日本公司法对我国公司立法的启示

李秀文

(福州大学法学院， 福建福州 350116)



日本公司法对我国公司立法的启示

李秀文

(福州大学法学院， 福建福州 350116)

为完善公司治理结构、提高公司的国际竞争力，日本于2014年6月颁布最新公司法，并于2015年5月1日开始实施。修改内容主要涉及公司治理结构、母子公司关系、公司重组等相关法律规制的完善。日本新公司法通过采用“设置监查等委员会之公司”制度来促进公司治理模式的多元化，并引进多重股东代表诉讼保护母公司股东权益，从而完善母子公司关系的法律规制,对我国公司法制的发展具有借鉴意义。

日本公司法修改; 公司治理; 多重股东代表诉讼; 母子公司

一、引言

为顺应全球经济发展形势，日本于2005年首次制定单行公司法典(以下简称“2005年公司法”)以推动公司法制的现代化改革。其修改目的在于扩大章程自治空间、完善公司治理结构、促进公司经营自由化，但在董事会制度改革及企业联合制度等方面还遗留下诸多亟待解决的问题。在完善公司治理方面，主要以扩大经营者的裁量权、减轻经营者的责任为中心，公司法修改之后，爆出许多大型公司做假账的事件给日本商界带来巨大冲击。[1]以不正当手段对第三者发行股份，利用“付全部取得条款类别股”排挤中小股东以及实施“欺诈性公司分立”等问题,引发各界探讨再次修改公司法的必要性。在母子公司方面，1997年日本修改反垄断法，解禁设立纯粹控股公司(pure holding company)，1999年引进股份交换和股份转移制度之后，纯粹控股公司的数量急剧增长。由于纯粹控股公司仅仅只是持股，业务执行全权交给子公司负责，母公司又缺乏对子公司相应的监督力度，导致集团公司业绩不振，子公司丑闻事件频频发生等一系列母子公司的问题亦急需解决。促使公司法再次修改的另一个原因是,2007年世界金融危机之后，日本经济陷入低迷期，逐渐落后于中国、韩国等新兴国家。日本企业之间的相互持股现象普遍、独立董事数量偏少、股东对公司经营的监视机能不能有效发挥等不足之处备受批判。[2]

在上述背景之下，为完善公司法的相关制度，促进日本经济的进一步发展，政界、金融厅、经济产业省、证券交易所及日本证券业协会相继对公司治理结构、证券交易所规则的修改提出立法建议。2010年2月,日本法务大臣要求法制审议会设置公司法制分会(以下简称“分会”)对公司治理结构及企业联合等问题提出具体修改建议。同年4月“分会”开始审议，于2011年12月公布《关于公司法修改的中间试案》。在募集公众意见后，于2012年8月公布了《关于公司法修改的要纲案》，同年9月在第167次法制审议会总会上通过《关于公司法修改的要纲》，并向法务大臣提交了报告。修改法案于2014年6月获得国会通过(以下简称“新公司法”)，2015年5月1日正式开始实施。因篇幅有限，本文就修改的主要内容进行介绍并加以评价，以期对完善我国公司法律制度有所启发。

二、日本公司法修改的主要内容

本次日本公司法修改的内容主要有,完善公司治理结构的内容和完善母子公司关系法律规制的内容。

(一)完善公司治理结构的内容

关于完善公司治理结构的修改内容主要表现在：强化董事会的监督职能、强化监事(会)的监督权限、强化股东大会的职权三个方面。

1. 强化董事会的监督职能

日本新公司法主要采用以下三种方法强化董事会的监督职能。

第一，采用“设置监查等委员会之公司”制度。2005年日本公司法规定,股份有限公司可任意选择采用“设置监事(会)之公司”或“设置提名委员会等之公司”的公司治理模式。“设置提名委员会等之公司”是2002年修改商法时,借鉴美国法引进的制度，其特点是由“监查委员会”“提名委员会”和“薪酬委员会”构成的董事会，其中外部董事须过半数。董事会决定公司的基本事项，并选任三个委员会的成员和经理(日本公司法上称为“執行役”[3])，由执行董事负责公司绝大部分的业务执行。该制度虽然通过外部董事加强对公司业务执行的监督，但却允许董事(包含外部董事)兼任经理，难以真正实现监督与业务执行相分离，导致上市公司的丑闻接连不断，引发各界对外部董事的独立监督职能的质疑。

