市场经营结构的变迁与市场规制法的理论创新

段宏磊

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

市场经营结构的变迁与市场规制法的理论创新

段宏磊

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

双边市场中的经营者至少面对两类异质但有关联性的交易参与群体，呈现出一种 “哑铃”型的市场结构。在双边市场运营结构中，既有的市场规制法理论遭受到了多种挑战，同时也提供了新的理论创新视角。在市场规制法的消费者身份认定上，它提供了新的分析进路；在竞争法上的市场力量判定上，它对传统理论带来了挑战；在规制机关的职责冲突问题上，它呼唤更深入的理论与制度改革。

双边市场；市场规制法；消费者；相关市场；规制机关

一、市场经营结构的双边化变迁

双边市场（Two-sided markets，又称多边市场，即multi-sided markets）理论是一个舶来品，它的基本范畴被简略定义为 “企业提供某个或多个平台，通过向双边或多边的参与者适用各自适当的定价策略，使得双边或多边的参与者相互影响、共同参与进平台中来”［1］，最早由经济学家Roche和Tirolet提出。与“双边市场”相对应的则为传统的 “单边市场”，处于后者中的经营者只需要与一类参与者发生交易关系即可，因此，这一类参与者所表现出的需求弹性程度可以完全决定经营者的定价策略，交易行为内部不同消费者①此处的 “消费者”是经济学意义上的消费者，可以简单地理解为商品或服务的 “买方”，不能理解为《消费者权益保护法》上的购买生活消费品的个体 “消费者”，后者的外延通常要小于前者。而在本论文第二部分 “双边市场中消费者身份的认定”中的 “消费者”，则又回归为法学意义上的消费者概念。之间并无发生相互影响的机制。与此不同的是，在双边市场中的经营者则至少面对两类交易参与群体，群体之间并非割裂，而是具有较大的关联性，并由此使得双边乃至多边的市场结构得以成型：在这一领域中，由于 “交叉网络外部性（cross-group network externalities）”特性的存在，“某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加”；而经营者所提供的产品或服务平台必须 “在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。”［2］基于这种特征，研究双边市场理论的多数学者倾向于使用一种 “哑铃”型的市场结构 （参见图1）来揭示双边市场理论的基本构造：

图1 双边市场中的哑铃式结构

双边市场的运营结构在如今的经济活动中表现得远超我们想象地普遍，这尤其体现在广大的互联网经营者中。为了方便以较为形象的方式展现双边市场的运作机制，笔者以极为典型的互联网 “搜索引擎服务”平台 （如百度、谷歌等）为例：如图2所示，以提供搜索引擎平台为业务的某企业，面临着两个异质的参与群体，群体一为使用搜索引擎的互联网用户，群体二则为参与竞价排名①竞价排名是互联网搜索引擎服务中常见的一种经营方式，即企业与经营者签订竞价排名协议，通过前者向后者支付一定的对价，来换取特定网站在搜索引擎中的排位，进一步的论述可以参见李剑： 《百度 “竞价排名”非滥用市场支配地位行为》，载 《法学》2009年第3期。的各种经营者。该企业所提供的搜索引擎平台的价值的大小取决于使用该平台的互联网用户的多少，随着平台价值的增大，就会有更多的经营者参与进提供搜索引擎平台的企业的竞价排名之中，而依靠竞价排名所收取的广告费支撑起了企业的各项成本，并提高了其利润，从而维持了平台的营运，企业也便能利用这种利润的获得反哺互联网用户这一参与群体中，以提高服务质量、降低使用费用等方式提高互联网用户的消费者福利，从而进一步保持和扩大在这一参与群体中的市场力量，以保证对参与竞价排名的经营者的足够激励。在双边市场中，企业为了平衡参与进其平台的双方或多方参与者的需求，尤其是为了保证其利益的最大化，对正外部性较强的一方交易群体便经常采取低价乃至免费的方式，这也正是如今的搜索引擎平台多数不需付费使用的原因。［3］

