我国农村土地流转信托的法律分析

杜惠东

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

我国农村土地承包经营权的流转问题向来是理论与实践层面共同面对的难题。学术界和实践者都在探索农村土地流转的新模式。近期值得关注的是，十八届三中全会再度释放加速推进农村土地流转的政策信号后，中信信托、北京信托等多家信托公司推出农村土地流转信托产品。在我国农村土地长期缺乏流转的大背景下，信托公司推出土地流转信托产品堪称“一石激起千层浪”，具有重要的金融创新意义的同时，也应引起金融法学的关注。笔者试图在农村土地流转信托产品进行法律分析的基础上，对于我国相关法律规定的完善提出建议。

一、农村土地流转信托简介

农村土地流转信托的形式在我国农村地区已经存在多年，但长期以来是由政府背景的信托平台主导进行的，并未受到真正的信托公司的青睐。自2013年开始，中信信托、北京信托先后试水农村土地流转信托市场，农村土地流转信托方才得到金融界的广泛关注。由于各地信托模式存在差异，本文以中信信托公司、北京信托公司的产品为基础，对于土地流转信托展开法律分析。

按照中信信托的规划，完整的“中信模式”包括三个部分。［1］涉及土地流转的信托是第一部分财产权信托，如农户通过安徽埇桥区政府将土地承包经营权作为信托财产委托给中信信托，中信信托按期分配信托收益，到期归还土地经营权。但实际土地的经营者却并非中信信托。信托公司需要把土地转租给安徽帝元现代农业投资有限公司，由安徽帝元承担项目开发经营者的角色，并通过中信信托向农户支付地租收入以及增值收入。与中信信托“服务商+混合结构化设计”的模式不同，北京信托的土地流转信托采用了“双合作社模式”，即“土地合作社”+“专业合作社”。［2］首先将拟进行信托的土地经营权确定到村民个人，再由村民以其土地经营权入股土地合作社，土地合作社作为委托人，以土地经营权在北京信托设立财产权信托。这一模式流转土地的经营主体为当地种植大户发起的“专业合作社”，北京信托代表土地信托将土地租赁给“专业合作社”。

二、农村土地流转信托的概念与特征

结合目前的农村土地信托实践，本文所讨论的农村土地流转信托实际是上指农民承包地的经营权信托，即委托人(土地承包经营权人)在一定期限内将土地的经营权委托给受托人(信托公司)，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义为受益人利益或特定目的进行管理和处分的行为。这种农村土地信托实践具有如下特征:

(一)农村土地信托是商事信托

信托可以细分为民事信托与商事信托。商事信托通过商业性设计，由受托机构负责执行信托事务，受益人则享有类似于投资其他企业模式所获得的利益。［3］无论是从信托设立行为的性质，还是从信托服务机构的性质而言，我国农村土地流转信托都属于商事信托。农村土地信托也由此具有了商事信托的主要特征:首先，受益人往往与委托人是合一的;其次，受益人取得受益权属于有偿取得;再次，受托人的意志在信托财产管理中作用更加突出;最后，委托人(受益人)的利益受到特别保护。［4］

(二)信托财产是承包土地的经营权

信托财产是指委托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理和处分的财产。信托财产的范围包括货币、动产、不动产、财产权利等。首先，由于我国实行农村土地集体所有制，农民仅仅拥有土地的使用权，而没有所有权。因此，农村土地信托的标只能是设立于土地之上的财产权利，而不能是土地本身。这一点是我国农村土地信托区别于其他土地私有制国家的土地信托的重要特征。其次，这种财产权利是承包土地的经营权，而非土地承包经营权。由于我国《物权法》和《农村土地承包法》仅仅规定了土地承包经营权，并且明确规定这种土地承包经营权可以流转。因此，部分学者认为农民可以处分土地承包经营权，而没有对这种权利进一步划分。从规范分析的角度，我国《农村土地承包法》的表述的确可以理解为“土地承包经营权可以依法流转”，但是这种理解并不利于农村土地流转的实践。首先，我国农村土地承包权与集体经济组织成员的身份息息相关，土地承包经营权的长期流转可能影响转让农户作为本集体经济组织成员的相关权益。其次，承包关系涉及发包方与承包户双方，承包关系的流转相比经营权的流转无疑增加了交易成本，而且可能使流转遭受发包方的干预。最后，按照决策层在对十八届三中全会上《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的解读中也已经明确，经营权已经从承包经营权中单独分离出来承包户对于土地的承包权一般不发生改变，流转的仅仅是对于土地的经营权。［5］

