的安排和不动产法制结构的设计不仅需要考虑是否具有经济效率，而且必须权衡是否影响社会公平。这种视角的观察和思考对于不动产权利体系的构造具有至关重要的意义，因为财产权的保障毕竟只是宪法价值体系的一个部分，它和其他宪法价值（如自由权、平等权）的体系性关联和历史性交融构成了不动产权利体系构造的背景环境和框架制约。但是，在传统的主观权利范式之下此种宪法维度的体系关联并不需要深究。〔29 〕

可以看出，通过引入上述内容，以魏玛宪法为代表的各国宪法已经是从基本权利层面反思财产权（不动产权利）的理念逻辑和体系构成。与传统宪法立场有所不同，这些规定已经较为具体的描绘了不动产权利体系构造的“制度结构”，而且也对立法者和司法者提出了更为确定的要求。随后的宪法学者更是将此种理解演绎发展，要求国家必须通过立法确立相应制度保障财产权等基本权利，也即形成了所谓“制度保障学说”。这种理解在第二次世界大战结束之后德国、意大利等国的宪法文本中体现得更为明显。具体而言，立法者需要将上述宪法理念通过立法加以“实质化”，特别是通过制定特别法具体落实宪法的要求，确定具体不动产权利类型的内容及其限制，特别是落实社会福利义务对于不动产权利行使的具体要求。例如，为了消除土地私有制背景下市场机制的弊端，同时也为积极保护公共利益，德国联邦和地方的立法部门先后制定了《空间秩序法》、《建筑法》、《土地交易法》、《自然保护法》、《住宅所有权法》、《改善承租权和限制租金增长法》等特别法;当不动产所有者的权利受到侵害之时，司法者必须提供及时而充分的救济，特别是根须宪法精神的要求指引去解释适用具体法律规范，进而有效防范不同类型的私法主体和公法主体对于财产权利的侵害。〔30 〕

更为重要的是，当合宪性控制制度（违宪审查制度）确立之后，宪法制度对于不动产权利的保障提出了一些新要求：当既有的不动产法律规范体系中存在违反宪法要求的法律规范时，宪法法院等机构应当宣布这些法律规范因为违反宪法而无效;当既有的不动产法律规范体系因为社会发展变迁、立法技术滞后等原因而出现规整漏洞时，立法者必须被克以“积极立法义务”以便尽快消除体系漏洞;当司法者没有按照宪法秩序要求充分保障不动产所有人权利之时，不动产所有者可以作为基本权利的财产权受到侵害为由向宪法法院等机构提出宪法诉讼。〔31 〕

在此背景下，不动产所有人对于不动产享有的权利已经上升为基本权利性质的主观权利，而非纯粹私法维度的主观权利，它不仅可以预防其他私法主体的侵害，也可以防御公法主体的剥夺。从基本权利的视角理解不动产权利的主观权利性质，不仅可以要求立法者积极制定具体法律落实既定宪法秩序对于不动产权利的制度构想，而且可以授权宪法法院等机构宣告与宪法秩序相矛盾的法律规范无效，不仅可以要求司法者通过具体司法判决保护财产权，将不动产权利保护法律规范从抽象的、静态的转化为具体的、动态的，而且可以在司法者没有充分救济之时赋予财产权利受到侵害之人最后的救济途径。〔32 〕

