证据偏在下的医疗侵权证明责任分配*——以司法与立法的冲突为视角

周洪江,胡树新

(1.清华大学 法学院,北京　100084;2.东营市人民检察院,山东　东营　257000)

证据偏在下的医疗侵权证明责任分配*——以司法与立法的冲突为视角

周洪江1,胡树新2

(1.清华大学 法学院,北京100084;2.东营市人民检察院,山东东营257000)

[摘要]医疗侵权属于专业技术侵权,由于其特有的技术性特点,使得法官很多情况下即使当事人积极举证也无法查明案件事实。这更加凸显了医疗侵权中证明责任分配对于双方当事人实体裁判结果公正的重要性。在立法中应该充分平衡当事人之间的权利义务关系。文章通过对我国医疗侵权诉讼中证明责任分配的理论探究和立法剖析,指出现行立法与司法实务的冲突,并试图通过完善立法进一步规制医疗诉讼中证明活动,以维护医疗秩序,构建和谐医患关系。

[关键词]医疗侵权;证明责任分配;立法;司法实践;医患关系

[DOI]10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.03.016

基于医疗活动的专业性和特殊性,医疗侵权民事诉讼中的证据分布极不均衡,存在严重的证据偏在现象①。证据偏在的存在使得双方当事人之间的举证能力出现差别,距离证据较远的一方当事人显然在获得证据方面具有极大困难。因而,有必要对此进行矫正,从而平衡双方之间的举证能力。具体到医疗诉讼中,由于患者不具有医学专业知识,在医疗活动中处于被动的劣势地位,而医疗机构及其医务人员则具备相应专业知识,在诊断、治疗等具体医疗活动中处于主动和控制地位,且相关的病历资料都由医方负责保管,患方很难掌握。此时,医方为了维护自身利益,在诉讼中会采取各种手段对患方的举证行为进行妨碍[1]。

一、问题的提出

医疗侵权是医疗机构的工作人员在对患者进行诊断、治疗和护理过程中,因自身行为过错而导致未能达到一般情况下应该达到的诊疗护理水平,最终造成就诊患者的生命、健康权益受到损害的结果。医疗侵权行为是当今世界各国所普遍面对的社会化问题之一。在我国，医疗侵权问题正在成为转型时期社会的焦点、司法面对的难点、各种媒体关注的焦点。在医疗纠纷诉讼中,责令患者承担客观意义上的证明责任,能够促进临床医学不断大胆探索与医疗行为的创新,保证公益事业持续发展,但由此造成的问题可能是医疗侵权中患者举证的困难[2]。因此,建构科学性的医疗侵权证明责任分担及证明标准,使得医疗侵权诉讼案件中法律事实的司法认定结果更加接近于客观实际本身,对于保证和提高司法公信力具有巨大的促进和保障作用。

在医患纠纷是社会关注的热点之一这一大的时代背景下,怎样通过在民事诉讼过程中合理分配证明责任,以达到平衡院方与患者之间的和谐关系,一直是司法实务和理论研究界着力解决的重要课题之一。客观说来,医疗侵权案件证明责任的分担十分特殊,患者与医疗机构之间在医疗信息的掌握上,存在严重的信息不对称现象。我们将这一现象称之为“证据偏在”,可以说这种“偏在”导致患者在医疗纠纷中处于极为不利的诉讼地位。为了保护患者,2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在医患纠纷侵权责任的归责原则上一律采用过错推定原则,即在证明责任上实行过错与因果关系的双重倒置模式。实践结果是,该制度在实施中受到来自于医院方的强烈抵触,即所谓防御性医疗行为、保守治疗的频发,最终结果是患者利益受损。在此背景下,2010年出台的《侵权责任法》采用了矫枉过正式的立法模式,表现在医疗侵权案件中将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的证明责任全部分配给了患方。只在第58条规定了三种情形下的过错推定适用,且没有规定证明标准降低规则来救济处于弱势地位的患者。这一立法显然有违公平正义的基本价值追求[3]。