(三)土地信托在期限上受到农地承包经营权期限的限制

农村土地流转信托法律关系中，信托合同的期限受到土地承包经营合同剩余期限的限制。根据我国《农村土地承包法》规定，耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年。作为委托人的土地承包权人与受托人应在该法规定的土地承包期内设定信托合同的期限，最长不得超过土地承包期的剩余期限。若当事人约定的信托期限超过土地承包期的剩余期限，根据我国《合同法》规定，超过部分应归于无效。

(四)信托财产最终应流转至从事农业生产经营的组织和个人

我国《物权法》规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权流转，未经批准不得将承包地用于非农建设。我国《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，受让方应当具有农业经营能力。土地承包经营权信托是流转的一种方式，必须符合法律对于土地流转规定。因此，信托公司在农村土地信托中只能承担中介服务的职能，最终应将土地承包经营权流转至从事农业生产经营的组织和个人。这不仅是法律规定使然，也是信托公司经营的必然选择。

三、农村土地流转信托的意义

(一)现有农村土地流转方式的弊端

我国农村土地的基本制度是农村土地联产责任承包制，农业土地处于分散经营的模式但近年来，分散经营已经愈来愈不适合我国的农业发展需要。现实需要在保障农民享有土地承包权的基础上，使土地的经营权流转至具有资金、技术和管理能力的现代农业生产经营者。目前，我国《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让等土地承包经营权流转的方式。此外，在信托公司参与土地流转之前，绍兴、益阳、沙县等地已经初步探索了土地流转信托的模式。然而，这些流转方式仍然存在一定的弊端，无法适应现代农业发展的需要。

1．转包、出租、互换、转让等形式，不利于土地的集中经营。首先，互换没有实现土地的经营权的集中。其次，转让方式下，受让土地承包经营权的农业生产经营者需要取得发包方的同意，无疑增加了土地流转的交易成本。最后，转包、出租的流转方式虽然比较灵活，但是对于一般的农业生产经营者，发现具有流转土地意愿的承包户，并挨家挨户地签订土地的流转合同堪称费时费力，交易成本高昂。由于《农村土地承包法》中流转方式的这些特点，导致实践中土地的流转多发生在亲朋好友和本村村民之间，基本上是短期行为，并没有实现土地的集中，促进现代农业生产经营。

2．反租倒包和绍兴、益阳、沙县等地的信托模式均由政府主导，土地承包权利人的意愿没有得到充分重视。“反租倒包”以村镇集体经济组织为中介，将承包户的承包地在原有承包权存在的前提下，以集体的名义反租，再将集中后的土地出租给其他企业或个人，形成规模化经营。绍兴、益阳、沙县等地的信托模式，则是由政府出资成立的信托中介组织，实现土地承包经营权从承包户向农业企业流转的过程。相比前述自发性的流转方式，这些土地流转方式流转期限长，流转规模大，一定程度上适应了土地集中经营的需要。但是，这些模式由于是政府的参与，自然存在“政府失灵”的危险。一方面，权力者可能谋求“权力寻租”，强迫承包户进行土地流转，侵犯农户的利益，威胁农户作为土地承包经营权的权利主体地位;另一方面，权力者也可能为所谓的“政绩”等利益，在不适宜流转的地区强迫农户流转，导致农民失地，危及社会稳定。

(二)新型农村土地流转信托的意义

1．有利于实现农村土地的集中经营。在我国农村土地集体所有制和农村土地联产承包制的前提下，信托对于实现土地的流转具有天然的制度优势。信托制度实现了农村土地所有权、承包权和经营权的分离，把土地的经营权引入到市场。通过农村土地信托，无力耕种或外出务工的农户可以将承包土地的经营权委托于信托公司，由信托公司出租给农业生产经营者这样不仅避免了农村土地的抛荒，而且可以集中土地的经营权，实现土地的规模化经营，提高效益。