日本新公司法引进“设置监查等委员会之公司”制度(新公司法第2条第1款第11项,第326条第2款)的理由在于:“设置监事(会)之公司”中监事不享有选任业务执行者的权限，其监督职能有限，要求设立两名以上外部监事之外，还要设立外部董事之规定给公司增加负担。2002年引进“设置提名委员会等之公司”制度，期待通过外部董事的监督,弥补“设置监事(会)之公司”的不足，但因对由提名委员会和薪酬委员会决定董事、经理的选任及薪酬感到反感，允许董事兼任经理的不合理设计，不能很好地发挥董事的监督作用，上市公司采用该制度的数量极其有限。[4]“设置监查等委员会之公司”制度则是以强化对业务执行者的监督职能为目的，由过半数的外部董事构成的监查委员会履行监督职责，无需设立监事，不会对公司造成过重负担。[5]

因此，“设置监查等委员会之公司”的公司治理结构具有以下几个不同的特征：其一，组织机构的设定。必须设置监查等委员会、董事会和会计监查人，但不得设立监事。股东大会分别选任构成“监查等委员会”的董事及除此之外的其他董事，由这些人员构成董事会，其中“监查等委员会”成员由三人以上构成，外部董事须占过半数。其二，“监查等委员会”的职权。1)享有对董事业务执行的调查权、对董事与公司之间诉讼的代表权；2)在股东大会上对监查委员以外董事的选任、解任、辞职及薪酬等事项享有意见陈述权；[6]3)各监查委员享有对董事违法行为的停止请求权，当发现董事提交于股东大会的议案、文件等有违法情形时，向董事会和股东大会汇报。这样规定的理由在于:“设置监查等委员会之公司”中没有提名委员会和薪酬委员会，董事会不能完全独立于公司经营层，需要监查委员监督董事提交于股东大会的文件是否合法。[7]其三，董事会的职权。“设置监查等委员会之公司”的董事会享有决定公司业务的范畴、监督董事的业务执行情况、选任或解任代表董事等职权。原则上不可将决定执行公司重要业务的职权委任予其他董事，但当董事会中的外部董事过半数时或在章程中规定通过董事会决议，可将公司重要业务全部或一部分的执行权委任予董事。[8]不赋予一般董事执行公司重要业务全部或一部分的目的在于，让他们更专注于业务执行的监督。

日本通过本次公司法修改后，公司可任意选择“设置监事(会)之公司”、“设置提名委员会等之公司”或“设置监查等委员会之公司”其中任何一种公司治理模式。采用“设置监查等委员会之公司”的目的是：通过加强外部董事对公司业务执行的监督，尤其赋予监查等委员会“在股东大会上对其他董事的选任等事项的意见陈述权”，来加强外部董事的监督职能。

第二，扩大和强化外部董事任职的禁止要件。新公司法规定的外部董事必须满足以下几个要件(第2条第15款)：1)不是该股份有限公司或其子公司的业务执行董事、经理、支配人[9]及职员(日本公司法上称为“使用人”[10],以下统称以上人员为“业务执行董事等人”)，并且上任前10年之间不是该股份有限公司或其子公司的董事、会计参与[11]、执行董事、经理及职员；2)倘若上任前10年之间曾担任过该股份有限公司及其子公司的董事、会计参与、监事，那么必须确保这些人员不曾是该股份有限公司及其子公司的“业务执行董事等人”；3)不是该股份有限公司的“母公司等”[12]的董事、执行董事、经理及职员；4)不是该股份有限公司的兄弟公司的“业务执行董事等人”；5)不是该股份有限公司的董事、经理及重要职员[13]或“母公司等”的配偶、隔代直系亲属。

