国家法律监督机关职能论

王昌奎++喻磊

摘 要：检察机关是我国《宪法》明确规定的国家法律监督机关，其主要职能是监督制约公权力，确保公权力在宪法、法律范围内活动，防止其滥用和异化。《宪法》对我国检察机关的职能定位是科学的，检察机关既不是行政机关，也不是司法机关，更不是行政兼司法机关，而是独立的法律监督机关。法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能、批捕职能均是目的与手段，不存在分离的空间。如将法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能分离，只能导致检察机关被彻底边缘化甚至被取消。检察机关的职权配置应紧紧围绕法律监督职能，以对等式监督为模型，重点强化职务犯罪侦查职能。

关键词：检察机关；法律监督；职能定位；职权配置

中图分类号：DF73文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.12

《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。在这一职能定位的基础上，《人民检察院组织法》等相关法律为检察机关配置了职务犯罪侦查权、公诉权及其他诉讼监督权。这一职能定位和职权配置近年来遭到了学术界的猛烈抨击。检察系统外的大多数学者认为，宪法对检察机关的职能定位不准确，职权配置不科学，检察机关难以承载法律监督的使命，法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能冲突，应当将法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能分离。特别是以陈卫东教授为代表的持“公诉机关说”观点的学者多次呼吁摘掉“法律监督机关”的帽子，以公诉职能为龙头配置检察权。陈卫东教授不但多次在《法学研究》等刊物上发表上述观点，而且于2011年10月14日在北京市检察院第二分院举办的直辖市检察长论坛上，作了题为《检察机关角色矛盾的解决之策——法律监督职能与诉讼职能的分离》的演讲，再次呼吁公诉权与法律监督职能分离。由于抵挡不住系统外大多数学者的猛烈抨击，检察系统内的少数学者开始动摇，提出在检察机关系统内单独设立法律监督内部机构，将法律监督职能与公诉职能“适当分离”的妥协方案[1]。笔者认为，上述观点都源于对法律监督职能的误读，若将上述观点付诸实践，我国检察机关将难逃被彻底边缘化甚至被取消的命运。

一、对法律监督的不同学术阐述何谓法律监督？学界有几种非常具有代表性的观点：第一种观点认为法律监督是一种居高临下的监督，监督者的地位高于被监督者。持该观点的学者站在语义学的角度，认为“监”就是“从旁察看”，而“督”则包含有“指挥”或“领导”的意思，监督就是站在一旁察看并进行领导[2]。他们指出，监督者的地位优于监督对象，检察官是一种“法官之上的法官”[3]。基于这种认识，学界对作为监督者的公诉人在法庭上是否应起立[4]、“谁来监督监督者”和“法律监督职能是否会导致对抗式诉讼中控辩关系严重失衡，是否应当将监督权与公诉权分离”[5]等问题展开了激烈的争论。第二种观点认为，监督就是站在旁边看。其中部分学者认为监督者只能动口不能动手，少数极端的学者认为监督者既不能动口也不能动手。第三种观点认为，国家权力机关、行政机关、司法机关的监督和执政党、政协、民主党派、人民群众的监督都叫法律监督。第四种观点认为，法律监督包括对所有国家机关、政党、社会团体、企事业组织和全体公民的监督，目的是保证宪法、法律的统一实施。

笔者认为，上述观点均值得商榷。如果将上述观点贯彻到底，毫无疑问都必然导致检察机关的法律监督职能虚无化。之所以会出现上述错误观点，根本原因在于对“监督”内涵的误读，混淆了我国《宪法》意义上的法律监督与一般监督的本质区别。那么，到底什么叫监督？什么叫法律监督？

要正确理解“监督”的内涵，必须根据宪法、法律的相关规定，结合我国的政治体制设计，进行体系性解释。《宪法》第129条规定检察机关是国家法律监督机关，《宪法》第135条又规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。可见，《宪法》赋予检察机关的法律监督职能并非要求检察机关简单地“从旁边看”，更非要求检察机关去“指挥”、“领导”公安机关和审判机关，而是出于“权力制衡”的考虑，利用法律监督职能去约束侦查权、审判权等公权力，以保证其在宪法和法律范围内活动，防止其异化。根据我国的政治体制设计，人民代表大会为最高权力机关，行政机关、审判机关、检察机关由其选举产生，之所以将三机关放在同一高度来定位，也是出于“权力制衡”的考虑，利用检察机关去约束行政机关、审判机关等公权力机关，以保证其在宪法和法律范围内活动，防止公权力异化，而并非想让这个检察机关去“领导”、“指挥”行政机关、审判机关。