2．有利于维护农民的权益。首先，农民通过信托实现土地流转后，可以摆脱土地的束缚全身心地投入第二、三产业之中。其次，农民每年可以在土地流转中获取收益，不仅包括土地流转的固定收益，而且可以分享土地规模化经营带来的增值效益。再次，在信托关系终止后农户可以继续行使土地承包经营权，实现基本的生活保障。最后，新型土地信托完全是市场化的运作，维护农户作为土地承包经营权的主体地位，避免了权力寻租对于农户利益的侵害

3．有利于农业的产业升级。信托公司介入农村土地的流转，充当中介组织，可以降低整个土地流转的交易成本。现代社会强调通过专业分工，降低生产成本。农业生产经营者的优势在于农业生产，而分别与众多的农户协商土地的转包或出租，可能抵消农业规模化经营的效益。信托公司此时作为专业的中介组织出现完成集中土地承包权的任务，可以为有益于农业土地规模化经营的企业或个人提供现成的土地。经营者与信托机构进行谈判，相比与众多的承包户分别谈判，极大地降低了交易成本，进而有利于更多的资本进入农业规模化的生产经营领域，推动农业生产的产业升级。

四、农村土地流转信托法律评价

(一)从法学理论的角度，信托制度本身便具有极大的灵活性

一般认为，信托制度源于英国的用益制度其产生的目的便是为了规避当时英国政府对于土地流转的限制。［6］在法院基于衡平法对于信托制度予以法律认可之后，这种制度可以灵活管理财产的优越性也逐渐得到了人们的利用与发挥。信托制度从土地领域扩展至其他社会领域，从英美法系国家引进至世界上大多数国家在现代法律体系中，信托的弹性架构，满足了人们设立信托的各种目的和动机。因此，在不改变农村土地法律体系的前提下，实现土地流转的目标，灵活方便的信托制度具有极大的优越性。

(二)从法律实证分析的角度，《信托法》《物权法》《土地承包法》等法律法规尚不完善

1．依据《信托法》，信托制度本身允许设立农村土地流转信托。《信托法》第11条是设立信托的禁止性规定。农村土地信托的信托目的、信托财产的性质以及受益人范围等，均与该条规定不存在冲突。但是，《信托法》对于信托的法律评价并不是封闭的，而是主动参考了其他法律法规的评价。例如，《信托法》第14条规定:法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产;法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关部门主管批准后，可以作为信托财产。因此，评价农村土地流转信托的合法性，归根溯源，还是需要回归《物权法》《农村土地承包法》等关于农村土地流转的法律法规。

2．依据相关农村土地流转的法律规定，农村土地可以在一定范围内流转。首先，法律允许信托作为农村土地的流转方式。《物权法》第128条规定，土地承包经营权人有权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。虽然这两条法律均没有把信托明确规定为土地流转的方式，但是立法表述也明确表明法条中的列举仅仅是不完全列举，这样就为农村土地流转信托的设立预留了空间。如果依照“法无明文规定即可为”的理解，信托完全可以作为农村土地流转的合法形式。其次，法律允许农村土地承包经营权在一定条件下流转。《农村土地承包法》规定，受让方须有农业经营能力。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。因此，在受让方符合上述条件的前提下，农户完全可以通过信托方式实现土地承包经营权的流转。

3．农村土地流转信托存在一定的法律风险。作为信托业的金融创新产品，农村土地流转信托自然面临着经营风险、政治风险等。本文仅仅从法律角度，对于该产品的法律风险进行分析。

首先，农村土地流转信托没有得到法律明确保护。目前，信托作为农村流转的方式并未得到任何法律法规的确认，仅仅是在各地实践中得到开展。虽然“法无明文规定即可为”，但在法律法规缺乏稳定性和私主体的信赖利益缺乏保护的大环境下，没有明确的法律保护就意味着委托农户和信托公司的信托协议存在一定法律风险，无疑不利于推广农村土地流转信托的实践。