由此可见，日本新公司法为提高外部董事监督公司经营的实效性，扩大了禁止担任外部董事的资格要件，排除“母公司等”或兄弟公司的“业务执行董事等人”及其亲属担任独立董事。其理由是母公司的相关人员享有选任子公司董事等人的权利，兄弟公司同样受到母公司的控制，难以完全独立于母公司，而他们的配偶或隔代直系亲属享有同等的经济利益，当他们与公司利益发生冲突时，不会维护公司的利益。另外，为确保担任外部董事的人才数量，废除了旧公司法中“曾担任过外部董事则不可就任”的严格要件，将时间限定为就任之前的10年之内。这是认为董事等人即使过去担任过公司要职，随着时间的推移也会逐渐淡化关系，规定10年左右较为妥当。[14]

如何强化独立董事的独立性，是学界一直探讨的问题。日本新公司法追加“母公司等”和兄弟公司的“业务执行董事等人”不可担任外部董事之要件，缓解外部董事受制于内部董事之现状，促使他们更好地履行监督职责的同时，促进公司治理的逐渐完善。

第三，规定公司说明不设立外部董事的理由。要求符合金融商品交易法上有提交有价证券报告书义务的“设置监事会之公司”(大公司且公开公司[15])，不设立外部董事时，董事于该事业年度的定期股东大会上说明不设立外部董事的理由[16](第327条之2)。

日本在立法过程中，对是否强制要求设立外部董事来强化董事会的监督机能之问题，曾引发激烈争论。证券交易所和学者主张为改善公司治理结构、提高资本市场的信用度及维持海外机构投资者的信任，尤其是与“设置监查等委员会之公司”制度的采用相结合，有必要强制要求达到一定要件的公司设立外部董事。[17]因此“分会”提出满足设置监事的公司及根据金融商品交易法第24条第1款之规定，需提交有价证券报告书之要件的公司必须设置一人以上外部董事的建议。但遭到日本经济界强烈反对，认为并无实证研究表明设立外部董事有助于改善公司治理结构，强制规定会妨碍各个公司选择适合于本公司的公司治理模式。

日本立法者最终放弃要求满足以上两个要件的公司设立外部董事之规定，要求不设立外部董事时，必须于该事业年度的定期股东大会上说明不设立的适当理由。无疑，这样规定也有利于强化董事会的监督职能，对完善公司治理结构起到一定作用。

2. 强化监事(会)的监督权限

日本新公司法规定“设置监事(会)之公司”的监事(会)享有决定向股东大会提交与选任、解任或不再连任会计监查人等相关议案内容的权利(第344条)，但对其薪酬只享有同意权。会计监查人是指审查公司财务报表等事项的人员或法人，仅限于具有公认会计师资格的人员或监查法人，由股东大会选举产生，会计监查人的职责在于，确保公司财务报表的真实性与准确性。因此，由公司内部的哪个部门来选任会计监查人至关重要。

日本2005年公司法规定，由董事(会)决定选任、解任或不再连任会计监查人等相关议案及薪酬事项，监事(会)仅享有同意权和提案权。规定“设置提名委员会等之公司”的监查委员会享有决定选任、解任或不再连任会计监查人等相关议案的权限，对其薪酬享有同意权。

日本2005年公司法修改之后，因多起大型公司做假账事件[18]促使日本于2007年修改公认会计师法，期待通过强化公认会计师和监查法人的规定，抑制公司做假账现象的发生。在审议过程中，金融审议会、公认会计师及监查法人主张：由处于被审查地位的董事(会)决定，会计监查人的选任及薪酬事项是导致公司做假账的主要原因。因为公司财务报表由董事(会)制定，而会计监查人享有审查公司财务报表的权限，由董事(会)选任会计监查人的规定必然会弱化其监督职能，主张应将董事(会)决定选任及薪酬等事项的权限移交给监事(会)。[19]此后，众议院财务金融委员会和参议院财政金融委员会及日本监事协会也提出同样的主张。修改法案以确保会计监查人的独立性为由，提出赋予监事(会)决定会计监查人的选任及薪酬等事项的立法建议。在公开征求意见及“分会”审议之后，规定监事(会)享有向股东大会提交与会计监查人选任、解任及不再连任等相关事项的权利，但对薪酬只享有同意权。不赋予监事(会)对薪酬决定权，是考虑到薪酬的决定事项与公司财务的经营判断事项密切相关，具有更强的经营判断之要素，以监事在公司内部所处的地位来看，难以正确把握会计监查人给公司提供的具体服务并作出适当评价，暂时还不适合移交给监事(会)。[20]