西南政法大学学报王昌奎，喻 磊：国家法律监督机关职能论——兼与陈卫东教授商榷如果把“监督”理解为“指挥”、“领导”，把监督者与被监督者的关系理解为上对下的关系，则有很多制度无法理解。如，根据我国的制度设计，人民群众、民主党派、新闻媒体对国家机关有权监督，下级机关对上级机关有权监督，工程建设中的监理人对施工方有权监督，难道说政协、民主党派、新闻媒体能“指挥”、“领导”国家机关？下级机关能“指挥”、“领导”上级机关？如果“监督”具有地位优越性，监督者与被监督者的关系是上对下的关系，为什么包括《宪法》第135条在内的一些规范性文件以及在一些正式场合提到法院、检察院时，始终把被监督者法院排在监督者检察院之前？可见，“监督”并无“指挥”、“领导”之意。由于“监督”并无“指挥”、“领导”之意，因此，法律监督者当然就并非“法官之上的法官”。

根据我国《宪法》、《人民检察院组织法》等相关法律规定，法律监督针对的是公权力，不但有监督职权，而且有监督职责，不但有权站在旁边看，而且对被监督者滥用公权力的行为有权动口批评，有权动手纠正，本质上属于一种权力监督。虽然我国有关法律中都直接或间接地规定了人民群众、民主党派、新闻媒体有权监督公权力，并直接或间接地规定了监督者对被监督者可以提出批评意见或向有关部门反映，但并没有规定监督者对被监督者的违法违纪行为可以直接纠正，更没有赋予监督者以监督责任。可见，这种监督有权无责，只动口不动手，本质上属于权利监督。社会团体、企事业组织很少有公共权力资源，普通群众几乎没有公共权力资源，对这些对象的监督在相当程度上与公共权力的滥用无关。因此，这些监督与我国《宪法》意义上的法律监督均有本质区别，只能列入一般监督范畴。

二、法律监督职能的三个维度检察机关作为国家法律监督机关，其主要职能应当是国家法律监督职能，但法律监督职能与检察职能到底有何关系？学界有三种观点：一种观点认为，法律监督职能大于检察职能。他们认为，法律监督的主体和对象都非常广泛，远远超出了检察机关的能力范围，检察机关难以承载法律监督的使命[6]。第二种观点认为，我国的法律监督职能等于检察职能[7]，检察机关是国家法律监督机关，其主要职能就是法律监督，其职权配置应以法律监督职能为核心。第三种观点认为，法律监督职能小于检察职能。该种观点认为，检察职能本质上是一种公诉职能，法律监督职能是一种与公诉职能、职务犯罪侦查职能并列而又冲突的职能[7]，应将法律监督职能与公诉职能、职务犯罪侦查职能分离。要厘清法律监督职能与检察职能的关系，必须要弄清法律监督职能的三个维度。

（一）法律监督的主体

毫无疑问，谁具有法律监督职能，谁就是法律监督的主体。但学界对这一问题争议颇大：第一种观点认为，法律监督的主体包括国家权力机关、行政机关、司法机关的监督和执政党、政协、民主党派、人民群众的监督[8]。第二种观点认为，法律监督是有权监督，因此法律监督的主体包括执政党和各级各类国家机关。第三种观点认为，人民代表大会（以下简称“人大”）才是法律监督职能的主体。第四种观点认为，检察机关是宪法明确规定的国家法律监督机关，因此，检察机关是唯一的法律监督的主体。

