中外合资经营企业盈亏分配的立法反思——基于条件变化下权利义务的不均衡

刘 敏 李洪健

中外合资经营企业盈亏分配的立法反思
——基于条件变化下权利义务的不均衡

刘 敏 李洪健

《中外合资经营企业法》颁布以来，催生了大量的中外合资经营企业，为我国改革开放发挥了有目共睹的积极作用。但《中外合资经营企业法》受制于特殊的历史背景，在企业盈亏分配立法规则的设计上十分粗糙，进而产生了企业盈亏分配实质不公的问题。中外合资经营企业盈亏分配制度的重构，应当按合营各方实缴资本分配盈亏；在区分行业的前提下原则上禁止外商控股；改进现行的出资作价方式。

中外合资经营企业；盈亏分配；分配制度

刘 敏，华中师范大学法学院博士生；

李洪健，华中师范大学企业社会责任研究中心研究人员。（湖北武汉 430079）

自1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》）颁布以来，合资企业①得到了快速发展。然而，我国《合资企业法》在盈亏分配②方面存有诸多缺陷，并导致了合资企业盈亏分配实质不公等问题的产生。《合资企业法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）于2001年、2014年分别予以修订，但上述问题仍然没有得到实质解决。2014年3月1日，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《若干规定》)以及《〈中外合资经营企业若干规定〉的补充规定》（以下简称《补充规定》）被国务院废止。我国学界对于合资企业法的诸多问题进行了深入的讨论，但有关合资企业法盈亏分配制度的分析却甚少。企业是营利性组织，关于企业制度的研究都无法回避盈亏分配问题，完善合资企业盈亏分配制度也正契合我国当前全面深化经济体制改革的进程。

一、合资企业现行盈亏分配规则之检讨

我国现行合资企业在盈亏分配问题上采纳“法定规则”③。《合资企业法》第4条第3款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”合资企业在盈亏分配问题上与普通有限责任公司存在较大的差异，其突出表现为现行规定与资本认缴制度、出资估价制度等因素一道造成了合资企业在盈亏分配上的实质不公，这与“举办合资企业，必须按照平等互利的原则”[1](P193)相悖。《合资企业法》的弊端发源于其立法思想的偏差，主要体现为如下几个问题。

（一）立法指导思想偏差

当初立法之际，我国仍实行计划经济体制，对于商事领域的立法经验根本无从谈起。立法者无法认识到计划经济体制和市场经济体制之下，各种生产要素的作用、财产关系对企业生存发展以及损益分配的影响，简单地认为形式上公正的权利义务分配既能实现招商引资目的，又能建立合理分配盈亏的格局。权利义务平衡分配的首要表现是数量上的等值关系、结构上的相关关系。[2](P146)合资企业的盈亏分配规则在数量上和结构上的确实现了权利义务的平衡，即获利者必承担相应的风险及亏损，但是这种权利义务的平衡仅仅是形式上的平衡。权利、义务的分配只有在结合社会实际的情况下，使法律主体之间能以同等的机会享受权利并以同等的机会承担与权利相适应的义务时，才能在实质公平意义上实现权利义务的均衡分配。

（二）认缴制度严重损害中方合营者的利益

《实施条例》第18条规定：“合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”结合《合资企业法》第4条的规定，“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”，不难看出，合营各方以其认缴额度分配盈亏。合资企业设立登记的实践表明，在认缴出资问题上，外商多采用“高认缴低实缴”的策略，中方合营者则多以实缴出资为认缴资本，而且外商实缴资本到位情况也常不如中方。因《若干规定》以及《补充规定》被废止，合营各方不必在第一次出资的时候缴付一定比例的认缴资本，也不必在法律规定时间内（三个月或六个月）缴清出资额。虽然国务院同时对《实施条例》进行了修正，将“出资缴付期限”一项列为合资企业章程的主要内容之一，但这一措施并不能从根本上约束外商拖欠出资的问题。外商可以肆无忌惮地拖欠出资期限，当企业分配利润时，外商便可以较少的实缴出资额、较高的认缴出资额享受更多的利润，而中方则以较高的实缴出资额、较低的认缴出资额分得更少的利润。当企业分配亏损、偿还债务抑或破产时，由于外商实缴出资比重小，加之我国对合资企业监管力度以及境外司法能力上存在较大的不足与欠缺，外商往往一走了之，中方实际损失往往远大于外商，是故造成了合营各方在企业盈亏分配上的实质不公。