日本公司法经过上述修改，进一步强化监事(会)的监督权限，改变被监督者(董事(会))选任监督者(会计监查人)的不合理局面，有助于完善公司治理结构。

3. 强化股东大会对融资的职权

强化股东大会对募集发行新股的职权的目的在于，保护公开公司现有股东利益。日本2005年公司法规定,除“有利发行”[21]之外，公开公司由董事会决议决定公募或对特定第三人发行新股的事项。事实上，通过董事会向特定第三人发行新股的做法，会降低现有股东的持股比例等侵害现有股东利益的现象发生。[22]近年，通过不正当手段对特定第三人发行新股的现象已成为重大问题，尤其是经营者通过特定发行新股，间接地选择控股股东的问题必须得到重视。[23]

为保护现有股东利益，日本有学者主张由股东大会决议来决定特定发行新股的事项。[24]但要求每次新股发行都由股东大会决议通过，不仅无法灵活应对公司筹备资金之需求，反而会造成损害股东利益的负面结果。因此日本新公司法规定,公开公司募集发行新股时，增资之后的认购人(包括认购人的子公司等，统称为“特别认购人”)，所持股份的表决权超过全体股东总表决权半数时，于缴纳股款日的两周之前，将认购人的姓名、名称、所持表决权数量等事项，以通知或公告形式通知股东[25](第206条之2)。于通知或公告后的两周之内，持有10%以上(公司章程另有规定的从其规定)表决权的股东提出异议时，于缴纳股款日的前一天须经股东大会决议通过。[26]但当公司财产处于极端恶化或出现紧急情况时不受此限制(第206条之2第4款、第5款)。这样规定既确保了股东利益不受损害，又可灵活应对公司急需发行股份的需求。

(二)完善母子公司关系法律规制的内容

关于完善母子公司关系法律规制的内容，主要表现在以下两个方面。

1. 设置多重股东代表诉讼制度

多重股东代表诉讼制度(Multiple Derivative Suit)是指当子公司或孙公司的董事等人侵害子公司或孙公司的利益，子公司或孙公司怠于提起诉讼时，母公司股东可以代替子公司或孙公司追究董事等人的责任，它起源于美国判例法。众所周知，所谓股东代表诉讼是指：当董事等人侵害公司利益而公司怠于行使诉权维护其利益时，允许达到一定要件的股东以自己的名义起诉。日本于1950年修改商法时，引进股东代表诉讼制度，经过60多年的运用，在完善公司治理、保护中小股东利益方面发挥了重大作用。但以2001年东京地方法院对日本兴业银行股东代表诉讼的判决为契机，学界开始讨论设置多重股东代表诉讼的必要性。这是由于1999年引进股份交换、股份转移制度[27]后，纯粹控股公司的数量急剧增长，纯粹控股公司的业务完全交由子公司经营，母公司股东难以及时对子公司的业务执行情况进行监督。原则上由母公司董事对子公司的业务执行进行监督，但当子公司的董事侵害母公司利益时，母公司董事碍于同事之间的特殊关系，不会及时追究子公司董事等人的责任，导致母公司及母公司股东利益被侵害的现象频频发生，新公司法为强化母公司股东的经营监督职权而设置多重股东代表诉讼制度。

在“分会”讨论期间，对是否引进多重股东代表诉讼制度之问题，再次引发日本法学界和经济界的激烈争论。支持方认为：在纯粹控股公司中子公司全权经营公司业务，当子公司董事(大多数由母公司某部门经理担任子公司董事)因职务懈怠行为给公司造成损害时，不会追究子公司董事责任来救济母公司的损害，其结果是间接地对母公司股东利益造成损害，为了维护母公司股东利益，有必要赋予母公司股东追究子公司董事责任的权利。对此，经济界强烈反对，认为完全可以通过追究母公司董事责任的手段，来救济母公司利益的损害，多重股东代表诉讼制度的引进，势必对集团公司的建立产生障碍，将实质上相当于公司某部门经理(即公司职员)的子公司董事列入股东代表诉讼的被告范围的做法并不妥当。[28]