笔者认为，前三种观点都有失偏颇，检察机关才是法律监督的唯一主体：第一，职能是职权和职责的统一体，要判断谁具有法律监督职能，除了要看谁享有法律监督职权外，还要看谁负有法律监督职责。其他监督主体虽然也有监督权，但这种监督权体现得更多的是单纯的权力而非职责，而检察机关的监督更多的体现为职责而非单纯的权力。第二，法律监督主体所拥有的监督权应当是该主体的基本职权、主要职权，而非附属职权、衍生职权。虽然人民代表大会拥有法律监督职能，但这只是人民代表大会作为权力机关的衍生权力，而不是人大的基本职权、主要职权。第三，法律监督职能的主体与监督对象之间是监督与被监督关系。人大与其他国家机关之间虽然也有监督与被监督关系，但主要还是产生与被产生关系，是决策与执行的关系。其他监督主体与监督对象之间也有一定的监督关系，但也并非这两种主体之间的主要关系。第四，《宪法》第129条明确规定检察机关是国家法律监督机关，第57条、85条、124条明确规定全国人民代表大会是最高国家权力机关、国务院是最高国家行政机关、人民法院是国家审判机关，没有再明确规定其他机关是法律监督机关。依据宪法规定，正如人民政府是唯一行使行政权的主体、人民法院是唯一行使审判权的主体一样，人民检察院是唯一行使法律监督职权的主体。可见，无论从实然的角度还是从应然的角度，检察机关对法律监督职能都具有专属性和唯一性。

（二）法律监督的对象

对于谁是法律监督的对象，学界有两种非常极端的观点：一种观点认为，“法律监督的对象包括所有国家机关、政党、社会团体、企事业组织和全体公民”[9]。言下之意，法律监督的对象包括公权和私权。另一种观点认为，“法律监督权”实质上就是一种“司法监督权”，言下之意，法律监督的对象是司法权。

第一，从我国检察制度的发展历史看，法律监督的对象不包括私权。我国检察制度是在列宁的法律监督思想指导下，在借鉴前苏联检察制度的基础上，结合我国的实际情况再造而建立的。1936年12月，前苏联通过《宪法》，明确规定检察机关在国家体制中的地位、作用、职权和组织原则等。根据该宪法的规定，前苏联检察机关享有一般监督权，有权对各级政府、地方各级权力机关、企业事业单位和公民实行监督。1949年中国人民政治协商会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第28条规定，“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律负最高的检察责任”。1954年《宪法》第81条规定，“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律行使检察权”。从上述法律规定的表述看，检察机关最初是按照“一般监督”模式来设计的。但文革以后，随着改革开放的不断深入，我国法学界眼界大开，西方的一些先进的政治法律理论不断被介绍进来，我国对建国初期的检察制度也进行了重新定位。1979年《人民检察院组织法》、1979年《刑事诉讼法》和1982年《宪法》相继明确规定“检察机关是国家法律监督机关”，却再也没有提“对各政党、社会团体、企事业单位和公民行使检察权”。可见，我国检察机关法律监督的对象逐渐转向了公权力，检察机关不再具有一般监督权。

第二，从《宪法》对检察机关的职能定位来看，法律监督的对象绝不仅限于司法权。据《宪法》第85条、123条、129条规定，人民政府是国家行政机关，人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家法律监督机关。根据《宪法》第62条、63条和人民政府、法院、检察院组织法规定，各级人民政府首长、法院院长、检察院检察长都由人民代表大会选举、罢免，各级人民政府、法院、检察院对人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。人民检察院与人民政府、人民法院具有相同的政治地位，都被提高到《宪法》高度，合称“一府两院”。如果法律监督职权仅仅是一种“司法监督权”，法律监督的对象仅仅是司法机关的司法权，他能与行政权、审判权相提并论吗？还用得着提高到《宪法》的高度来进行职能定位吗？还用得着向各级人大及其常务委员会负责并报告工作吗？检察长还用选举或罢免吗？