在《魏玛宪法》的影响下，其他欧陆国家宪法学界也更新了对财产权特别是不动产权利的理解和认识，不仅完善了财产权条款的体系和内容，而且也采纳了合宪性控制制度（违宪审查制度）确保财产权条款的贯彻。尤其是第二次世界大战结束之后，越来越多的欧陆国家设立了宪法法院，尽管在具体构成、运作模式、职权范围、政治影响等方面存有差异，但是它们均以保障宪法尊严、促进宪法实施为主要任务。宪法财产权条款的贯彻实现也是宪法法院的重要职能，宪法法院的法官通过具体的违宪审查活动不仅清除了法律体系内与宪法价值相冲突的法律规范，而且也使得宪法财产权条款得到了更为准确的阐释，不动产法律秩序的构造和权利体系的设计也得到了更为明确的指引。〔33 〕例如，经过德国宪法法院几十年的合宪性控制实践，《基本法》第14条的意义更为明晰、内容更为丰富、体系更为完善。德国宪法法院确认了“所有权是个人自由发展的物质基础”，完善了所有权（不动产权利）个体保障和制度保障的具体制度，尤其是通过具体案件裁判对不动产权利限制（特别是征收）的条件进行了具体阐释和体系归纳。〔34 〕同时，由于限制财产权的具体立法必须受到宪法价值的指引和宪法原则的约束，立法者的“恣意”便在一定程度上受到限制，这种“限制功能”的发挥也潜在的减少了立法机关和行政机关对于不动产权利人的权利侵害。

更为重要的是，宪法法院等机构基于具体案件对于财产权条款的阐释使其能够根据社会发展而及时进行理念更新和体系发展。这种更新和发展也要求立法者据此重构对具体法律规范的理解，甚至在一定条件下及时修订或废止部分法律规范。司法者也必须依据更新后的宪法价值去指引具体司法裁判尤其是将其应用于具体法律规范的解释适用过程。这种更新机制可在一定程度上克服私法规范体系不能适应社会变迁发展的弊端，从而使得既有不动产法律规范体系能够具有更好的“适应性”，既促进公民权益保障，又保障财产高效利用。〔35 〕

（四）小结

笔者主要以欧陆国家不动产法律制度的结构变迁为分析对象，探讨了“主观权利理论范式”下不动产权利体系的历史发展。可以看出，不动产所有者对于不动产享有的权利起初被视为纯粹的“主观权利”，不动产所有者的主观意志对于不动产的占有、使用、收益、处分具有绝对支配地位。这种理解既是当时个人主义思潮的反映，也和当时的经济社会发展水平相适应。随着经济的发展、社会的变迁，以上述理解为基础的不动产权利体系构造逐渐不能适应社会发展需要。在工业化、城市化的背景之下，不动产的利用方式更趋多样化，而且需要承担一定的社会福利义务，但是这种社会福利义务的承担也不能构成对不动产权利人的过度限制，不动产权利体系构造和法律制度设计需要据此作出相应调整。由于对不动产权利人的权利限制（如征收、征用、管制等）主要源自于政府的行为，因而不可能再通过民法典的修订加以规制，而单行特别立法又可能因为没有具体参照标准而施加过度限制。因此，20世纪欧陆国家在宪法秩序框架重新调整财产权条款的构成，不仅依据社会变迁形势确认一些新内容（如财产的社会福利义务、征收征用的法定条件），而且将这些内容加以“实质化”，要求立法者通过立法活动、司法者通过司法活动加以落实。在某种程度上可以说，传统的“主观权利理论范式”在20世纪已经获得一定修正，不动产权利体系的构造已经不限于从私法层面展开，而是转而从宪法层面获得根本重视并在传统意义上的私法层面、公法层面获得具体落实。

三、不动产权利体系建构的中国问题

恰如“导论”中所提到的那样，当下围绕不动产权利的争议问题日益增多。虽然理论界和实务界也针对问题提出了各种解决方案，但是并未形成逻辑自洽、体系完善的理论框架和制度结构。〔36 〕这就导致不动产法制所遭遇的各种实践难题也难以得到有效解决。在此背景下，有必要深入思考为何会出现这种局面并且应该寻找到解决上述难题的根本方法。

