刑事案件量刑机制的构建与完善

于阳

在刑事法中的刑罚制定（制刑）、刑罚裁量（量刑）与刑罚执行（行刑）等三个重要环节中，法官的量刑过程处在中间环节。立法者如果没有制定出科学而合理的刑罚制度和刑罚体系，量刑的准确与公正就缺失最基础的前提性条件；法官的量刑活动如果不能做到准确和公正，则行刑的目的和效果便难以实现。由此可见，在整个刑事立法、刑事司法和刑事执行活动中，制刑是基础，量刑是关键，行刑是保障。笔者认为，对于刑事案件特别是死刑案件的司法控制，除了要运用宽严相济刑事政策、适用法定和酌定量刑情节外，还应当包括从具体量刑制度和相关量刑程序等在内的有关量刑机制的构建与完善层面限制死刑的适用。在这其中，主要有量刑调查报告制度的启动、量刑听证制度的构建、量刑中被害人意见的征询、量刑中刑罚易科制度的建立等重要问题。这些问题需要进一步的完善并进行相关的适应性调整。此外，还需要充分考虑到被告人经济状况与罚金刑的适用、被告人赔偿和被害人谅解对量刑的影响以及“民意”等案外因素对于刑事案件裁判的各种影响。

一、量刑调查报告制度的启动

（一）量刑调查报告制度概述

在英美法中，量刑调查报告又被称为量刑前调查报告（Pre-Sentence Investigations Report，简称PSI），是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。①[日]菊田幸一：《犯罪学》，海沫译，群众出版社1989年版，第182-183页。对此，我国一些学者将其称之为“审前调查制度”。②冯卫国：《未成年人刑事案件的审前调查制度探讨》，《青少年犯罪问题》2007年第1期。应当指出，从保证量刑信息全面性的角度看，英美法中的这种“量刑前调查报告”制度对于我国的量刑程序改革具有较大的借鉴意义。这种量刑调查报告制度有利于促进实现刑罚效益的最大化，并被认为是量刑科学、量刑合理的最主要表现，并且是各国量刑与行刑活动的个别化的起始点。尤其是在少年刑事案件量刑过程中，这一制度更具有独特的意义，已逐渐成为世界各国、各地区少年司法中的一项最基本的通行制度。

（二）量刑调查报告制度的完善

从当前司法现状来看，量刑调查报告制度可以先从如下两个方面进行完善：

首先，社会调查报告的推行，是少年司法改革取得进展的重要标志。但是，据笔者近期调研了解到的情况，国内目前只有极少数的法院在“成年人案件”中推行这种社会调查报告制度。可以说，社会调查报告制度的适用范围仍然局限在少年案件中，那些由法院委托社会调查员展开社会调查、搜集量刑信息的做法目前还仅仅在少年犯罪案件中得到适用，这是一个尚未改变的司法现实。有学者指出“鉴于刑事案件数量太大，建议只对可能适用社区矫正的犯罪人进行调查”。③但未丽：《社区矫正：立论基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第249页。这一建议具有可行性。今后待条件成熟时，可以逐步将这一制度应用到成年人案件，特别是一些死刑案件中。笔者也有理由相信，该制度的司法适用不仅可以提升死刑案件的量刑公正与程序规范，也可以从制度层面为消减死刑适用做出应有贡献。

其次，无论是法院内部聘请的社会调查员，还是委托特定的机关、团体的调查人员或者特定领域的专家，他们对社会调查的性质和功能普遍缺乏足够的认识，重视程度也远远不够。致使法官经常会选择拒绝将社会调查员提交的“那些相对简单的调查报告”作为量刑裁决的依据。迫于无奈，法官只好亲自充当社会调查员，重新进行调研并制作调查报告。④陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第137页。但这种法官亲自上阵的做法也会带来许多问题：“一是犯罪人回归社会后，不遵守缓刑考察期间的纪律规定，甚至再次实施犯罪，承办法官会感到难逃干系；二是由承办法官进行调查并作出判决，会给司法腐败留下隐患，因为调查和使用调查结果的是同一个人，即使法官本人秉公办案，也会给人感觉存在腐败的高度可能性。”⑤但未丽：《社区矫正：立论基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第250页。因此，法官自己进行调查并制作调查报告的做法并不可取。笔者认为，在司法实践中，对于可能判处管制、决定宣告缓刑并依法实行社区矫正的案件，可以由社区矫正机构派出专门人员完成调查任务。对于那些决定假释并依法实行社区矫正的案件，可以由监狱指定内部的专职人员完成调查任务。至于委托特定的机关、团体的工作人员或者特定领域的相关专家，笔者认为，这只能是一种必要且有益的补充手段。