第三，从我国的国家权力配置模式来看，法律监督的对象是公权力。孟德斯鸠指出，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[9]。权力不加制约就会被滥用。在一个民主法治国家，对宪法和法律最严重的破坏往往来源于公权[10]。正是基于这些认识，世界上每一个法治国家，在配置国家权力时，都十分注重权力制约机制建设，防止国家权力滥用。西方资本主义国家一般实行分权制衡模式，坚持立法权、行政权、司法权分离并相互制衡。例如，行政首脑通过否决立法而制衡立法权；立法机关通过对政府首脑的不信任案或弹劾而制衡行政权；司法机关通过对立法活动、行政行为进行司法审查而制衡立法权、行政权。我国则根据马克思列宁主义的国家学说建立了一种有别于分权制衡模式的一元权力领导下的专门的法律监督模式，即由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成全国人民代表大会——国家最高权力机关，由最高权力机关产生立法权在我国，全国人大作为最高权力机关不是就其立法权而言的，主要是就其选举产生行政机关、审判机关、检察机关和修改宪法等综合权力而言的。全国人大既是最高权力机关，同时又是最高的立法机关，但其立法权处于最高权力之下，因为其是由最高权力机关产生的，其权力是最高权力机关授予的。、行政权、审判权，虽有分权却无法相互制衡，因此创设了一个专门的国家法律监督机关，在最高权力机关的授权和监督下来承担常规、具体的法律监督职责，保证上述公权力始终在宪法、法律范围内活动，防止其异化。这个行使监督制约公共权力的机关就是检察机关。这种监督模式的特点是：法律监督职能来源于最高权力机关的授权，而不是通过被监督权力的让渡、分享、消减；最高权力机关与法律监督机关的关系是宏观监督与具体监督的关系；监督者与被监督者之间是平等关系。我国的这种权力监督模式虽然有别于分权制衡模式，但与分权制衡模式却有共同的理论基础——“以权力制约权力”是防止公权力被滥用和异化的重要手段。

从上面分析可以看出，法律监督的对象是公共权力。根据我国《宪法》规定，法律监督的对象只包括行政权、审判权。立法权作为一种与行政权、审判权同属国家层面的公权力，也可能被滥用，理论上也需要监督。

（三）法律监督的手段

要确保检察机关能正确履行法律监督职能，就必须要赋予其一定的监督手段——法律监督权。对法律监督的手段，目前学界有两种非常极端的认识。一种观点认为法律监督就是“站在旁边看”，不需要任何手段。其中部分学者认为监督者只能动口不能动手，个别极端的学者甚至认为监督者既不能动口，也不能动手。笔者认为，这种观点是非常危险的。如果法律监督仅仅是“站在旁边看”，那么，监督者与一个摄像头没有任何区别。如果看后只能动口提点批评意见，无权动手纠正违法行为，那么法律监督与一般的群众监督、新闻媒体监督将没有任何区别。无论上述哪种情形，只要没有必要的监督手段，法律监督者即使看见公权力被滥用，也必然无能为力，其结果必然是法律监督者将被彻底架空，其法律监督职能被最终取消。

我国《宪法》、《人民检察院组织法》等相关法律围绕检察机关的法律监督职能为检察机关配置了职务犯罪侦查权、公诉权及其他诉讼监督权。近年来，不少学者提出批评意见，认为职务犯罪侦查权、公诉权、批捕权都不属于法律监督权。这种观点认为，无论是公安机关对刑事犯罪的侦查权还是检察机关对职务犯罪的侦查权，无论是国外的公诉权还是我国的公诉权，实质上都属于追诉权，无论是我国检察机关的批捕权还是国外法院的批捕权，实质上是对是否剥夺犯罪嫌疑人人身自由的请求的决定权，都具有被动性，属于一种典型的司法权。笔者认为，上述观点值得商榷。第一，职务犯罪侦查权、公诉权并非简单的追诉权。若将职务犯罪侦查权、公诉权都简单定位为追诉权，按行政效率原则应由一个机关行使，可为什么无论是英美法系国家还是大陆法系国家都要将同一种职权分别交给两个机关行使？第二，批捕权并非司法权。批捕权具有被动性并不意味着批捕权就一定属于司法权，法律监督权在某些情况下同样具有被动性，如纠正违法行为就属于被动监督。第三，职务犯罪侦查权、公诉权、批捕权本质上都属于制约公权力的权力，是检察机关履行法律监督职能的重要手段。公诉权监督的对象是侦查权、审判权，并非公民个人。职务犯罪侦查权监督的对象是行政权、审判权，批捕权监督的对象是侦查权。没有职务犯罪侦查权、公诉权、批准逮捕权作为手段，检察机关根本不可能完成法律监督使命。

根据不同的视角，可对法律监督权进行不同的分类。从横向上看，法律监督权的内容包括对立法行为的监督权、对行政行为的监督权和对审判行为的监督权，有学者把这种职权叫功能性职权。遗憾的是，由于我国人大的立法行为和抽象行政行为几乎完全不受监督制约，检察机关对行政权的监督制约也仅限于部分警察权，对其他具体行政行为的监督制约充其量只算个间接监督——职务犯罪侦查和行政诉讼监督。从纵向上看，法律监督职能的内容应当包括知情权、程序动议权、违法纠正权和检察建议权等，有学者把这类职权叫结构性职权[11]。