毫无疑问，近几年来社会转型的加速，特别是工业化、城市化、农业产业化的推进是不动产法制面临挑战的直接原因。实际上，土地的征收征用、房屋的拆迁补偿、城市房产的限购、土地财政的出现、农地的规模化经营、农地的商业化运用（入股、抵押等）等问题均和工业化、城市化、产业化的迅速推进密切相关。与西方国家缓慢的城市化过程相比，我国的城市化速度相对较快，而且较为集中的发生在改革开放以来的三十多年时间。更为重要的是，这些问题也发生在我国从计划经济向市场经济的转型过程中。换言之，这种经济转轨和社会转型的过程本来就是一场伟大的尝试，并未提前预设好各种“行动准则”。因此，对于工业化、城市化给不动产利用带来的变化我国既有法律体系也是缺乏完善规则应对。在某种程度上可以说，社会剧烈转型背景下不动产权利保护出现各种问题的出现有其必然性。〔37 〕

更加值得注意的是，我国（在西方法治意义上）的不动产权利体系塑造和法制构建始于清末移植西方法律制度，迄今也不过百年光景。尽管在规范层面、形式层面不动产权利体系构造已和西方国家特别是欧陆国家有所相似，但在体系层面、实质层面依然存在很大差距。〔38 〕上文对于欧陆国家不动产法制发展历史的简要介绍表明，不动产权利体系构造经历了若干阶段，从被视为纯粹的“主观权利”到经受各种视角的批判，再到被整合入“宪法秩序体系”进而被认定为具有基本权利属性的“主观权利”，不动产权利特别是不动产所有权的权利基础、权利内容、权利强度、防御对象、救济方式等均发生了较为明显的变化。但是，这种体系变迁并非“任意妄为”，而是与特定时代背景的经济社会发展水平相适应。当下我国的不动产法律规范体系虽已基本确立，但是从理论视角对不动产权利的理解依然不够深入，欠缺历史维度的完整反思、体系视角的全面认知。私法学者、公法学者对于不动产权利的体系构成、实现方式等问题依然处于各说各话的境地，却没有依照当下实践需要进行超越部门法学科限制的整合性思考。

但是，介绍异域法制并非要求我们简单模仿或者刻意移植，其他国家的历史经验只能供我们参考借鉴。实际上，中国的不动产法制体系所面临的变革难题更为复杂，不动产权利体系的建构不仅面临社会剧烈转型的制度背景，而且存在理论基础欠缺的尴尬处境。在这种背景下，我们有必要参照异域经验重新梳理不动产权利体系建构的“中国问题”。

（一）不动产权利体系的“宪法理想图景”

讨论当代中国不动产权利体系问题，首先需要分析当代中国宪法对于财产法秩序所描绘的“理想图景”。换言之，既不能局限于私法视野的制度讨论，也不能拘泥于公法维度的问题研究，中国不动产权利体系建构理想图景已经内化于宪法秩序之中，因此必须回归宪法框架之下加以阐释。这是理论研讨得以展开的基础，也是具体问题可能解决的条件。

值得注意的是，当代宪法理论对于宪法秩序的理解多有分歧。〔39 〕笔者需要强调的是，有必要从实质意义上理解宪法秩序上不动产权利体系的构成，也即尊重宪法规范的文义约束但不拘泥于宪法条款的文字表达，而是从宪法价值、宪法原则、宪法规范的整体视角理解不动产权利的体系结构。〔40 〕换言之，由于最近三十多年经济社会转型较快，我国的不动产制度受到经济改革、社会发展影响较大，也经历了较大的变化。有关不动产权利体系构造的宪法规范虽然变动较多，但也可以视为一个统一的整体，对于这些宪法规范的分析阐释不能“切割分裂”，而是必须历史性地、体系性地审视其价值基础、理念变迁、内容构成。