二、量刑听证制度的建构

经过对量刑调查报告进行审查后，法官对于犯罪人（少年犯）的人身危险性有了一些初步的了解，但在量刑中主要的问题是：怎样才能保证对那些真正人身危险性小、真诚悔罪、矫正或者改造可能性大的未成年被告人适用社区矫正或者判处较轻的刑罚，从而将刑罚的个别化原则发挥到极致。笔者认为，量刑调查报告的启动仅仅只是满足了形式上的要求，还有必要在程序上建构一种专业化的量刑听证制度。只有这样，才能充分保证法官量刑的公正和合理。量刑听证制度的建立也能为最终的判决或裁定带来制度上的保障，如，对犯罪人的人身危险性调查结果进行质证，对犯罪人是否能够进行社区矫正或者从轻量刑进行公开辩论，可以使判决和裁定结果更为客观和公正；经过各方质证的判决、裁定结果将更具有公信力，容易被社会公众认同和接受；建立听证制度有利于司法监督和社会监督，进一步防止司法腐败的发生。

毫无疑问，量刑听证程序本身就是民主性和公开性的一个重要体现，不论最终的判决、裁定结果如何，听证程序在起始阶段就将一切情况和可能结果摆在桌面上，然后由利益各方进行举证、质证，这个过程本身及这种公开、透明的做法应当值得肯定和承认，最终结论也易于为各方所接受。由于量刑调查报告制度基本上在少年犯罪中开展，待条件成熟时也只是先对可能适用社区矫正的犯罪人进行调查，所以量刑听证制度要在全国范围内推广，就要先在社区矫正工作中具体应用和试验。由此，现阶段可以考虑先建立起社区矫正的量刑听证制度。

这方面需要注意两个问题：“一是听证参与人的范围。一般情况下，在对于判处管制和宣告缓刑时，听证的参与人应当包括检察机关工作人员、社区矫正考察机关即基层司法行政管理部门的工作人员（街道或乡镇司法所的矫正干警）、被害人及其代理人、被告人及其辩护人、被告人家属、被告人所在基层组织（如村委会、居委会）的代表参加，被告人如果有正式工作单位的，应当有单位代表参加，此外，其他社会公众也可以参加。而对于裁定是否批准假释时，还应当保证有刑罚执行部门的工作人员在场。同时，在听证会举行的过程中，应当尽量保证各方参与人有机会听取意见和发表不同意见。二是关于听证的内容。听证会主要就被告人的悔罪表现、再犯可能、监督考察责任、社区矫正环境、被告人自愿接受社区矫正并积极改造的保证、家庭的教育帮助等问题、进行广泛陈述、申辩、交流、核实和质证，在此基础上决定是否对犯罪人适用社区矫正。”①但未丽：《社区矫正：立论基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第254-257页。需要说明的是，对于暂予监外执行的犯罪人做出社区矫正时，只需要满足相应的条件（如省级人民政府制定的医院开具的证明）就可以做出批准决定，额外再举行听证活动已无必要。

三、被害人一方量刑意见的征询

我国现行的刑事诉讼制度规定了定罪程序和量刑程序一体化的模式，这势必会陷入到被告人权利保护与被害人权利保障顾此失彼的怪圈之中。而要走出这一怪圈，加大对被害人的权益保障，就只能在现行诉讼程序中将定罪程序和量刑程序相分离，分别在这两个相对独立的程序中赋予被害人不同的诉讼地位，使其以不同的方式参与到定罪裁决和量刑过程之中，从而促使被害人对这两个程序施加不同的影响。一般情况下，相对于定罪程序，被害人似乎更愿意在量刑程序中发挥更大的作用。因此，在刑事案件量刑程序中要逐步加强对被害人一方量刑意见的征询，使被害人一方对于法院的判决和裁定予以较充分的认同，从而减少一些不必要的涉法涉诉的上访活动，维护社会大局稳定。