1.知情权

知情权是一个宪法学概念，是一种公民权，其含义是指，“公民知晓、获取官方信息的自由与权利。”[12]作为法律监督的主体，检察机关有权知道、了解和掌握公权力运行过程。知情权是正确履行法律监督职能的基础，没有知情权，根本不可能进行法律监督。

2.程序动议权

程序动议权主要是指引起某项法律程序的启动或者终止的权力。检察机关法律监督职能以程序动议为本质特征，对案件做出程序性处理，可以说是检察机关法律监督的核心权力。无论是立案监督权、侦查监督权、审判监督权，还是公诉权，都包含有案件程序动议权。如，自行决定立案侦查、通知公安机关立案侦查、提起公诉、不起诉、抗诉等权力都是检察机关程序动议权的具体化。

3.违法纠正权

当法律监督主体发现公共权力违反宪法、法律时，有权依法做出纠正，甚至启动责任追究程序。纠正违法行为和启动责任追究程序，是保障检察机关法律监督职能效力的重要权力。在立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督、民事审判监督、行政诉讼监督和行政执法监督等活动中，检察机关通过行使违法纠正权，才能有效地进行法律监督，确保国家公权力在宪法和法律范围内活动。

4.检察建议权

检察建议是检察机关通过纠正一般违法行为以实现预防犯罪、促进严格执法的非诉讼法律监督活动。有学者认为，检察建议权没有法律强制力和诉讼性，不属于法律监督职能范围。笔者认为，检察机关的法律监督职能不仅体现在纠正违法和制裁违法上，也体现在预防公权力滥用之上。

综上，法律监督职能就是指我国《宪法》赋予检察机关监督制约公共权力的职能，其目的在于保证公共权力在宪法、法律范围内活动，防止其滥用和异化。法律监督职能的外延与检察职能的外延一样，包括职务犯罪侦查职能、公诉职能和批捕职能等诉讼监督职能。法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能和批捕职能的关系是目的与手段的关系。应特别强调的是，我国的“法律监督职能”并非指“保证宪法、法律的统一实施的职能”，“保证宪法、法律的统一实施”是“一般监督”的范畴，是执政党和所有国家机关的共同任务，单凭检察机关是难以承载那么沉重的历史使命的。

三、我国检察机关的地位和职能大陆法系国家将检察官定位为法律的守护人，英美法系国家将检察权定位为追诉权，我国《宪法》将检察机关定位为法律监督机关。但我国对检察机关的职能定位遭到不少学者的质疑：一种观点认为法律监督外延太大，检察机关难以承载法律监督的使命；另一种观点认为，将检察机关定位为国家法律监督机关，使检察机关的地位高于法院，成为“法官之上的法官”，造成刑事审判中控辩双方地位严重失衡，在一定程度上危及“既判力”原则[12]。对检察机关到底该如何进行职能定位？传统的观点有行政机关说、司法机关说、行政兼司法机关说，近来争论得比较激烈的有法律监督机关说、公诉机关说。

笔者认为，与其他学说相比，将检察机关定位为国家法律监督机关是科学的、合理的，具体理由如下：

（一）“行政机关说”、“司法机关说”、“行政兼司法机关说”均存在重大理论缺陷

第一，上述观点的逻辑前提是错误的。行政机关说、司法机关说和行政兼司法机关说都是以“三权分立”理论为逻辑前提，似乎认为政府权力除了立法权、行政权、司法权，再无其他权力。第二，上述观点都不能完全解释清楚有些问题。就行政机关说而言，行政权本质上追求的是实体上的效率和效益，如政局稳定、经济增长等，但检察权维护的是一种法定程序，更注重程序的正当性；就司法机关说而言，司法权具有被动性，但我国检察机关的法律监督却兼具主动性和被动性。如发现违法行为属主动监督，而纠正违法行为则属于被动监督；就如行政兼司法机关说而言，其根本没有回答检察机关的定位问题。第三，上述观点都具有一定危险性。就司法机关说而言，职务犯罪侦查不符合司法权被动、中立等特点。行政机关说容易让检察权服从于行政权，检察官服从于政府首长，损害法治原则，容易使检察机关成为“君主耳目”、“鹰犬狗腿”。行政兼司法机关说可能使检察机关角色尴尬，长期处于争议漩涡，最后被彻底边缘化甚至取消。