（三）现行出资作价方式导致合营各方盈亏分配失衡

《合资企业法》第5条第1款规定：“合营各方可以以现金、实物、工业产权等进行投资。”《实施条例》第22条明确地列举“货币、建筑物、厂房、机器设备、专有技术、场地使用权等”可以作为合营各方出资形式。就上述出资形式而言，土地、技术此两种出资形式的作价方式对于合营各方的盈亏分配的维衡至关重要。

1.外商技术出资作价弊端显著

由于技术尤其是核心技术，对于合资企业的生存而言往往具有至关重要的作用，控制了核心技术就像是控制了水渠的闸门一样，决定着水流的大小，换言之，企业利益的高低与有无就完全掌握在外商手中。[3]所以外商往往会以此为条件，提高技术作价额度，进而提高自身出资额在注册资本中的比重，在盈亏分配中取得分配更多利润的可能。考虑到技术更新换代速率不断提高，技术的实际价值往往在合营合同存续期间不断贬损，而以技术为出资形式的外商却仍以合同订立时的作价额参与盈亏分配，这一失衡的剩余索取权所造成的不利后果只能由中方合营者承担。外商往往只出让技术的使用权而非出让技术的所有权，合资企业并不能将技术自身的价值转化为对等的收益，中方合营者也无法真正学到先进技术。

2.土地出资作价方式不利于中方合营者

从合资企业设立实践角度而言，中方往往是土地使用权的提供者。这原本是中方合营者的潜在优势，然而当前的法律规定却使中方合营者陷入十分被动的局面。《实施条例》第48条第2款规定：“场地使用费为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。”土地使用权投资是一种资产专用性很强的投资形式，一旦投资者以土地投资，往往会承担很大风险，如资产被套牢以及“敲竹杠”④问题。自改革开放以来，我国土地价格升值明显，且其价格变动往往会因政策调整等诸多原因而难以作出准确的长期预测。因此，中方合营者很难在合资企业设立之际对合营期内的土地价格走势做出较为准确的估计。正是因为这个原因，中方合营者在合营期间不仅要承担巨大的机会成本，而且只能以合资企业设立之初的土地估价参与利润分配。

上述情况使得外商在其注册资本实际缩水的情况下分享过高比例的利润，而中方合营者却在其投资资本不断升值的情况下享有过低比例的利润。

（四）《合资企业法》对外商控股规制不足

《合资企业法》规定外国合营者的投资比例一般不低于25%。然而，《合资企业法》并未对外商投资比重设上限。在现行法律制度下，外商很容易获得企业的控股权。在合资企业，董事名额大都是合营各方通过协商或按照出资比例确定。然而事实上，由于合营各方处于力量上的不均衡状态，不论是通过何种法定方式确定，外商往往可以凭借更大的认缴资本分配到更多的董事名额。由于合资企业不设立股东会，董事会成为合资企业的最高权力机构。[4](P111)董事会具有双重职能，即“领导”与“控制”公司。[5](P215)一旦外商控制了董事会，外商只需通过增资扩股这一途径便能使合资企业“独资化”、获得企业控股权，进而享有更大份额的企业利润分配。

如果外商投资主体是跨国公司，那么在外商取得合资企业控股地位时，该合资企业与其母公司成为跨国联属企业。⑤跨国联属企业因其相互间的特殊关系，相互间的交易可以不根据正常的市场竞争原则进行，而是出于对联属企业整体利益的考虑，人为地设定交易价格，从而将位于高税率国家的联属企业成员的利润转移到位于低税率国家的另一个成员身上，以此达到减少联属企业整体税负的目的。[6](P354)由于我国周边不少国家对于外商投资采用低税率甚至是零税率政策，所以我国合资企业转移利润现象十分普遍。从宏观层面来讲，这一行为造成我国税收的大量流失；从微观层面来讲，合资企业利润在合营各方分配之前便被跨国公司攫取。是故，中方在合资企业被外商控股这一条件下，总是处于盈亏分配的不利位置。