二、现有医疗侵权司法现状的梳理——基于最高人民法院公布的裁判文书

正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素,而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述,对医疗侵权构成要件的分配,现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中,前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明,仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。

在中国裁判文书网,输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索,通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现,关于医疗侵权案件中,医院在诊疗过程中是否存在医疗过错,以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系,司法实践中主要存在两种典型做法。

在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中*见中国裁判文书网，案件编号：(2013)佛中法民一终字第2828号。,一审判决医院不存在医疗过错,二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗,黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任,黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明,故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉,维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中,广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明,在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。

但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案*见中国裁判文书网,案件编号:(2014)大民一终字第108号。、营口市老边区人民医院诉许忠伟案*见中国裁判文书网,案件编号:(2014)营民一终字第21号。、吕林和施晓芬诉东港市中医院案*见中国裁判文书网,案件编号:(2014)东民初字第1136号。、易新华诉华容县人民医院案*见中国裁判文书网,案件编号:(2013)岳中民三终字第336号。以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案*见中国裁判文书网,案件编号:(2013)宁民终字第2913号。中,法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》,而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。

通过笔者梳理不难发现,我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系,以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题,各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然,因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的,在法律已作出规定的情况下,各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言,这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。

在医疗侵权诉讼的司法实践中,患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性,概括起来原因主要有如下几个方面。首先,患者不具备专门的医疗专业知识,处于信息占有量方面绝对不对称的地位,对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次,一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信,不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次,病历资料的生成和保管由医方单方来完成,当发生纠纷时,医方出于对自身利益的维护,不可避免地会利用控制病历资料优势,阻碍患方进行举证,而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此,平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。

三、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察

就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错,从域外立法规定看,主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。

表见证明,是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则,就一再重复出现的事件或现象(定型事象),从已存在的某种事实,推断作为证明对象的待证事实的过程”[4]。大致推定,是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时,在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形,法官便可据此推定被告存在过失”[5]238。

在德国,对于一般的医疗纠纷诉讼,医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错,但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置,即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言,证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质,德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为,所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题,所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为,表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法,因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点,证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说,也是司法实践中法官判例用于采用的学说[6]。

英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则,就某一频繁出现的特定事实,根据已经证明的业已存在的客观事实,来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证,该推断事实即为真实的证据提出过程,不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。

日本民事诉讼法学理论界的通说认为,日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定,是指日本法院在诉讼过程中,为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法[7]。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时,在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形,法官便可据此推定被告存在过失”[5]237。大致推定的性质,在日本的学者中主要有三种观点。第一,事实推定说。坚持该说的学者认为,大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定,其属于法官对于证据进行评价的范畴,因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下,法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定,法官根据自身自由确信和职业信仰,也可以认定被告根本不存在过失行为。第二,证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为,大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三,大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果,将应由原告提供的过失证明责任转移至被告,法官只要作出大致推定,就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任[8]。在上述三种理论界的观点中,事实推定说处于通说地位,也是日本当今司法实务部门所采用的学说。

通过笔者对于域外立法的梳理不难发现,上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面,逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下,运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述,关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的,而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下,为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示,对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。

四、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考

通过对于最高人民法院发布的各地关于医疗侵权案件证明责任的分配不难发现,我国司法实务部门基于各种现实利益的考量,并没有完全按照《侵权责任法》的规制来予以裁判案件。这说明了两个问题:司法对于立法的不满以及我国现行立法关于医疗侵权证明责任的分配存在问题。但是众所周知,我国采用的是立法本位主义司法体制,法官不允许造法,因此在这样的司法与立法的冲突语境中,如何完善或者矫正我国医疗侵权案件证明责任的分配,便有其现实的必要性和迫切性。

相比较域外立法的表见证明和大致推定诉讼制度,医疗侵权中采用证明责任倒置虽然看起来会使得患方的利益得到最大化地保护,但证明责任的倒置对于医疗机构而言未免过于苛刻,最终不能平衡与协调医患两者间的利益互动关系。因此,立法中相比较举证责任倒置,采用表见证明或者大致推定制度则可以更好地平衡医院与患者之间的关系,使得原本就处于弱势地位的患者利益得到最大化的保护,同时也不会对于作为被告的医方要求过于严苛。