（二）“公诉机关说”难以自圆其说

持“公诉机关说”观点的学者以陈卫东教授为代表，其主要理由是：检察机关是为适应公诉制度的发展需要而建立起来的，当今世界各法治国家都把检察机关定位为公诉机关，将其定位为公诉机关也是我国现代社会发展的需要。笔者认为，陈教授的观点值得商榷。

首先，检察机关不是为适应公诉制度发展需要而建立起来的，而是随着对警察权、审判权的控制需要而发展起来的。据四川大学万毅教授考察，检察官制度系法国大革命的产物，检察官在大陆法系国家有“启蒙之子”、“革命之子”的美誉，被定位为国家法律的“守护人”[13]。大陆法系国家建立检察官制度的主要目的是废除当时的纠问诉讼制度，分化和制衡警察权、审判权。检察官的前身是国王代理人，虽然在其缘起阶段紧紧依附王权，但在法国大革命之后，检察权实现了由简单的统治工具向权力制衡的质的飞跃。正如陈卫东教授自己所说，“国家掌握追诉犯罪的主动权，但又不能让裁判机关同时握有追诉权，因此设置了专门的追诉机关”。德国当代刑事法大师骆克信（Rokin）指出，“创设检察官制度的最重要目的在于通过诉讼分权模式，让检察官节制法官，保障刑事司法权行使的客观性与正确性，并控制警察活动，摆脱警察国家的梦魇”。前联邦德国著名检察官华格纳亦指出，“检察官制度之创设，乃催生法治国并克服警察国之明显指标”[14]。

第二，“现代各法治国家都将检察机关定位为公诉机关”这一理由没有说服力。只有英美法系国家将检察权定位为公诉权，大陆法系国家没有将检察官定位为公诉人，而是定位为法律的守护人，其主要职能是对警察权、审判权的双重控制。万毅教授认为，英美法系本无检察官制度，其检察官制度来源于大陆法系国家。英美法系国家将检察权的基本功能定位为公诉权（检察、检察官的英文书写形式prosecution、prosecutor的本意是“起诉”、“公诉人”），所以万毅教授认为英美法系的检察制度是被阉割的检察制度[14]。就是英国，其检察权也是从警察局分离出来的，明显带有分权制衡性质。况且我们学习借鉴外国法律制度并不需要照搬照抄。虽然除了俄罗斯以外没有哪个国家将检察机关明确定位为法律监督机关，但那是因为政治体制不同。西方实行三权分立并相互制衡，检察权没有与立法权、行政权、审判权并列的空间，所以没有赋予其法律监督的历史使命，这也是为什么他们的检察长不用议会选举、罢免和他们的检察机关也不用向议会报告工作的原因。

第三，将检察机关定位为公诉机关并非我国现代社会发展的需要。我国现代社会发展需要什么？据纪检监察机关和检察机关的统计数据显示，改革开放以来，贪污贿赂类违法犯罪案件数量、涉案人员、挽回损失数均呈迅速增长态势， 腐败案件数量平均每年以20%以上的速度增长[15]。据公开报道，中国目前约有4000多名贪官外逃，至少50亿美元（有报道显示为500亿美元）的资金被卷走。参见：2003年9月25日《南方周末》和2004年8月16日的《法制晚报》。对透明国际的清廉指数（Corruption Perception Index）和行贿指数（Bribe Perception Indicator）、世界银行的腐败控制指数（Control of Corruption）、世界经济论坛的全球竞争力报告（GRC）指标和瑞士洛桑国际管理学院的世界竞争力年鉴（WCY）指标进行综合分析，我国的廉洁程度在世界上均处于中等偏下水平，已属世界上腐败比较严重的国家[16]。显然，我国现代社会发展最需要的是加强对公共权力的制约，防止其腐败和异化，而并非强化公诉权。