正是由于上述双边市场不同于传统单边市场的特点，使得它在市场规制实践中展现出新的挑战，若干市场规制法的既有研究成果对此则缺乏足够的回应，诸如消费者身份的认定、竞争法中的相关市场界定、市场规制机关的职责履行等都因此而发生了若干疑难问题。

图2 互联网搜索引擎服务中的双边市场结构

二、双边市场中消费者身份的认定

传统理论中，消费者的概念内涵被界定为“为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的人”［4］。值得注意的是，此处的 “购买、使用商品或接受服务”是一个并列式的关系，即只要满足三种行为中的一种即可构成消费者。因此，若甲仅对生活消费品 （或服务）支付了对价而没有使用，而将其转赠于乙使用，根据前述逻辑，甲和乙都应认定为消费者，在此例中，乙并不是消费合同的相对人，但仍然应当被认定为消费者。从语义逻辑上，消费者这一概念与 “经营者”相对称，若没有一个在二者中间产生的以生活消费品 （或服务）为客体的 “销售——消费”行为，消费者便成为无本之木，但是，法理上出于强化市场规制和弱势权利保护的目的，将 “消费者”的概念外延进行了刻意的扩张，使其不仅局限于 “销售——消费”行为的主体 （前例中的甲），更包含这一行为客体潜在的继受者，如购买了商品后转赠的对象 （前例中的乙）。法理上对消费者概念的扩张并不尽于此，比如对于许多经营者出于促销目的而进行的非典型的 “销售——消费”行为，如 “买一赠一”、“免费体验”等，尽管在这些行为中买方支付的对价被减少乃至归零，但依然应被认定为消费者。表1比较详尽地概括了消费者外延的类型。

表1 消费者身份的类型化

前述逻辑是对学界关于消费者概念内涵和外延的简单总结。但在当今社会背景下，这一分析路径遭到了很大程度的挑战，笔者试以如下三个例子来分析消费者身份认定过程中的疑难问题：

例1：某地销售量最大的报纸 “XX日报”每期数十版面，新闻报道及时、质量上等，售价仅0.5元一份。

例2：某高档夜总会，男性顾客需要支付高额入场费才能进入该场所，女性顾客则免收入场费，并可获赠免费饮料。

例3：周末，某人在家中上网两小时，使用了完全免费的某社交网络。

上述三个例子中的报纸购买者、进入夜总会的女性顾客、免费互联网用户是否都应认定为消费者？对于报纸购买者，我们很容易得出肯定的答案，区区0.5元的对价不构成否定消费者身份的任何理由，这是图表3中典型的类型 （1）消费者；对于女性顾客，尽管对其不存在直接的对价，但可以很简单地看到这是经营者的一种营销手段，是非典型对价形式的 “销售——消费”行为的直接进行者，为类型 （2）消费者；而对于免费互联网用户，我们的分析进路则遭受了困难，尽管感性上我们倾向于将其认定为消费者，但与例2中的女性顾客不同，这种使用免费互联网服务的行为貌似并不是一种营销手段，而是实实在在 “免费”的，无论是直接进行的还是继受的 “销售——消费”行为，在例3中似乎都不存在。