“分会”经过再三讨论，对多重股东代表诉讼的制度设计作出与一般股东代表诉讼制度不同的规定，即连续6个月(仅限于公开公司)持有最终全资母公司等[29]全体股东表决权，或已发行股份的1%以上的股东，可请求提起追究子公司董事等人[30]的责任。最终全资母公司等必须直接或间接地持有该股份有限公司股份的账面价额超过该最终全资母公司等总资产额1/5(也就是说该子公司必须是该最终全资母公司的重要子公司)。自上述请求之日起60天以内，子公司没有提起诉讼，或倘若等待60天会对公司造成无法挽回损害的，上述股东可代替子公司提起诉讼，但以加害全资母公司为目的，或母公司利益没有受到侵害的情形除外(第847条)。

由此可见，日本新公司法对多重股东代表诉讼的提起作出以下限制：其一，将原告限定于少数股东权。要求原告股东持有最终全资母公司等全体股东表决权或已发行股份的1%的目的，在于防止滥用诉讼，认为母公司股东与子公司之间是经由最终全资母公司形成的间接关系，允许母公司股东介入子公司的经营，就有必要将其限定于和母公司有较大利害关系的股东。[31]其二，原告股东必须是最终全资母公司的股东。因为如果该子公司还存在其他股东的话，此类少数股东有可能会追究子公司董事等人的责任。其三，前置程序的设置。要求母公司股东提起诉讼之前，必须向子公司请求追究董事等人责任。为防止滥用诉讼，规定当子公司利益受到损害但母公司利益没有受到损害时，就不存在母公司股东利益受损之问题，不允许母公司股东提起诉讼。其四是将被告范围限于重要子公司的董事等人。重要性的判断标准是：董事等人违法行为产生之日，母公司持有子公司股份的账面价额超过该母公司总资产额的1/5。由于在一般的母子公司中，由母公司某部门的经理担任子公司董事的现象较为普遍，部门不是公司的高管，仅是公司职工，将其纳入被告范围，与一般股东代表诉讼的规定不符，也过于严苛。但与母公司之间有着重大利益关系的子公司董事，其地位相当于母公司的董事。

日本新公司法对多重股东代表的原告资格、被告范围等作出严格限制，说明其制度设计更加注重预防滥用诉讼的产生。从“只有当母公司利益发生损害时才允许股东提起诉讼”的规定可看出：在事前的抑制违法行为的产生和事后的损害救济两种机能之间，更加注重其事后的损害救济机能。虽然在制度设计上与一般股东代表诉讼有诸多不同之处，但多重股东代表制度的引进，对监督子公司经营层的经营行为、维护母公司股东利益、完善集团公司的治理结构起到一定的推动作用，值得肯定。

2. 完善母公司转让子公司股份的程序

母子公司中为保护母公司股东的利益，规定母公司股东享有对母公司转让子公司全部或一部分股份的投票权。具体为：当母公司转让子公司股份时，倘若该转让股份的账面价额超过该母公司总资产额的1/5,或该股份转让导致母公司于股份转让生效日所持子公司的表决权低于子公司总表决权半数时，那么该转让合同必须于股份转让生效日之前经由股东大会的特别决议通过(第467条第1款第2项之2)。

母公司转让子公司股份有可能导致其失去对子公司的经营控制权，为保护母公司股东的权益，由母公司股东大会决定是否同意转让显得更为合理。但小规模的股份转让不会导致股东失去经营控制权，倘若要求所有的股份转让行为都由母公司股东大会决议通过，不利于集团公司迅速地作出经营决策。对此，新公司法规定，达到一定要件的股份转让才须股东大会的特别决议通过，并且允许反对股东行使股份回购请求权。可以说这一规定既保护了母公司股东的权益，又不会降低集团公司经营决策的效率。