根据笔者上文的论述可知,由于不论哪一方当事人承担证明责任,都会造成该方当事人加重证明负担。因此,医疗侵权诉讼的证明责任不适合采用转换证明责任的立法模式。之所以法律上的推定在医疗侵权诉讼中的证明责任分配上不太适用,主要原因也是与法律上的推定的理论基础(国家政策)相一致的。正是由于考虑到该推定的适用将带来不利的社会效果,比如有可能加重医院的实际负担,阻碍医学科学发展,实践中防御性医疗的涌现,这些因素其根源还是会加深医患双方的矛盾,对解决医患纠纷不利,从而影响社会和谐稳定。

笔者认为,关于医疗侵权诉讼证明责任的分配，可以通过以下方式对医患双方当事人的证明负担予以平衡:首先,适用“谁主张,谁举证”的一般证明责任分配方式,由患方承担过错和因果关系的证明责任;其次,通过事实上的推定方式对患方的举证责任予以缓和,这就表现为对于域外表见证明理论的司法运用[9]。

因为在提出证据责任上实行表见证明,患者只要证明推定的前提事实,无须主张和举证与推定事实相关的个别的具体事实,案件的事实要件就被认为已经査清。也就是说,作为患者已经证明医院有过错和因果关系要件。尽管事实关系还存在未被完全证明这一现实情况,却允许法官抽象地总体的认定案件待证事实。既然事实被视为总体上已被证明,那么医疗过错就不再是“真伪不明”。表见证明理论的本质,通说是证据评价说。也就是说表见证明制度在学理上来说,是解决事实认定者对于证据证明力的价值判断问题,与举证责任分配没有任何关联性。虽然因为适用表见证明的结果,使得对方当事人在无法提出反证时会导致案件结果是败诉,但这种败诉的原因只是将行为意义或者主观意义上的举证责任、证明的必要性转移给对方当事人而造成的,证明责任本身并没有发生任何的转移[10]。笔者主张在我国制定法律和司法解释时,完全可以借鉴表见证明理论来减轻患方证明责任负担。在认定医疗过错和因果关系时,完全可以依据高度盖然性的经验法则直接推定作为被告医方的过错,作为被告的医方则可以通过提出反证动摇法官据此形成的心证来推翻该推定,以维护自己的合法利益。

最后,笔者需要作出特别说明的是,表见证明的适用,其关键在于事实认定者对于经验法则的深入认识和有效把握。在我国这当然需要借助于学术界对经验法则研究的发展,最终推动司法实务部门对于经验法则的正确贯彻和适用。而从现实角度出发,我国民事诉讼法学理论界和实务界的现状来看,经验法则和证明标准的(高度)盖然性的学说等方面的理论和实践仍然还有研究的价值和发展进步的空间。但是,不可否认的是,表见证明这一诉讼制度在域外关于医疗侵权诉讼证明责任分配方面业已取得了良好的司法实践效果,理应为我国立法或者医疗侵权司法解释所采纳。

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[10] 白松.我国医疗损害赔偿诉讼中证明责任制度及其完善[J].中国卫生法制,2006(5):7.

[收稿日期]2014-12-06

[作者简介]周洪江(1981-),男,山东无棣人,清华大学2012级民事诉讼法学专业博士研究生。研究方向:民事诉讼法学基本理论。 胡树新(1981-),男,山东高唐人,东营市人民检察院政治部检察员,法学硕士。

[中图分类号]DF72

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2015)03-0063-04

*清华—拜耳卫生法研究基金资助项目(HLRC——011)阶段性研究成果。

①所谓证据偏在现象，主要是从信息论角度研究证据的占有问题。具体是指双方当事人与证据之间的距离不对等,距离证据较近的一方当事人更容易控制证据,从而获得较大的证据利益。