二、中外合资企业盈亏分配指导思想的重塑

改革开放三十余年来的实践证明，现行合资企业的盈亏分配规则难以契合合营各方利润与风险、亏损相协调的基本经济准则。公平合理的盈亏分配规则之建立依赖于控制权与股利分配请求权的对位，实缴资本与认缴资本、控股权的对位，这一思路应当是今后合资企业盈亏分配规则重塑的指导思想。

其一，“剩余索取权和控制权应当尽可能对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权”。⑥股利分配请求权即股东基于其公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分红的权利。在合资企业中，合营各方出资者是合资企业实际意义上的“股东”，合营各方均有权请求取得与自己出资份额相对应的权益。然而，这一理论上的平衡很容易被控制权的失衡打破。如果合营一方拥有维持企业经营的关键技术，那么，该合营方就应获得与其对企业控制权大小相适应的利润分配，否则，该方股东就有动力行使控制权，获取利润分配以外的回报，来达到控制权与剩余索取权的统一。[3]是故，确保坐拥企业控制权的合营者能够获得与其控制权所能带来的预期利益的一致性对于平衡合资企业盈亏分配而言意义显著。

其二，合营各方实缴资本与各自认缴资本的比例对位。《合资企业法》在盈亏分配上以合营各方认缴资本为依据，由于《若干规定》、《补充规定》的废止，合营各方补足认缴资本不再有最长期限限制，如此便对合营各方尤其是外商产生了拖欠缴纳认缴资本，并以较低的认缴资本分配较高收益的机会主义行为的激励。在这样的分配规则下，因合营一方认缴出资额度远超于合营他方，而其实缴资本的额度或者是实缴资本与认缴资本的比重显著小于他方而导致的盈亏分配不公平的问题必然会普遍存在于合资企业当中。对此，为从根本上杜绝此种机会主义行为，《合资企业法》应以合营各方实缴资本比例分配盈亏。

其三，实缴资本多者享有控股权。在合资企业当中，获得控股权的一方从长远看来一般会取得并能巩固自己的优势地位。对合营各方而言，通过出资这一方式取得在合资企业中的控股地位无疑是一条简便易行、低成本的途径。依《合资企业法》之规定，认缴资本多者享有控股权。我国合资企业法的相关法律法规未对合营各方认缴资本的补足期限设定上限，在这一激励之下，更为敏感的外商便会在通过提高自己的认缴资本来获得企业的控股权。这一规定的巨大漏洞在于：认缴资本多但实缴资本少者较认缴资本少但实缴资本多者更多地获得控股权。出资少者控制出资多者资本，这有悖于“按照股东投入公司的资本享有和行使权利”[7](P294)的资本平等原则。如此，外商可以以很小的投入“撬动”更大的资本，获得畸高的盈余分配，与此同时，中方合营者的资本时刻都在承担外商机会主义行为所带来的风险以及可能的巨大亏损。因此，为克服这一不当的激励，享有合资企业控股权的一方必须是实缴资本更多的合营者。

总之，对于合资企业而言，其盈亏分配规则的重塑依赖于分配请求权、控制权、注册资本、控股权各方的协调、对位。上述诸要素在盈亏分配规则中的位置，直接决定了合资企业中机会主义行为发生的可能性以及合资企业内部权力的稳定性，这对于合资企业盈亏分配效果的公平合理性发挥着根本性影响力。为实现公平合理的盈亏分配效果，在重构合资企业盈亏分配制度时必须将上述四个要素在企业中的位置及关系理顺，践行盈亏分配规则重塑指导思想的核心观念。

三、中外合资企业盈亏分配制度的重构

（一）按合营各方实缴资本分配盈亏

随着《若干规定》与《补充规定》的废止，合资企业在资本制度上趋近于授权资本制，笔者认为，如果合资企业法采用授权资本制将会使得合营各方盈亏分配这一矛盾更为突出。为克服这一顽疾，《合资企业法》可在继续采用法定宽松资本制的前提下，对合营各方缴清认缴资本时间适当放宽，但应以合营各方的实缴资本来分配盈亏。以实缴资本而非认缴资本分配盈亏在维持企业资本充实方面具有显著的积极作用。