从近年来刑事司法发展的国际趋势和潮流来看，刑事被害人的权利保障越来越受到世界各国的重视。当前，大多数的西方国家（不仅有英国、美国等英美法系国家，而且也有法国、德国等大陆法系国家）都在其刑事程序法中规定，要突出强调充分保障被害人在量刑程序阶段的诉讼参与权和各项实体性权利。在这其中，量刑程序中被害人一方有关量刑意见的征询、被害人量刑意见的提出等相继成为刑事案件量刑程序中的必经环节。

从我国的刑事司法实践来看，近年来，我国刑事法学界和刑事司法实务部门积极构建的刑事和解制度以及刑事被害人国家补偿制度的积极做法，就是刑事司法实务部门密切关注被害人权益的具体表现。应当指出，在刑事案件中强化对被害人一方量刑意见进行征询，允许被害人一方直接参与到量刑程序中，并允许其一方发表相关量刑意见是诉讼民主与量刑公正的重要体现。这主要出于两个方面的考虑：第一，允许被害人一方参与量刑阶段是对被害人诉讼主体当事人地位的一种肯定，这种参与使得被害人有机会将其所受到的伤害宣泄出来，从而有助于其心理创伤的平复；第二，被害人一方参与量刑阶段有助于法官全面认识被告人罪行的严重程度，从而有助于公正地适用刑罚，也有助于被告人意识到自己的行为给被害人造成的严重后果，从而帮助被告人悔过自新。”①李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计与构建》，《法律适用》2008年第4期。

当前，我国司法机关要在刑事案件量刑程序中进一步强调并发挥被害人的参与作用，并切实注重保障被害人的合法权益。这就要求各级法院要充分保障被害人一方的各项程序参与权。如，在量刑开始前应告知被害人开庭的时间、地点，并告知其有权参加庭审，陈述受害事实，征询其相关建议，发表自己的量刑意见。在庭审过程中，法官应认真听取被害人陈述量刑事实和量刑意见，对被害人的量刑意见要进行备案。如果被害人一方提出的量刑意见与检察机关公诉部门提出的量刑建议存在的分歧比较大，合议庭或者独任法官应在判决、裁判等司法文书中明确说明是否采纳被害人的主张。如果对被害人的意见不予采纳，则应当在裁判文书中进一步说明具体的理由。此外，除了在量刑程序中保障被害人提出量刑意见外，对于刑事案件被告人的量刑意见，也应当征询其本人及其法定代理人和辩护人。尤其是在一些案件死刑适用的具体选择上，被告人意见的征询应成为量刑中的一个必经程序。

四、刑罚易科制度的确立

刑罚易科制度，是指人民法院根据罪犯的刑罚适应能力和再社会化需要等因素，以判决形式实现不同刑种之间的转换，以此促进刑种资源的合理配置，保证取得最佳的行刑效益。②冯卫国：《构建我国社区矫正制度的若干思考》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。该项制度最大的优点在于其具有相当的灵活性，能够在某一刑罚种类的执行遇到困难时，或者是不能实现该项刑罚的目的时，及时变换科处为另一刑罚种类，从而“变通”地将刑罚措施最终落实并产生相应的刑罚效果。

建立刑罚易科制度的理论根基和实践依据在于两个方面。一方面，现实社会复杂多变，让人常常捉摸不透，有时甚至无从下手，但又时不我待，必须痛下决定。那些即使建立有完整的量刑调查报告制度和量刑听证制度的国家，法官对于犯罪人本人的具体情况也未必搞得一清二楚，使得在量刑时出现偏差的现象不在少数。另一方面，即使判决时是非常清楚的，但判决后随着时间的消逝也完全有可能发生新的变化，从而导致对犯罪人继续执行原判决作出的刑种已经非常不合时宜。在这两种情况作用下，就需要在量刑中相应地建立刑罚易科制度。刑罚易科制度在不同的刑种之间相互联结，使独立静止的刑种彼此转换，并使刑罚制度具有更强的张力，从而更能实现刑罚预防犯罪的目的。