其次，土地信托登记制度有待完善。物权公示是物权法的基本原则，具有保障交易安全和鼓励交易的法律意义。而信托的设立，意味着信托财产的所有权从委托人转移至受托人因此应当对这种权利状态的变动进行公示。我国《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续，应当依法办理信托登记。但是，具体如何办理登记手续缺少相关的法律依据。只有按照《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，由发包方备案并报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门，由乡镇承包管理部门办理登记因此，既有的规定相当简略粗疏，而且主管登记的部分层级也较低，不利于土地流转的安全。

再次，信托公司的法律地位需要进一步解释。农村土地流转信托的设立，意味着土地承包经营权从承包方流转至信托公司。但是《农村土地承包法》要求，受让方须有农业经营能力。虽然目前的农村土地信托实践最终的受让方具有农业经营能力，但是按照信托的架构，信托公司作为受托方管理农村土地经营权的环节与该规定是存在矛盾的。如何解释该问题，亦是农村土地信托开展需要解决的法律问题。

五、农村土地流转信托的立法完善

(一)立法专门规制农村土地流转信托

当前我国法律体系中只有《信托法》对于信托业的开展进行规制。然而，我国信托业蓬勃发展，仅仅依靠一部法律实现对于农村土地流转信托在内的各类信托的有效监管，显然是不现实的。在信托业比较发达的日本，不仅有《信托法》《信托业法》等法律作为信托业的一般法律，也有《贷款信托法》《证券投资信托法》《土地信托法》等法律对于不同类型的信托业务进行特别规制。这种立法模式显然值得借鉴。因此，在我国农村土地信托实践如火如荼的同时，立法部门应尽早出台相关法规对农村土地流转信托加以指导。当然，考虑到农村土地流转信托仍然处于摸索实验阶段，应以行政法规或部门规章的形式进行立法为宜，待未来相关经验成熟后再上升至法律。

(二)受托人的资格

早在信托公司正式涉水土地流转之前，无论是“绍兴模式”“益阳模式”还是“沙县模式”，信托受托人均是由政府出资设立的信托机构，具有强烈的政府色彩。也正是基于这种土地信托实践，有学者提出由“具备条件的法人组织充当受托人”，具体可以包括“土地信用合作社、信托服务中心或者土地信托投资公司”。［7］笔者认为，在确定受托人资格的问题上，首先应该明确政府在农村土地信托中的角色。信托作为现代金融业的一种组织形式，本身便是市场自发形成。考察国外的信托实践，农村土地信托完全是商业化的运行模式。我国农村土地信托开展的政策背景也是“使市场在资源配置中起决定性作用”。如果使政府背景的信托中介机构与信托公司开展竞争，显然有悖于市场的公平竞争，易使行政力量对于土地信托进行不当的干预。此外，我国《信托公司管理办法》规定，未经银监会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。地方政府出资设立信托机构也难以与银监会对信托业务的有效监管相协调。因此，应明确规定农村土地信托的受托人为信托公司。

(三)委托人的资格需要确定

在土地流转发生前，农民显然是土地承包经营权的权利人。但是，在目前的两单农村土地流转信托案例中，委托人均不是农民。北京信托案例为农民以土地承包经营权参股的桃园村土地股份合作社，中信信托案例为安徽宿州埇桥区政府。在土地流转信托的讨论中，已经有学者提出，村委会不适宜作为已经发包的土地承包经营权的委托人。［8］笔者认为，区政府与村委会能否作为委托人的理由是相通的。首先，这样的主体可能凭藉法律的不完备之处，侵蚀农民利益，攫取级差地租。其次，具有行政色彩的主体是对于农民土地承包经营权规定的践踏，不利于理顺法律关系。至于土地股份合作社作为委托人，则是农民通过入股方式流转土地承包经营权方式的体现，应予承认。总体而言，在委托人资格确立问题上，应尊重农民的自主意愿，允许农民在符合法律规定的前提下，按照市场化的运作方式，流转土地承包经营权。同时，应注意排除村委会、地方政府的干预。