首先，以实缴资本分配盈亏可以打消合营各方尤其是外商以认缴虚高资本来获取更大利润分配的动机，避免在企业内出现资本作用高杠杆化的高风险情况，客观上约束合营各方的出资行为，尽可能减少出资不实或出资长期拖欠的情况。其次，以实缴资本分配盈亏还可以督促合营各方及时缴清认缴资本，为了获得更多的利润分配，合营各方必然会以最快的速度补足自己的认缴资本。最后，企业利润、风险按照合营各方实缴资本分配，从根本上杜绝了合营各方机会主义行为，真正实现了资本与收益、风险相对应，逆转了按认缴资本分配盈亏时出现的“低实缴资本、高认缴资本取得高利润、承担低风险，低认缴资本、高实缴资本承担高风险、享受低利润”的畸形分配格局。

（二）在区分行业的前提下原则上禁止外商控股

由于《合资企业法》对外商投资比重不设上限，合资企业便对外商控股敞开了法律的大门。同时，因合资企业在注册资本制度、企业治理结构存有明显缺陷，外商可以轻易地经各种途径将控股权以及企业决策权牢牢地把持。合资企业的实践证明，外商投资除了参与企业利益分配之外还有其他目的：将发展中国家变成自己的加工厂、占领市场、控制重要资源。[8]大范围的外商控股局面容易导致行业垄断，严重影响国民经济健康发展，甚至在一定程度上会对国民经济安全构成威胁。

我国《合资企业法》等外商投资立法中或多或少地有鼓励外商控股的倾向，⑦为了更好地保护合资企业、中方合营者以及国家利益，我国应该充分考虑自身国情，对于外商控股予以必要限制。笔者认为，出于我国有关外商投资者的审查和监督制度不如西方发达国家完善、高效，国民经济健康发展对国家宏观调控依赖度较高，合资企业独资化、垄断化趋势日益明显等方面的考虑，除我国加入世贸时承诺可以由外商控股的行业以及对国民经济运行、发展并无较大影响的行业以外，我国原则上应严禁外商在其他行业取得控股权。

事实上，限制外商控股是发展中国家保护自身利益的通常做法，不少国家在立法中规定了外国投资比例的上限。[9](P379)比如：泰国的法律规定“产品在泰国之内市场销售的项目，泰方须拥有51%以上的所有权；使用泰国本地劳动力和原材料的项目，或服务项目，泰方必须拥有60%以上的所有权”；印度的法律规定“一般的合资企业，外资不得超过48%”。[10](P235)菲律宾、马来西亚和墨西哥等国也都有类似的规定。由于我国市场潜力巨大，加之我国对于外资需求已远不如改革开放之初那般迫切，在区分行业的前提下，原则上禁止外商控股的规定既不会影响到我国吸引外资的质量，也符合国际通行做法。

（三）改进现行合营各方出资的作价方式

1.对出资估价制度进行调整

立足于对合资企业三十年来实践的经验总结，不难发现中方合营者出资形式的价值往往在合资期间有较大幅度的升值，外商出资形式大都呈现贬值的趋势，这一变化实质上扭曲了盈亏分配的公平性。但是《实施条例》规定，合资企业只有在投资总额、生产经营规模发生明显变化等情况下才能对企业注册资本予以调整，因此，“一贬一升”的变化并不能反映在企业注册资本当中。笔者认为，技术、土地的价值在企业存续期内的变化幅度往往最大，同时要求合营各方对其未来价值的评估难度却又很大。所以，《实施条例》应将当前僵硬的资产评估方法改为动态的资产评估方式，改变当前对出资形式在企业存续期内一次性作价的方式，在兼顾企业成本的基础上，尽最大可能地实现合营各方出资形式的实际价值与利润、风险和亏损分配相一致。