首先，需要反思中国宪法中关于不动产权利体系建构的价值预设。宪法价值预设是宪法条款的理念基础，但是不同国家宪法预设的价值体系并非完全相同，对于宪法价值体系的准确把握是分析不动产权利体系建构的根本条件。尽管学者们对于中国宪法的价值体系构成颇有争议，但就不动产制度而言，近年来的宪法实施历史已经基本确认了以下价值共识：财产权是一种基本人权，公民的财产权利必须在宪法层面获得确认和保障;社会主义国家的财产权制度特别是不动产制度必须具有相应特色，土地的国家所有和集体所有已经成为中国特色社会主义制度的根本特征;不动产权利的体系安排必须考虑社会公正，不动产权利人需要承担一定社会义务，但是这种义务的承担必须在合理范围之类，不能影响不动产权利的核心内容。此外，不动产的制度安排还必须适应中国社会发展变迁的需要，宪法也须因应这种需求并及时进行调整。〔41 〕

其次，需要分析中国宪法中关于不动产权利体系建构的原则规定。无论宪法理念，还是宪法价值，均是需要通过具体的宪法规范加以落实。我国《宪法》“总纲部分”第12条和第13条分别规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“公民的合法的私有财产不受侵犯”，首先确认了财产权作为基本权利不可任意侵犯的基本原则，在宪法层面确认了财产权的存在。具体到不动产制度特别土地而言，中国宪法又作出了具有中国特色的制度安排，第10条规定了“城市的土地属于国家所有：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。我国宪法规定了土地的两种所有形式（国家所有和集体所有），确认了两种形式的土地所有权主体。此外，我国《宪法》第10条和第13条特别强调了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”和“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，在一定程度上给土地等财产强化了公共利益义务，为国家的征收征用提供了合法性基础。当然，不可忽略的另外一个条款是第15条（“国家实行社会主义市场经济”），此条虽未直接以不动产制度为内容，但是对不动产权利的实现却提出了一些约束性要求。换言之，不动产权利体系的建构也必须符合市场经济的精神和逻辑，不可因为过度强调不动产制度安排的公平公正而损害不动产权利体系制度的效率。〔42 〕

最后，需要展望中国宪法中关于不动产权利体系建构的实施机制。除了先进的宪法理念和完善的宪法规范，不动产权利的根本实现和完满保障还需良好的宪法实施机制。具体而言，宪法的理念和规范需要通过具体立法加以实质落实，尤其是需要将基本权利视角对于不动产权利的理解转换为私法维度的具体制度建构，使得不动产权利作为“主观权利”的制度建构更为完善。而当不动产法制体系中存在违反宪法的法律规范时，这些法律规范应当被特定机构宣告为无效并被及时清除。立法者若因各种原因未能将宪法规范要求加以具体落实，也即没有制定具体的法律规范时，也应有特定机制督促立法者及时立法或修法。司法者在解决不动产争议纠纷之时也应遵循“合宪性解释”的要求。需要承认的是，尽管我国在2000年生效的《立法法》对法规、规章的违宪违法审查制度进行了完善;2004年全国人大常委会法制工作委员会又专门设立了法规备案审查室，但就目前而言，我国的宪法实施制度依然不够完善。当下不动产法制领域面临各种问题，在某种程度上而言也和宪法实施机制的缺陷存在关联，至于如何从宪法实施层面保障不动产权利，笔者将展开具体讨论。

（二）“主观权利范式”的继续贯彻

通过上文不动产权利体系建构宪法理想图景的梳理特别是宪法实施机制的描述，笔者发现不动产权利的实现和保护在很大程度上取决于私法制度的建构，这种私法制度建构更多地落实在物权法或民法典中的物权法律制度。

前文已述，在以《法国民法典》为代表的近代民法时期和以《德国民法典》为代表的现代民法时期，不动产权利体系的构造主要是通过民法典的制定加以形成，不动产权利的基本类型、保护强度、救济方式等均是依靠民法典的规范进行确认。后来随着“实质宪法”理论的出现和影响，不动产权利体系的构造越来越多地被纳入到宪法秩序视野之内，但依然不可否认的是，不动产权利体系的具体构造仍主要依赖民事立法加以实现。事实上，宪法秩序层面不动产权利体系的构造理念也是抽象的、概括的、原则的，需要经由具体部门立法加以具体化和实质化。〔43 〕