(四)信托公司合法地位的确认

2007年《物权法》的出台确认了土地承包经营权的物权性质，但是同时又对其流转设立了种种限制。有的限制是考虑到我国绝大多数农村的农民在较长期间内还得依靠承包经营的土地为生，不能因随意转让而丧失赖以生存的土地;而有的限制则是从国家保护耕地的全局性利益出发。比如，《土地承包法》规定，受让方不得将承包地用于非农建设，不得改变土地的农业用途。但是，该法同时规定，受让方须有农业生产经营能力。如前所述，这样的规定成为信托公司参与农村土地流转的法律障碍。有学者提出，受让方必须“从事农业生产经营”的规定符合“不将承包地用于非农建设”的立法宗旨，但对于受让方必须是“农户”的要求，无论从农民失地还是保证农业用途角度都没有实际意义。［9］因此，未来的立法修订应删除该款规定，以确认信托公司的合法地位。

(五)受益权的流转限制

信托受益权是指受益人在信托中享受信托利益的权利。一般认为，信托受益权属于物权因此，从理论上，信托受益权应当可以流转。我国信托法也规定，受益人的信托受益权可以依法转让。然而，农村土地流转信托的受益权则有其特殊性。如前所述，国家之所以对农村土地承包经营权的流转施加种种限制，其重要原因便是由于农村土地承包经营权担负着保障广大农民基本生活的重任。但是，农村土地之所以需要流转，是由于我国部分地区面临着农村土地资源浪费和农业产业升级的困境。如果农村土地信托的结构设计同时可以满足这两个政策目标，那自然是两全其美。当前我国农村社会保障体系尚不健全，每年获取一定收入的受益权可以为失地农民的生活提供基本的保障因此，立法应当限制农村土地流转信托的受益权的流转。

(六)农村土地信托登记制度

目前我国法律对于信托登记机关没有统一的法律规定。学术界的观点主要有两种:一是沿用已有的物权登记机关，为其增加信托财产登记的职能;二是建立一个统一的信托财产公示机关。［10］笔者认为，信托登记的目的归根结底在于保障信托财产的交易安全，信托财产权利的转移登记是信托登记的核心内容。因此由办理相应财产权转移登记的机关同时担任信托登记机关最为合适。一方面可以节省交易成本，便于政府管理，提高经济运行效率和行政管理效率。另一方面是“便民”，既方便信托当事人办理信托登记，又方便公众对信托登记的内容进行查询，从而更有效地保护信托当事人及第三人的合法权益。

信托登记的申请人，有学者认为应以受托人作为主要义务人，理由是农民作为委托人时法律意识淡薄以及受托人因实际管理土地更加便利。［11］笔者认为，这种论断是不切实际的。农村土地承包经营权的流转，是以土地确权登记作为前提的。因此，办理财产权的转移登记，应该由转让方和受让方共同申请办理。如果仅凭受托人一面之词办理登记，那么权利登记的法律意义就形同虚设。因此，信托登记的申请人即登记的义务人。

农村土地流转信托作为我国信托业的金融创新产品，符合党的十八届三中全会精神，对于我国农业现代化的发展具有重要意义。然而，相比现有的农村土地流转方式，农村土地流转信托仍然存在一定的法律风险。因此，法律需要回应社会现实的需要，通过相应的立法活动推动农业经济的新发展。

［1］唐真龙．中信信托推出国内首只土地流转信托［N］．生活日报，2013-10-15．

［2］北京信托推股权化双合作社模式，首单土地信托落地无锡［N/OL］．21世纪经济报道，2013-11-07．

［3］施天涛，周勤．商事信托:制度特性、功能实现与立法调整［J］．清华法学，2008，(2)．

［5］冯华，陈仁泽．陈锡文:农村土地制度改革 底线不能突破［N］．人民日报，2013-12-05．

［6］唐义虎．信托财产权利研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．

［7］庞亮．构建我国农村土地信托制度的法律思考［J］．东北农业大学学报，2012，(5)．

［8］吴兴国．建构农村土地信托制度——破解“三农”难题［J］．上海市经济干部管理学院学报，2003(9)．

［9］张红霄．农村土地承包经营权及其流转性质的法律辨析［J］．河北法学，2011，(6)．

［10］龙云．完善信托财产登记制度的若干建议［J］．上海金融，2004，(1)．

［11］曾玉珊．论农村土地承包经营权信托登记制度［J］．徐州工程学院学报，2012，(2)．