三、修改后的日本公司法对我国公司立法的启示

1. 对完善公司治理结构的启示

通过本次公司法的修改，日本公司法上有三种公司治理模式,要求“设置监查等委员会之公司”和“设置提名委员会等之公司”中必须设立外部董事，“设置监事(会)之公司”达到一定要件却不设立外部董事的，必须说明其不设立之理由。而我国只采用二元制公司治理模式，由股东(大)会选任董事和监事，监事和董事处于平行地位，监事发挥的监督作用有限。为保护众多投资者的利益，我国2005年修改后的公司法规定，上市公司必须设立外部董事(我国公司法上称为“独立董事”，本文为了用语的统一，统称为“外部董事”)，但对一般股份有限公司没有作出强制性要求。为进一步完善我国的公司治理结构，可借鉴日本公司法的相关规定，如增设类似于“设置监查等委员会之公司”或“设置提名委员会等之公司”制度，便于公司灵活地选择适合自身发展的公司治理模式的同时，扩大设立外部董事的股份有限公司比例，以弥补监事监督力度的不足。此外，尽管引进外部董事制度对我国上市公司的治理结构优化产生一定的推动作用，但在实践中也逐渐暴露出外部董事制度构建之弊端。其一，选任制度难以保证外部董事的独立性。2001年证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称“指导意见”)，规定单独或合计持有上市公司已发行股份1%以上的股东，可提出外部董事候选人。但根据统计资料显示，控股股东在上市公司中占绝对优势地位，中小股东推荐的候选人能否当选，仍然取决于大股东的态度，外部董事在选任阶段就难以保证其独立性。[32]其二，激励机制有待完善。目前我国外部董事的报酬主要来源仅限于津贴，除此之外，规定不得从公司及股东处取得任何额外的利益，难以调动其工作积极性。其三，责任机制不够健全。目前当外部董事懈怠业务执行时，以警告、通报批评、公开谴责或罚款形式进行处罚的居多，没有要求其承担民事责任。[33]我国外部董事制度还存在诸多不足，只有改善其相关制度，才能更好地发挥监督作用。对此,日本公司法关于外部董事的规定对我国有着借鉴意义。第一，外部董事发挥作用的核心是其独立性，在选任机制上，可通过法律规定列举出禁止担任外部董事人员的要件，要求其完全独立于公司及大股东。第二，可适当赋予外部董事股权激励制度，只有工作强度和薪酬相匹配，才能提高其积极性。第三，要求外部董事承担民事责任，如将其纳入股东代表诉讼的被告范围，加重外部董事的责任，促使其勤勉尽职地履行职责。

2. 对引进多重股东代表诉讼制度的启示

我国2005年修改的公司法中，引进股东代表诉讼制度，在保护公司及中小股东利益、完善公司治理结构等方面发挥了积极作用。我国新公司法第十五条规定：“公司可以向其他企业投资，但除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”这一规定表明：公司可以其全部或一部分资产投资设立子公司，近年来母子公司的数量有所增加，实践中也逐渐出现损害母公司及母公司股东利益的现象。[34]随着我国公司重组、并购、集团化发展，如何在母子公司中保护母公司及母公司股东的利益是我们要面对的问题，而多重股东代表诉讼则是有效解决这一问题的重要制度，我国有必要引进多重股东代表诉讼，以完善集团公司的治理结构。

与股东代表诉讼一样，多重股东代表诉讼通过赋予母公司股东直接监督子公司经营层的权利，具有事前对违法行为的抑制与事后恢复损害之机能，如何构建完善的制度至关重要，对此日本多重股东代表诉讼制度的相关规定及判例学说可为我国提供一些启示，在制度构建上应考虑以下几个问题。

第一，原告资格的限制。多重股东代表诉讼与一般股东代表诉讼不同，其原告股东的利益不仅与母公司相连，还与子公司或孙公司相关，具有多重性。须对原告的范围作一定限制，否则不仅容易造成诉讼的滥用，还可能造成对子公司经营的过度干预，不利于集团公司的运营与发展。因此规定当该母公司是子公司的全资母公司，连续180日单独或合计持有子公司1%以上股份的股东，才能提起诉讼较为妥当，并且股东在整个诉讼过程中都必须持有该公司股份。因为倘若不是全资母子公司，母公司的利益损害可以由其他中小股东来实施救济。连续180天且单独或合计持股1%，说明该股东不是投机股东，防止滥用诉讼的行为产生。