具体来说，物权法等部门立法对于不动产权利体系的塑造主要体现在以下几个方面：首先是确认了不动产权利人的民事权利。不动产权利作为私法层面的主观权利，尽管已在宪法层面获得确认，但是还是需要通过私法立法获得进一步的明确，特别是各种类型的不动产权利均需通过法律条款得以明确规定。其次是界定了不动产权利范围的强度和广度。当代不动产法制确认了不同类型的权利类型，这些不同类型权利在主体范围、客体广度、内容构成等方面存有差异，需要根据经济社会发展需要加以确定，私法立法可以根据实践需要加以区分界定。再次是明确了不动产权利的侵害形式和保障方式，特别是针对不动产权利的具体侵害规定了不同类型的法律救济方式，使得不动产权利人能够及时获得法律救济，进而保障对不动产的圆满支配和充分利用。最后是规定了不动产权利限制的条件和途径。尽管对于不动产权利限制的规制更多的体现在宪法和其他特别行政立法之中，但是在私法立法中这部门内容亦是必不可少。这些规定既确认了不动产所应承担的社会福利义务，又强调了不动产权利限制所应遵循的条件和程序，因而也在一定程度上构成了对于不动产权利限制的“限制”。

基于上述论证思路，笔者首先需要肯定我国过去三十多年间民法学界重构不动产权利体系的努力。在欠缺主观权利观念传统的中国，这种以主观权利理念为核心建构不动产权利体系的理论尝试在一定程度上促进了“权利”观念的传播，有利于公民财产权观念的形成。当然，民法学界对于不动产权利体系的建构尝试也遵循着体系化的逻辑，并且也充分考虑了中国不动产利用制度的特殊国情，在此基础上形成的法律规范体系具有一定的科学性（例如创设具有中国特色的土地承包经营权、建设用地使用权、担保物权等规则）。〔44 〕这种体系化的建构努力也促进了不动产法制的科学化，有利于促进法律职业共同体对不动产法制体系的理论认知和实践运用。过去三十多年司法实践历史也已证明了民法学界此种努力的必要性，在以主观权利为核心的不动产法制体系形成之后，以不动产为对象的争议纠纷也得到了更好的解决。

当然，民法学界的上述努力并非“十全十美”，这种以主观权利理念为核心的不动产权利体系构造也存在一定的问题。首先，民法学界对于主观权利的理解还是处于“绝对权利”的阶段，并未深刻认识到实质宪法理念下主观权利“绝对性”的弱化问题（特别是因公权力限制、管制而受影响的问题）。因此，以物权法为核心的不动产权利体系建构还是在一定程度上强调了不动产权利的绝对性，这种理解却在一定程度上忽视了我国国情的特殊情况和西方经验的变迁历史。其次，这种以主观权利为核心的不动产权利建构过于强调了规范的协调、体系的自治，却在一定程度上淡化了体系的开放问题。实际上，随着科技的发展和技术的创新，不动产法制体系面临的挑战越来越多，不动产权利体系也必须保持一定的开放性进而适应社会发展变迁的需要。例如，及时确认新型的不动产权利类型、调整既有不动产权利类型的保护强度、更新不动产权利的保障方式。经由这种体系层面的调整，不动产法制体系才能更好地保护不动产权利人的权利。〔45 〕

（三）宪法保障机制

从西方不动产权利体系建构历程可以看出，仅仅在私法层面对不动产权利加以保护是不够的。对于不动产权利的性质认定，不仅应从私法主观权利层面加以认定，而且应当从宪法基本权利维度加以拓展。这种观察视角的转换有利于防范公权力对于不动产权利的侵害，而且也能促使不动产权利的制度安排更趋公正。因此，在介绍了宪法秩序对于不动产制度的整体定位和私法制度对于不动产制度的具体安排之后，仍有必要讨论不动产权利的宪法保障机制。