双边市场理论为这种消费者身份认定上的困难提供了一个很好的分析工具，事实上，前述三个例子都是典型的双边市场结构。例1中的报纸读者和在报纸上刊登广告的客户、例2中的女性顾客和男性顾客、例3中的免费互联网用户和利用社交网络做广告的客户均构成交易平台的两个参与群体。一方参与者 （报纸读者、女性顾客、互联网用户）基数或市场份额的增多决定了另一方参与者 （报纸广告客户、男性顾客、互联网广告客户）购买服务的激励程度和对价水平，也正是因为如此，为了实现利益的最大化，理性的经营者刻意对前者使用了低价乃至免费策略，从而保证双边市场结构的平衡和效益。基于此种逻辑，例3中难以感知到的 “销售——消费”行为实际上也仍然是存在的，只不过他处于双边市场的另一参与群体当中。如果没有双边市场理论的指导，我们对消费者身份的认定就会更趋向于感性和鲁莽，市场交易的表面现象而非内在本质此时便发挥了更多的作用，在例1的双边市场中，毕竟经营者还没有采取完全免费的策略，0.5元的对价说服了我们，报纸读者被轻松认定为消费者；在例2中，尽管此时出现了完全免费的经营策略，但由于男性顾客和女性顾客这两个异质性的交易群体仍然在同一场所 （夜总会）接受服务，经营者的经营策略更容易被我们直观感受到，对女性顾客的消费者认定也就不那么困难；而在例3中，免费策略和难以被实际感受到的经营策略同时发生，对免费互联网用户的消费者认定便出现了困难。而双边市场理论的引入，为我们提供了一个新的分析范式，这便能透过消费对价、经营场所等经营行为的表面现象，透视经营者的实际经营结构，免费互联网用户认定为消费者身份的问题也便不存在困难了。

三、双边市场中市场力量的判定

市场力量是竞争法中的一个基本范畴问题，是指 “企业能够通过减少产出，将其价格提高到竞争性水平以上，从而增加利润的能力”［5］。对某企业市场力量的判定直接决定其行为是否应当受到反垄断法的规制，执法者或法院在此过程中需要从事的事情通常包含两个方面，即1.界定相关市场，通常是指相关产品市场和相关地域市场，有时候则还需考虑相关时间市场；尔后则需2.计算经营者在该市场中所占的比重。现有的反垄断法律与经济学——尽管并非面面俱到——但确实为这两步的实际操作提供了非常详实的指引，但是，在双边市场的运营结构中，既有经验遭受到了前所未有的挑战。

首先，在相关市场的界定上，双边市场结构显然将问题复杂化了。我们继续以前文中的“XX日报”为例，假设在A地区足够形成一个较为精准的相关地域市场，而新闻报业也被确定为相关产品市场，XX日报在A地区新闻报业所占比重被计算为60%，此数值是否可以确定为XX日报市场力量的一个具有指向性的指标呢？表面看来确实如此，但如果将新闻报业的双边市场结构纳入讨论，问题则变得不那么简单：60%的市场力量数值仅仅以双边市场的单一参与群体——报纸读者——为依据进行确定的，而忽略了双边市场的另一参与群体，即报纸广告客户。此种忽略至少导致如下两方面的问题：1.相关市场的界定被不合理的限缩。依照双边市场运营结构的现实状况，仅考虑新闻报业的销售市场是不足以认定为相关市场的，因为这忽略了报纸广告客户的竞争状况，如果XX日报在报纸消费者中的销售比例为60%，但在所有的报纸广告市场中的比例则为80%，此时市场力量应如何界定？双边市场结构经常会扩张经营者所面临的竞争领域，而现有的相关市场界定方法却对此缺乏理论和技术上的回应。2.市场力量的计算问题。Keith·N·Hylton曾经概括过美国反托拉斯法上计算市场力量的方法，这包括市场份额法（market share）、利润率法（Profit Margins）和对价格的限制能力（constraints on pricing）三种。［6］一个显而易见的问题是，三种方法在双边市场结构中都遭受到了一定挑战：对于市场份额，正如笔者前文所指出的，应以双边市场中哪一交易群体的份额为准？对于利润率亦有同样的问题，两个不同的交易群体很有可能在同一经营者中占据不同的利润程度。至于 “对价格的限制”，其初始目的在于 “直接获得对一家企业提高价格而不必被竞争者所限制的能力的评估”［6］，而这将同样遭遇如何在两个不同交易群体中进行取舍的问题。在此方法中经常会被提及的一个有效工具——假定垄断者（SSNIP）测试，①假定垄断者 （SSNIP）测试界定相关市场的步骤包括两个：第一步是确定相关当事人销售的产品和地域，第二步是当该产品存在一个 “小幅度但很显著并且是非临时性的价格上涨”（small but significant nottransitory increase in price）时，消费者会转向其他产品，直到该涨价不再使其消费者改变需求为止，此时便将扩大后的其他产品和其他地域一并纳入这个相关市场当中。［7］在面对双边市场时也遭遇到了难以适用的困境：传统SSNIP测试采取了5%～10%的涨价幅度对产品之间的需求较差弹性进行检测，但在双边市场中，两个不同消费群体之间 “交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%～10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。”［2］毕竟经营者面对的是两个异质但又相互影响的交易群体。因此，面对双边市场，传统SSNIP测试范式必须做出微观变动，否则在相关市场及市场力量的判定上将出现偏差。