当前，就我国现实司法情况而言，需要建立的刑罚易科制度主要有两种情况：

一是建立管制刑易科拘役刑制度。由于现行刑法对于管制的对象并未规定在违反相关管理规定时可以将其予以收监，所以无论其行为多么影响恶劣，只要没有发现漏罪或者又犯新罪，最多只能对其进行治安管理处罚，这都是由于管制刑缺乏进一步的执行保障所致。因此，很有必要建立管制刑易科拘役刑制度，以此大幅提升执行的效果。正如有学者指出“拘役刑的重要作用还应体现在作为管制、罚金等非监禁刑的压力刑方面，即在罪犯恶意逃避法律制裁、拒不履行有关义务的情形下，可以调整原来的非监禁刑判决，对罪犯易科拘役，使管制刑的执行过程保持必要的张力，督促罪犯积极遵守和履行法定的规则和义务，从而以此保证行刑的实际效果。”③冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》，北京大学出版社2003年版，第185页。

二是建立罚金刑易科为自由刑或者社区服务刑的制度。罚金刑执行难的问题由来已久，但一直未能找到很好的补救措施。实践中罚金刑执行难，除了犯罪人因为经济困难确实无力缴纳外，还存在其主观上不愿意缴纳，甚至在判决前采取各种手段制造无财产可供执行的假象。应当指出，在这两种情况下，都应当及时将罚金刑易科为其他的刑罚方法，总之是不能使判决落空。否则，既达不到惩罚、教育犯罪人的目的，也有可能对法律的权威造成损害。对于实践中因经济困难确实无力缴纳罚金的，应当易科为社区服务刑；而对于有证据证明故意转移、藏匿、挥霍、损毁财产者，则应视其情节易科为拘役刑或者其他自由刑。当然，对于将拒不履行缴纳罚金义务的罪犯转换为监禁刑的这一做法，司法实践中应从慎重使用短期监禁刑的立场考虑，谨慎为之。此外，实践中还存在一种情况，就是罪犯在具体的罚金刑的执行中遭遇天灾人祸而无力缴纳的，则应当对其酌情予以减免，之后再根据实际情况决定是否易科为社区服务刑。通过在量刑中建立刑罚易科制度，使得刑罚的具体执行变得更为实际和有效，既有效地震慑了犯罪分子，同时也实现了刑罚特殊预防的目的。

五、量刑需要考虑的其他相关问题

在笔者看来，在制度层面上对量刑规范化进行相关的适度调整，这主要是基于实体法规定的不够科学合理、量刑方法设置存在较大漏洞而言。而在司法层面上对刑事案件量刑机制进行构建与完善，这主要是考虑到如何完善程序法的相关规定和要求。除此而外，在刑事案件量刑中还需要考虑一些相关的具体而实际的问题，这些问题对于法官在刑事案件中的量刑工作有时也能起到至关重要的作用。

（一）被告人经济状况与罚金刑的适用

一般情况下，法院在对被告人进行刑罚裁量时，只是根据刑法条文对于某个具体个罪的法定刑设定来判处刑罚。如果该罪明确规定要判处罚金，那么法官就要在判决书中予以体现。如果应当判处罚金的而没有判处罚金，那么就是错判。至于被告人的经济状况以及罚金的实际执行情况，则不是法官判案时所考虑的主要因素。依据刑法第52 条规定，“根据犯罪情节决定罚金数额”成为我国罚金刑裁量的一条基本原则。这条规定虽然是罪刑相适应原则的体现，但是却在一定程度上造成对经济状况较差的罪犯的罚金刑执行的困难。有学者提出，“罚金刑的具体适用应当是以犯罪情节为主，同时参考被告人的经济状况来确定罚金数额，这应当成为罚金刑裁量的原则。”①包雯、李玉华等：《21世纪刑罚价值取向研究》，知识产权出版社2006年版，第254-255页。在笔者看来，与其他刑种相比较，罚金刑更能体现出一种行刑上的不平等。由于被告人的经济状况存在较大差异，故被告人承受刑罚执行的基础就存在较大差别。因此，法院只有将所判处的罚金刑及时落到实处，才能逐步减少各种刑罚处罚中的实质不公正。同时，这些考虑也不能无原则地规避法定量刑幅度的必要限制。