上文已经提及，宪法中描绘的不动产权利保护“理想图景”需要在法律秩序中得到具体化和实质化。这一过程不仅要求立法者通过具体立法去落实宪法原则和宪法规范的要求，而且需要司法者通过司法裁判将不动产权利保护规范从抽象的、静态的转化为具体的、动态的。这些要求可以视为宪法对立法者和司法者施加的“积极义务”，立法者和司法者必须在职权范围之内尽可能的完成上述任务、落实上述要求。

但是，我们不能假定立法者和司法者就必然能够完满实现上述“积极义务”，因为立法者和司法者也会因为各种原因出现迟延立法、错误立法、拒绝裁判、错误裁判等问题，这些问题的存在必然会从根本上影响不动产权利的实现。因此，不动产权利的宪法保障机制对于立法者和司法者还提出了其他层面的要求。举例而言，在立法机关制定的不动产法律中存在违反宪法的法律规范时，这些规范必须由特定机构宣告因违反宪法而无效，司法机关不得将其作为司法裁判的依据;立法机关因为各种原因未能及时制定具体法律落实宪法要求，但是实践争议的解决又急需寻找基础规范，此时特定机构（例如宪法法院）亦应阐明宪法条款已经阐明的要求，并且将这种价值要求、原则指引“输入”到部门法规范体系之中，使得法官能够借助解释一般条款解决相应争议。此外，当司法机关拒绝裁判不动产纠纷争议，不动产所有人的权利受到根本侵犯时，也应允许不动产权利人以基本权利受到侵犯为由向特定机构提出保护请求。

不动产权利的此种宪法保障机制在现实生活中是具有理论价值和实践意义的。首先，对于不动产权利的侵害已经不限于私人层面的侵害，公权力的侵害在一定程度上已经成为了主要的形式。这在当下中国城市化的推进进程中表现的更为明显，尤其是在涉及土地、房屋等不动产的征收征用过程之中部分地方政府更是成为了“直接侵害者”。对于这种公权力层面的侵害，特别是通过制定法规、规章的形式侵害不动产权利人合法权益的，如果认定其具有违反宪法、法律的情况存在，全国人大常委会就必须经过合宪性审查宣告这些规范、规章为无效。〔46 〕其次，立法机关的消极不作为也会影响不动产权利人相应权利的保障，特别是当立法者并未对征收、征用等限制不动产权利行为的条件、程序等作出具体规定时，对于不动产权利的限制行为就不会受到严格的约束，不动产权利人的合法权益更加容易受到侵犯。在此情形下，依据宪法的要求，立法者必须被克以积极立法的义务。立法者必须根据宪法的要求制定具体的、详尽的法律以便更好的保护不动产权利人的合法权益。最后，如果司法机关对于侵害不动产权利的行为不能及时加以救济，不动产权利人的合法权益也就难以受到正当保障。此时，正当权利受到侵害的不动产所有人应当可以通过宪法诉讼的方式向特定机构提出基本权利保障要求。这种救济途径是既定法律秩序体系下最后的救济途径，也是不动产所有人在基本权利层面保障财产权的最终方式。〔47 〕

（四）变迁调整机制

近几年来，随着中国改革开放和城市化进程的推进，国内的不动产权利体系结构也经历了较大程度的变革。尽管如此，当下我国的不动产法制体系在一定程度上依然滞后于经济发展、社会转型的需要。在很多情形下，既有的不动产法制体系确立的不动产归属利用制度已经影响了不动产制度功能效率的发挥。如果继续固守既有的不动产法制体系，一些具有创新意义的不动产利用行为可能会被认定为“违法”，不动产制度的整体运行效率就会受到一定程度的影响。〔48 〕在此背景下，需要讨论不动产权利体系的变迁调整机制问题，也即不动产法制如何根据社会发展的需要及时调整体系结构和内容构成。