一个吊诡的现象是，“双边市场”所带来的运营结构的变动已经被很多学者和决策者所感知，但其对竞争法若干基本范式的影响却并没有得到更多的重视，由此便造成了明显的矛盾。一个典型的例子便是，2010年互联网实验室起草的 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告 （2010综合研究报告）》已经敏锐的观察到了双边市场在互联网经济中的普遍性现象，双边市场结构下所形成的垄断也因此而被视为互联网垄断市场的本质特征之一；但在该报告中，对于若干互联网知名企业 （如腾讯、百度等）具有垄断地位的判定却仍然完全沿袭了传统方法，忽略了互联网广告客户等另一交易群体的市场力量判定，而完全以免费互联网用户的使用比例判定是否具有垄断地位。②在该报告中，双边市场结构下所形成的垄断被描述为 “多方交易市场垄断”，详见互联网实验室 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告 （2010综合研究报告）》，读者可登陆互联网实验室网页http：// www.chinalabs.com/html/shiyanshiguandian/20110221/ 41480.html下载阅读该报告，2015年5月2日最后访问。其实，对于双边市场所带来的竞争法理论变革的问题，在国际范围内也尚书前沿和难点，并没有一个具备通说的解决方法，这尚需要学界的进一步研究和努力。

四、双边市场中规制机关的职责冲突现象

市场规制法中的规制主要包含两个层次的内容：第一层次为对所有市场统一适用的规制，这主要是指竞争法，尤以反垄断法为基点；第二层次为对各特殊行业进行的规制，即为狭义的市场规制。因此，市场规制法中的规制机关也显然可分为两个层次：竞争执法机关与行业规制执法机关。在我国，根据 《反垄断法》出台时的国务院三定方案，基本竞争执法机关包含负责经营者集中执法的商务部 （下设反垄断局）；负责与价格相关的垄断协议和滥用市场支配地位行为执法的发改委 （下设价格监督检查司）；以及负责其他不涉及价格的垄断协议和滥用市场支配地位执法的工商局 （下设反垄断与反不正当竞争执法局）。除此之外，国务院另行设立反垄断委员会，但这不是一个行政执法机构，而是一个具有组织和指导功能的反垄断议事协调机构。而在行业规制方面，我国有着深厚的行业管制①从词源上讲，无论是前文的 “规制”，还是此处的 “管制”，以及学术界经常使用的＂监管＂都源于“regulation”，没有本质的区别。但笔者认为，从汉语语词来看，“监管”内含有对市场基础性地位的认可和尊重，强调在发挥市场机制前提下的管理；而 “管制”中的政府行为扩张性更强，更容易引发对统制经济和计划经济的联想； “规制”则较为中性，内含有 “监管”与“管制”的双重意思。笔者也是基于此种逻辑，根据具体的语境对这三个词语进行了不同程度的使用。传统，相关行业规制机关的设立，如银监会、保监会、证监会、国资委、工信部等等，十分全面乃至堪称繁杂。