第二，前置程序的设置。由于股东行使的是公司的诉权，其诉讼结果归于公司，多重股东代表诉讼同样有必要设定前置程序。股东在提起诉讼之前应当请求子公司提起诉讼，只有子公司拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起60日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，才允许股东提起诉讼。当子公司决定不提起诉讼时，应当出具“不提起诉讼之理由书”通知股东，便于股东了解公司不起诉是否出于正当理由。

第三，被告范围的设定。我国新公司法第一百五十一条将公司内部的董事、监事、高级管理人员以及他人都列入被告的范围，但他人的范围过广，将其纳入代表诉讼的范围并不妥当。根据新公司法第一百五十一条和第一百四九条的规定，可知股东代表诉讼的前提是董事、监事和高级管理人员在执行公司职务时给公司造成损害的情形，将被告的范围限定于公司内部的董事、监事、高级管理人员较为合适。

中药材作为特殊的农产品，某一中药材品种全国种植面积小，生产量小货紧则价扬，种植过多则卖不出去，且没有其他用途，药价变柴价。据有关专家介绍，市场对药材的需求是有限的，其总量只有粮食作物的0.1%～0.2%、水果的1.5%、蔬菜的0.28%。由于中药材市场需求不稳定，种植户对市场缺乏调查，中药材市场需求信息掌握不够，盲目跟风种药材，很容易遭受挫折。

四、结语

日本本次公司法修改的目的在于：解决2005年公司法在运用过程中所产生的问题，以提高公司的国际竞争力。新公司法通过设立“设置监查等委员会之公司”、扩大外部董事任职的禁止要件、赋予监事(会)选、解任会计监查人的权限、以及强化股东大会对融资的职权等规定完善了公司治理结构。通过设置多重股东代表诉讼制度、母公司股东对子公司股份转让的投票权强化母公司股东的保护。本次修改不仅注重强化公司监督部门的监督力度，保护中小股东利益，还强化了母子公司中母公司股东权益的保护，从而达到实现完善集团公司治理结构的目的。

相对于此，我国2005年修改公司法时，通过强化监事的监督职能、引进股东代表诉讼等制度完善了公司治理结构。但至今为止仍然存在监督力度不足，证券市场不透明等严重损害股东利益的问题 ，有必要强化对董事经营行为的监督，抑制控股股东权力滥用等制度来提高我国公司的国际竞争力。日本新公司法中确立的“设置监查等委员会之公司”制度、多重股东代表诉讼制度等法律规制值得我国借鉴。

注释：

[1] 比如2011年奥林巴斯公司被爆出隐瞒长达10多年做假账的事实，最终导致股价大跌而退市。同年，爆出大王造纸公司董事长从2010年4月至2011年9月期间，以不正当手段从子公司取出100多亿日元在澳门等地豪赌，该事件导致多名经营层被追究刑事责任。

[2] [日]岩原紳作：《会社法改正を振り返って》，《金融·商事法務》第1461号。

[3] “執行役”指由董事会选任和解任，执行董事会决议通过的业务的人员，其职权相当于中国公司法上的经理，本文译为“经理(officer)”。

[4] 据2015年5月1日日本经济新闻报纸的数据显示，目前只有100多家上市公司采用“设置提名等委员会之公司”制度。

[6] 虽然没有赋予监查等委员会委员对其他董事选任等事项的决定权，但规定监查等委员会中外部董事人数须过半数，可期待他们行使与“设置提名委员会等之公司”中的提名委员会和薪酬委员会相类似的机能，以确保他们对公司经营的监督作用得以发挥。参见[日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務》第1975号。

[7][17] [日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務》第1975号。

[8] 此立法理由是设置监查等委员会的目的在于实行其监督职能，董事会并无必要决定公司所有的行为，只要履行对业务执行的监督和法人代表的选任、解任事项的职权即可。参见[日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務》第1975号。