值得注意的是，这种调整不能完全依靠不动产私法法律体系的“自我调整”。虽然不动产私法法律体系自身也会根据学说的反思、判例的积累而不断完善，但是这种层面的“调整”毕竟受到诸多层面的限制。首先，不动产立法（如物权法等）已经为这种调整划定了框架界限，这些法律规范的构成要件和法律效果虽然可以根据社会变迁需要不断“具体化”和“实质化”，但是不可逾越法律规范文义约束范围;其次，即使法官可以通过填补法律漏洞的方式进行法律续造，他们也必须遵循法律续造的一般规则，不可恣意进行法律规范的创造;〔49 〕最后，即使可以通过修订法律规范对不动产既有法律体系进行调整，但是这些方式均需经过严格的学术论争和漫长的修法准备，在法律修订之前既有规范体系往往难以适应社会发展的需要。因此，按照上文阐释的思路，审视“社会变迁和体系因应”的问题不应局限于私法体系内部，而是应该从法律秩序的整体架构视角反思不动产权利体系的架构问题。换言之，我们不能再将不动产权利视为私法层面绝对意义上的主观权利，而是应该从宪法秩序层面反思不动产法律体系构造和经济社会发展之间的关系，并通过建立合理的调整机制使得既有不动产法律体系能够尽快适应经济社会转型发展的需要。

这种调整机制不是要求不动产法律规范必须时刻保持变动，而是强调不动产法制体系能够依据社会变迁及时调整理念精神、更新制度内容。可以追问的是，既有不动产法制到底依据什么进行调整，这种调整是否存在体系上的约束和制度上的限制。上文已经提及，不动产权利已经不再被视为纯粹的绝对意义上的主观权利，而是被纳入到宪法秩序视角并需要承担一定的社会福利义务。换言之，不动产法制体系的调整依据最终来自于宪法秩序对于不动产制度和不动产权利的界定。如果不动产制度需要依据社会发展进行调整，这种“诉求”应当最早反应在宪法秩序层面。如果此种诉求具有正当性和合理性，宪法秩序就必须将之纳入到宪法价值体系，并促进此种诉求在立法活动和司法活动中得到贯彻。依据上文已经阐释的宪法实施机制，立法者必须积极立法进而将上述要求加以具体落实，一旦法律体系中存在与此种诉求相矛盾的法律规范，这些法律规范就应当被宣告为无效。司法者在处理相应争议案例时必须充分考虑这些宪法诉求的贯彻和落实，将其作为解释一般不动产法律规范的价值指引和原则约束。当然，可能更多的人会追问：到底如何在宪法层面及时接纳、确认社会变迁对于不动产法制体系和权利结构提出的新要求？依据目前的理论通说和宪法实践，较为可靠的宪法实施机制依然是合宪性控制机制，也即通过特定机构（例如全国人大下设的审查机构）的合宪性控制活动去不断阐明宪法中财产权保障条款的具体内容，进而不断更新对于不动产制度的功能理解，在此基础上再提出调整不动产法制体系和变更不动产权利体系的具体要求。

经由此种调整机制，不动产法制体系才能及时根据社会变迁需要进行及时调整，不动产权利结构才能更具适应性和开放性。〔50 〕在此背景下，不动产权利人的合法权益才能得到更好地保障，不动产制度才能更有经济效率、更具社会功能。

结  语

从上文的论述可以看出，中国当下不动产法制体系建构面临的问题较为复杂，不动产权利制度保障遭遇的挑战颇为严峻。若想正确解决这些问题，必须正视中国法语境下相应制度的复杂性，尤其应当重视经济社会转型带来的挑战和法律传统缺失引发的问题。笔者的研究发现，西方国家尤其是欧陆国家在处理不动产权利保障问题上积累了丰富的经验，尤其是通过合宪性控制制度去调整社会发展变迁和（不动产）法制体系建构之间紧张关系的做法更是值得我们借鉴。当然，异域经验仅有有限的借鉴意义，我们必须依据当下国情建构具有中国特色的不动产法制体系并且形成结构完善、体系开放的不动产权利体系，进而使得不动产归属利用制度能够适应中国经济发展、社会转型的需要。