市场规制法中规制机关的职责冲突现象是一个被学者长期关注的问题。在我国，这种职责交叉主要表现在如下几种类型：1.竞争执法机关之间的职责冲突。如现行反垄断执法机关的 “三足鼎立”局面并无法严格区分所有的限制竞争行为，执法权限交叉和冲突的现象必然无法避免；另外，在 《反垄断法》和 《反不正当竞争法》之间也存在执法机关不统一的现象，比如在二法中都有有关禁止掠夺性定价的规定，但 《反不正当竞争法》规定的执法机关为工商局，在 《反垄断法》中则为发改委②《反不正当竞争法》中规定所有的不正当竞争行为的执法机关为工商局，但由于 《反不正当竞争法》立法在先，为了弥补彼时 《反垄断法》缺位的情况，该法所规定的不正当竞争行为包含了一些限制竞争行为。在《反垄断法》出台后，这一类行为便出现了执法机关不统一的现象。。2.行业规制执法机关之间的职责冲突。最典型的例子便是我国金融业分业监管体系下 “一行三会”的机构设置与金融混业经营趋势的矛盾，实务中已经非常普遍的银保合作、银证合作、证保合作等现象，已经让遵循传统分业监管体制的 “一行三会”出现了大量的职责冲突现象。3.竞争执法机关与行业规制执法机关的职责冲突。这主要表现为两种情形：其一为同一执法机关既包含竞争执法权和行业规制执法权的现象，如发改委，由于两种执法权遵循不同的原则和规范，由同一机关执法的现象造成了不同职责间的混同和侵袭；其二为行业规制领域的反垄断执法问题，由于我国 《反垄断法》并未明确反垄断执法机构对各个行业规制机关的执法优先性，因此，当发生行业规制领域的竞争执法问题时，行业规制机关与反垄断执法机关何者享有执法权，是一个未决问题。［8］

在双边市场环境中，前述市场规制机关的职责冲突现象将变得更为普遍和深邃。申言之，由于同一经营者涉及两个乃至多个异质交易群体，这便很有可能导致经营行为涉及的规制领域不再单一，市场规制执法权的冲突问题便因此而更加严重。笔者继续以前述XX日报为例，作为与报纸读者发生经营关系的日报的发行销售活动，应当受到国家新闻出版广电总局的市场规制；而作为与报纸广告客户发生经营关系的日报的广告招商活动，则应当依据 《广告法》受到工商局的市场规制，如果XX日报在经营活动中发生了滥用市场支配地位的违法行为，则还有可能受到发改委的市场规制。但是，根据前文分析，双边市场结构中经营者与多个交易群体发生的交易行为是密切关联的，这便意味着，前述不同市场规制机关很有可能发生职权的冲突问题。

不可否认的是，即使不考虑双边市场的问题，实务中的市场规制机关职责冲突问题也已经受到了重视，从而在市场规制实务中创造性地建立了许多应对机制，比较典型的一个例子则为金融监管领域的监管协调机制，根据2003年 《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（2004年又进一步进行了修订），三个监管机关建立起了包含监管联席会议机制、会签机制和经常联系机制在内的一系列金融监管协调机制，从而对金融监管领域的职责冲突现象进行了一定程度的回应和改革。①但是，在双边市场结构下，这种协调机制表现出了极强的被动性和滞后性，由于在很多双边市场中的不同参与群体表现出的异质性过强，不同规制机关发生交叉、混同的普遍性和难以防备性都大大增强，依照 “哪个领域出现了职责冲突，就在哪个领域建立应对机制”的消极保守的规制机关协调机制难以应对这种现象。反观金融监管协调机制，由于这种职责冲突起码还是统一归属于金融业的，规制机关对于这种冲突本身即有起码的预期和防备。而在双边市场中，职责冲突的发生可能会更加飘忽不定，甚至会发生在外表看来全无关联的两个行业当中。这便要求我们在以下两个领域做出变革：1.宏观上，对现有的市场规制体制进行改革，减少由于制度性原因造成的并无必要的规制权冲突现象，如在反垄断执法上设立统一的反垄断执法机关，修改 《反不正当竞争法》中的落后条款，改变两部竞争法执法权冲突的现象，明确规定在行业规制领域反垄断问题的执法权归属，等等。在此基础上，还应2.设立更为普遍和常态化的规制机关协调机制，初步可以考虑到的方案有在国务院设立一个市场规制协调办公室、在市场规制机关与视野更为宽泛的宏观调控机关之间建立信息交换与协调机制，等等。