因此，《合资企业法》宜规定合营各方在一定间隔时期（如3年），对各自出资形式的市场价值进行再评估。再评估的客体应仅以企业评估间隔期间内出资形式的价值变化，不能对出资形式价值进行超越企业评估间隔期的评定（如企业每3年进行出资再评估，评估主体不能评估出资形式3年以后的价值），否则合营方可能会以出资形式的远期价值（如10年后的价值)参与未来短期（如3年）的企业盈亏分配，如此一来合营各方盈亏分配不公的问题反而会更为恶化。再评估一般而言应鼓励由合营各方协商进行，但对于土地、技术等评估难度较大的出资形式，应当要求合营各方聘请专业机构、行业组织评估，评估成本计入公司成本。合营各方根据再评估结果调整各自实际出资额于注册资本中的比重，并在评估间隔期内按照资产评估结果分配盈亏。

2.限制外商技术出资

合资企业实践经验表明，不对外商以技术出资行为加以约束，将会导致合资企业、中方合营者利益受到严重损害。对于外商技术出资可以从以下几个方面加以限制：(1)原则上仅允许外商以转让所有权的技术出资。如果法律允许外商以技术使用权为出资形式，那么中方合营者几乎根本学不到任何先进技术，既然《合资企业法》存在“以市场换技术”的立法目的，那么中方合营者“让渡市场”的行为必须能获得等价的回报，即技术所有权，否则“以市场换技术”的目的必然落空。(2)技术估价应由合资企业设立登记的部门或是具有较高公信力的行业组织评估。《合资企业法》要求外商提供的技术必须是先进技术，由政府部门或是行业组织评估既可以断定外商提供的技术是否属于先进之列，又可以避免外商通过与当事人协商评估的方式讹诈中方合营者，过分提高技术出资额度。(3)对于技术出资比重设立上限。由于技术更新周期短，技术的价值通常会在较短时间内发生较大幅度变动，为了保证合营各方出资形式的实际市场价值与认资时的价值大体一致，保证合营各方盈亏分配公平。《外资企业法实施细则》规定，外商以技术作价出资的，其额度不能超过外资企业注册资本的20%，虽然《合资企业法》对此未作规定，但合资企业也应该掌握这个20%的比例来考虑。[9](P385)

从我国刚刚对于合资企业法的立法调整来看，我国当前的合资企业立法指导思想基本沿袭改革开放之初的传统，与此相对应的是已有立法在新的经济形势下对于规制合资企业盈亏分配问题早已力不从心。《若干规定》与《补充规定》因顺应《公司法》的修改而被废止，⑧但合资企业法并未在公司注册资本制度上予以回应。当下之际，立法者应审视我国经济体制改革之需，结合新的经济形势，在坚持原有资本制度的前提下，理当重塑立法思想，修正实践过程中暴露出的诸多问题。

注释：

本文中的合资企业即中外合资经营企业。

盈亏分配原特指法律或企业章程规定的企业资本的盈利、亏损的分配方式。然而，对于合营各方以及企业自身而言，其利得之大小，无法仅由资本盈利、亏损的分配科学地体现出来。是故，本文讨论的是更为广义的盈亏分配，这一概念不仅包涵资本盈亏的分配，亦涵盖不同条件、视角变化下各种生产要素经济效益的分配等方面。

所谓“法定规则”方式即企业根据相应的法律、法规之规定在企业内部进行盈亏分配，这一盈亏分配模式具有明显的强制性，当事人不得以自己的意思改变法律规定的分配规则。

所谓“敲竹杠”是新制度经济学上的专业术语，指一方利用交易伙伴已经做出了专用性投资并且治理交易关系的契约是不完全的这一事实，来侵占专用性投资的准租金。

按照西方会计制度规定，被控股的合资公司将被视为子公司，其全部资产可被记入母公司的境外总资产负债表；另外，依国际惯例，控股公司对于其子公司的资产和经营事项拥有支配权。

剩余索取权指股利分配请求权。参见张维迎著：《产权、激励与公司治理》(经济科学出版社2005年版，第2－3页)。

我国《合资企业法》以及其相关法律法规如《实施条例》、《中外合资企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》等相关规定存在明显的鼓励外商在合资企业中投资控股的倾向。

2013年12月28日，全国人大常委会通过《中华人民共和国公司法》的修正案，此次修正后，我国《公司法》在资本制度上逐步向授权资本制靠拢。

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【责任编辑：胡 炜】

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