[9] “支配人”指总店或分店的店长，享有代替公司行使裁判内外的一切事务的权限。

[10] “使用人”与公司是雇佣关系，一般是公司的职员，本文译为“职员”。

[11] 会计参与是指与董事共同制作公司财务文件，由公认会计师、监查法人、税理士、税理士法人担任。

[12] “母公司等”指包括该股份有限公司的母公司和其他可以控制该股份有限公司的人员(自然人或法人)，具体由公司法实施规则规定。新公司法规定此类人员不得担任外部董事。“母公司等”是自然人时指该“母公司等”的亲人，认为他们和“母公司等”享有同等的经济利益，当该“母公司等”与该股份有限公司发生利益冲突时，不能很好地履行监督职责。参见[日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務》第1975 号。

[13] “重要职员”是指与董事或执行董事等相近地位的人员。参见[日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅰ)》，《商事法務》第1975 号。

[14][24] 日本法務省民事局参事官室：《会社法制の見直しに関する中間試案の補足説明》，《商事法务》第1952号。

[15] 公开公司是指公司所有股份的转让都不受限制或一部分股份的转让受限制的公司。大公司是指在最终事业年度的资产负债表上的资本金超过5亿日元或负债的总额超过200亿日元以上的公司(第2条第5项、第6项)。

[16] “适当理由”根据各个公司事业年度的具体情形而定，但不可以设立两名以上的外部监事作为不设立外部董事的“适当理由”。参见[日]神田秀樹：《会社法》，日本：弘文堂出版社，2014年，第201页。

[18] 如Kanebo事件(东京地判2006年8月9日判决)、Livedoor事件(东京最高院2011年4月25日判决)事件。

[19][20] [日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅱ)》，《商事法務》第1976号。

[21] 有利发行是指公开公司以低价对股东以外的特定第三人募集发行新股时，必须经由股东大会的特别决议通过(第199条，第201条，第309条)。

[22] 2005年公司法对公募或特定第三人发行股份的情形做出限制，比如：1)规定可发行的新股数量不得超过章程规定公司可以发行的股份总数；2)以极其不公正的形式发行新股，或该新股发行违反法令或公司章程时，股东可以行使停止请求权(第37条，第113条，第210条)。

[23] [日]山下徹哉：《支配株主で異動を伴う募集株式の発行等》，《法学教室》第402号。

[25] 以提交有价证券报告书进行公示的公司可免除通知或公告的程序(第206条之2第3款)。

[26] 以提交有价证券报告书进行公示的公司的所需期限由法务省令决定(省令相当于中国的行政规章)。

[27] 股份交换和股份转移都是以创设全资母子公司关系为目的的制度。股份交换是指A公司收购B公司时，通过将B公司股东所持有的全部股份转移到A公司，将相应的A公司股份分配给B公司股东，从而将B公司变为自己的全资子公司的行为(第2条第31项)。股份转移则是在现有的公司基础之上设置全资母公司的行为，比如现有的B公司创设A公司之后，将B公司股东所持有的股份转移到A公司，将相应的A公司设立之时发行的新股分配给B公司股东的行为(第2条第32项)。

[28] [日]江头宪治郎：《株式会社法》，日本：有斐阁，2014年，第499页。

[29] 最终全资母公司等的定义包括三种类型：1)该股份有限公司的全资母公司；2)该股份有限公司的全资母公司和其全资子公司；3)该股份有限公司的全资母公司的其他全资子公司等持有该股份有限公司已发行全部股份的行为(第847条)。

[30] 这里的被告“董事等人”是指发起人、公司设立时的董事、监事及公司设立后的董事、监事、会计参与、会计监查人、清算人等(公司法第847条第1项)。

[31] [日]岩原紳作：《会社法制の見直しに関する要綱案の解説(Ⅲ)》，《商事法務》第1977号。

[32][33] 赵立新、汤 欣、邓 舸：《独立董事的角色定位、职责与责任》，北京：法律出版社，2010年，第8，11页。

[34] 上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第21号民事判决书。参见沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，《法制与社会发展》2015年第2期。

[责任编辑：石雪梅]

2015-08-12

福建省社科基金青年项目“中小股东权益保护问题研究”(2013C011)； 福建省教育厅课题 “中小股东权益保护问题研究” (JA13055S)。

李秀文， 女， 福建长乐人， 福州大学法学院讲师， 法学博士。

D922.291.91

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1002-3321(2015)06-0073-07