五、结语

从市场规制法的基本理论来看，基于市场规制法律关系的主体——经营者、消费者和规制者——所衍生的基本法律制度体系可以构成市场规制法的基本范畴。而在双边市场运营结构中，这三大基本主体及其基本制度恰恰都面临挑战和变革：在市场规制法的消费者身份认定上，它提供了新的分析进路；在竞争法中经营者的市场力量判定上，它对传统理论带来了挑战；在规制机关的职责冲突问题上，它呼唤更深入的理论与制度改革。当然，这无疑是一种双刃剑般的局面：在既有市场规制法理论遭受挑战的情况下，同时即意味着出现了新的理论创新视角和机遇。有关双边市场规制法律问题的论述，本文并没有分析到极致，相反，笔者只是进行了一种尝试性的浅谈，笔者尚且在消费者身份认定和规制体制改革方面做出了初步的试探性的结论，但在市场力量的判定上，本文只是提出了问题却悬而未决，相关更深入的问题尚有待学界进一步的探讨和研究。

① 当然，这种协调机制仍然存在多方面的问题，最主要的弊端则在于 “《备忘录》并没有改变原三方监管机构的职责分工和日常工作机制，缺少将各自信息向对方披露的激励与约束。”更为详细的分析可以参见朱崇实主编，刘志云副主编： 《金融法教程 （第三版）》，法律出版社2011年版，第81～82页。

［1］Rochet，J.&Tirole，J..Two-sided Markets：A Progress Report［J］.The RAND Journal of Economics，2006，37（3）：7.

［2］李剑.双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学 ［J］.法商研究，2010（5）：28.

［3］段宏磊.论免费互联网用户的消费者身份认定——以 “双边市场”理论为视角 ［J］.黑龙江省政法管理学院学报，2012（1）：80-84.

［4］刘大洪.经济法学［M］.北京：北京大学出版社，2007：382.

［5］［美］赫伯特·霍温坎普著.许光耀，江山，王晨译.联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践 （第3版）［M］.北京：法律出版社，2009：83.

［6］Keith，N.H..Antitrust Law：Economic Theory and Common Law Evolution［M］.Cambridge：Press Syndicate of the University of Cambridge，2003：230-234.

［7］Ernest，G.&William，E.K.：Antitrust Law and Economics（5th ed.）［M］.Minnesota：West Publishing Co，2004：128-130.

［8］时建中.反垄断法——法典释评与学理探源［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：109-114.

（编辑：佘小宁）

New Development of Market Structure and the Theory of Regulation Law

DUAN Hong-Iei
（Law School，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073，China）

In the two-sided markets，operators have to face two kinds of heterogeneous but related transaction groups，which is kind of＂dumbbell＂type of market structure.In the operation structure of the two-sided markets，there are many challenges to the theory of market regulation law，but it provides a new perspective for theoretical innovation.It provides a new analysis approach in the identification of consumers，and it makes a challenge to the traditional theory of the identification of market power.Besides，it calls for more in-depth theoretical and institutional reform in the conflict of duties and responsibilities of regulatory authorities，.

Two-sided markets；Market regulation law；Consumer；Relevant market；Regulatory agency

F320.1

A

1671-816X（2015）11-1140-06

2015-07-25

段宏磊 （1987-），男 （汉），山东泰安人，博士研究生，主要从事规制与反垄断方面的研究。