基于以上的分析，罚金刑的适用要尽可能地做到与被告人的经济状况相适应。笔者认为，可以参照国外刑法相关的立法例，对罚金刑的立法规定和具体适用采用一些变通的规定。如，可以设立“日额罚金制”，按照确定缴纳罚金的天数和每天应当交付的罚金数额逐日交付罚金。这样既可以在一定程度上克服因被告人经济状况的差异所带来的刑罚效果完全不同的不平等现象，还可以促使罪犯每日反省，从而悔过自新。再如，可以设立罚金延期缴纳制度。由于犯罪人不能够按期缴纳罚金，法院根据实际情况允许被告人延长一段时间缴纳。这种缴纳制度在国外比较普遍，并被认为是解决罚金刑执行难的有效途径。此外，对于那些不能全部缴纳罚金的，还可以易科为自由刑、替代性劳动或者社区服务刑，这样可以断绝罪犯逃脱罚金刑的侥幸心理，还可以在一定程度上提升罚金刑的适用率。②冯殿美等：《和谐语境中的刑罚轻缓化研究》，中国政法大学出版社2011年版，第249页。

考察国外的相关立法例，像罚金刑易科制早已被许多国家和地区的刑法所规定。我国刑事立法不应对罚金刑易科采取回避的态度，而且以最严重的“有能力缴纳而恶意不缴纳者”易科拘役、短期自由刑为妥。③房清侠：《刑罚变革探索》，法律出版社2013年版，第153页。同时，我国也可以借鉴这些国家和地区的成功经验，规定对于无力缴纳罚金者，可以转换成替代性劳动或者社区服务刑，并根据日劳动收入的多少，将罚金数额折算为劳动日数，对劳动的日数上限也应做出限制（如最长为6 个月等），并且规定在工作日、周末或者节假日履行。应当指出，这样变通的方法对于罚金刑的适用也不无裨益。

（二）被告人赔偿及被害方谅解对量刑的影响

在刑事附带民事案件中，被告人要想取得被害人的谅解，除了要赔礼道歉、真诚悔罪外，还要积极赔偿被告人遭受的物质损失。近年来，尤其是在一些可能判处死刑案件的刑事和解过程中，被告人要想获得从轻处罚（争取法院判处死缓或者无期徒刑），就不只限于要积极赔偿被告人及其家属的物质损失，还要拿出巨额的赔偿金以慰藉被害人及其家属的精神损失，只有这样，才可能取得被害人及其家属的谅解，直到双方达成和解协议后，法院才能作出从轻处罚的判决。此外，在一些未成年人的轻罪案件中，被告人及其家属积极赔偿被害人后取得被害人谅解，法院就有可能作出缓刑的判决。以笔者了解的真实案件为例，对于未成年人（不满16 周岁）的故意伤害致人死亡的案件中，刑法规定的法定刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，由于具有未成年的法定应当从轻或者减轻情节，法院便可以在3年以上10年以下判处刑罚，并且由于被告人的家属积极的赔偿，取得了受害人的谅解，法院最终判处3年有期徒刑并同时宣告缓刑。由此可见，无论是重罪还是轻罪，在积极赔偿并获得被害人谅解后对量刑的影响是非常大的，积极赔偿被害人损失的功能已经远远超过其他的酌定情节，甚至已经异化为一种“花钱买刑”的重要手段。

笔者认为，在刑事和解的案件中，积极的赔偿以获取被害人谅解对量刑的影响本身应当是有限的，它至少不应像现在量刑司法实践中所适用的那么宽泛。这主要源于两个方面的考虑：一方面，积极地赔偿固然可以取得被害人一方的谅解，但并不一定表明被告人就是真诚悔罪。由于赔偿的份额很有可能是由他的直系近亲属代为缴纳的，这样一来，便很难触动被告人内心深层次灵魂的忏悔，反而会对被告人造成只要花钱就可以从轻甚至减轻处罚的幻想，同时也会使司法的权威部分丧失。另一方面，法官为了追求更好的办案社会效果，也有可能积极促成被告人赔偿以求取得被害人的谅解，从而最大化地化解社会矛盾。如，有些案件从刑法规定和量刑情节标准来看，根本无法判处被告人死刑立即执行，但被害人家属意见很大，强烈要求判处被告人死刑，这时候法官就要在被告人和被害人之间进行“调解”，由被告人一方做出赔偿，取得被害人的所谓“谅解”，在双方达成和解协议后，再作出所谓“酌情从轻”的判决。但凡只要和解协议没有达成，法官就不敢轻易下判决。实际上，这样的赔偿和谅解对最终的量刑意义并不大，只不过是为了息事宁人、案结事了罢了。由此可见，应当重新评估被告人赔偿与被害人谅解对于量刑的影响，剔除其中那些人为的因素，将这种影响限定在合情合理的界限内，从而不至于造成社会一般民众产生不良的突兀感。

（三）刑事案件量刑对民意的考量

法院在进行刑事案件（尤其是死刑案件）审判的过程中，不可避免地要受到民意的各种正常的、非正常的影响，因而在办案过程中法官很难做到一点不受干扰地去中立判案。司法实践中，这种民意的影响有来自于被告人及其家属一方的，有来自于被害人及其家属一方的（如药家鑫案），也有来自于社会大众的舆论和网民的网络舆情影响的（如许霆案），但更多的很可能是来自以上三方的综合而形成的滚雪球式的“民意”，从而形成所谓的“雪球效应”。最终，雪球越滚越大，对法官正常的办案工作造成很大的影响。甚至在一些死刑案件中，民意的发展趋向直接决定了最终的判决结果，也决定了被告人的生与死，可谓冰火两重天。

应当指出，法官在刑事案件的裁量过程中，司法民意的产生和形成是不可避免的。对于重大的刑事案件，特别是个别死刑案件本身就很具有轰动效应。在经过网络等各种传播媒体的不断报道和炒作后，公众和网民积极参与其中的热情非常高涨，社会关注度不断加大，甚至个别案件可以形成网络的“全民公决”。网民的一些非理性判断，招致对法官的各种口诛笔伐。笔者认为，法官在办案中对此应有一个理性的认知。司法民意和网络舆情是不可避免的，这也是一种正常的但又很可能是非正当的、非理性的情绪表达和宣泄。有时候，法官真应该“俯下身，倾听身后的大多数”，适时甄别出那些可能对办案产生良好社会效果的舆论，在量刑中适当加以参考，实现情、理、法的相互交融，更好地化解社会矛盾、维护社会稳定。有时候，法官就应该保持高度的中立，不受民意的非理性影响，甄别各种酌定情节，坚决依法办案，维护法律的权威和法庭审判的严肃性，努力做到定罪准确、量刑公正。

我们还可以从案件结构的视角来分析民意对于死刑案件司法裁量的影响。案件结构可以分为案件的法律结构和案件的社会结构，这两种结构形成了两种裁判模式，即定罪量刑的法理学模式和社会学模式，并且在对一些案件（尤其是死刑案件）的司法裁量中，这两种模式的并存具有不可避免性。一般情况下，案件结构主要是指案件的社会结构，与此对应的是对一些诸如公众舆论（主要是民意）、文化传统、司法经验、专家意见等非刑法的规范因素的分析和考量。

对此，张心向教授指出，这些非刑法规范因素介入死刑案件的裁判只有给予一定的制度性规制，才能在加强死刑司法控制的同时，又能使死刑案件的裁判更加理性、规范、安全。①张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，《中外法学》2012年第5期。笔者认为，上述分析有其合理性。那些以民意为主要代表的非刑法规范因素，由于不具有独立的刑事裁判功能，如果听之任之，不加以制度性的约束，而任由其在社会上不断地膨胀和发酵，就有可能成为制约法官定罪量刑活动的负面因素，从而对死刑案件最终量刑公正的实现产生较大影响。此外，汪明亮教授在对各种定罪量刑的社会学模式认真分析后认为，由于同性质的具体案件的社会结构不同或同一案件在不同诉讼阶段的社会结构不同，法官的自由裁量权会受到诸多案件社会因素的影响，因此，实现定罪量刑公正的关键在于避免定罪量刑社会学模式发挥作用。②汪明亮：《论定罪量刑的社会学模式》，《现代法学》2009年第5期。

应当指出，这两位学者对待此问题的分析可谓殊途同归。张心向教授主张将民意等非刑法规范因素纳入制度中加以规制，汪明亮教授则是主张要避免定罪量刑社会学模式发生作用，从而尽量避免这些案件社会因素影响到法官的量刑公正。由此可见，以“民意”为主要内容的非刑法规范因素（或者案件的社会结构）对于死刑案件裁量的消极作用较之积极功效恐怕要更大一些，法官在死刑案件裁量过程中对此应当持审慎的态度，要么从制度层面提前予以规制，要么尽量避免其发挥负面作用。