第四，“公诉机关说”对很多问题都无法解释。如果检察权仅仅是一种追诉权，检察权的对象仅仅是犯罪分子的犯罪行为，他能与行政权、审判权相提并论吗？还用得着提高到《宪法》的高度来进行职能定位吗？还用得着向各级人大及其常务委员会负责并报告工作吗？检察长还用选举或罢免吗？警察机关、检察机关都具有追诉犯罪职责，为什么同一种工作要由检察机关和公安机关两个机关行使？按行政效率原则应将两者合并，但英美法系国家为什么却要让检察机关从警察机关系统分离出来？虽然英国号称是检察制度发源地，但直到1986年初，从中央到地方并没有形成独立的检察系统，只是在总检察长下设立一个公诉官处，负责对重大疑难案件提起公诉，绝大多数刑事案件都是由警察局提起公诉，没有公诉律师处的地方则由警方私人开业的律师起诉。1985年，英国制定《追诉犯罪法》，检察机关独立于警察局，独立行使公诉职权。同样都是追诉机关，为什么我国对检察机关要用《宪法》来进行职能定位而对公安机关却未用《宪法》进行职能定位？显然，这些问题，用追诉权理论都是无法解释的。

（三）检察机关是国家法律监督机关

1.法律监督机关之定位有其思想基础

长期以来，我国的法律监督职能研究一直笼罩着一层误解的迷雾，不少学者认为，我国和前苏联的法律监督制度是根据列宁的几句话建立起来的，没有理论根基，苏联解体后只有中国和俄罗斯在坚持这一实践。其实，这种说法是没有依据的。早在古希腊时代，柏拉图就在其晚年遗著《法律篇》里提出了监督权思想[17]。他指出，监督权是一种独立于行政权及其他国家权力的专司监督的权力，其内容包括对职务犯罪或者职务不当行为的查处权、停职审查权等。也许正是受柏拉图监督思想的启发，不少国家都将职务犯罪侦查权交给了检察机关。

2.法律监督机关之定位有其理论依据

现代系统论、控制论都可以为这种法律监督职能理论提供有力的支撑。按照控制论，任何一个管理系统，都必须构成一个互相联系而又互相制约的连续封闭的回路，才能进行管理。这个封闭回路一般有四个元素：目标、决策机构、执行机构与监督机构[18]。为了使系统能够有序地运行，设置独立的监督机构是必要的，这样才能“以权力制约权力”，防止权力的滥用和异化。三权分立模式并不存在独立的监督权，这用控制论的观点看是有欠缺的。例如在美国的现实运作模式中，往往通过临时设立一些行使监督权的“特别检察官”、“独立检察官”来进行弥补，但这种弥补有天生缺陷。如独立检察官制度每五年就需要由总统提议并经联邦议会“再授权”才可存续，受政治的影响很大。一般来说，民主党人倾向于进行“再授权”使其变成“活法”，而共和党人倾向于不提议“再授权”而使其变成“死法”。从这个意义上说，我国的法律监督制比三权分立制先进。当然，目前中国的现实操作中未能充分发挥作用，其实是另有原因的。

3. 法律监督机关之定位能解释所有问题

（1）法律监督职能是否影响控辩双方平衡关系？笔者认为，这不是问题。第一，正如前面分析，监督者与被监督者之间是平等关系，检察官并非“法官之上的法官”，因此不会破坏控辩双方的平衡关系，更不会影响“既判力”。第二，控辩平衡是相对的。就是英美法系实行当事人中心主义的对抗式诉讼模式，也难以真正做到控辩关系平衡。在英国，1986年以前，绝大多数刑事案件都由警察机关侦查并提起公诉，当事人就依靠一个辩护律师，能与公诉人抗衡吗？大陆法系实行职权主义诉讼模式，检察官有权监督法官，控辩双方地位就更不平衡了：检察机关与审判机关合署，检察机关又有权指挥警察，负有追诉犯罪的职责，一件刑事案件相当于由同一个“署”里的人负责侦查、起诉、审判，当事人能与之抗衡吗？从理论上讲，要彻底实现控辩平等，只能改公诉为自诉，把刑事案件民事化，让被害人自己去侦查，自己向法院起诉，但如果真实行这种制度，不是又回到了奴隶社会的私人追诉主义，国家还能控制犯罪吗？中国之所以会出现这种理论上的困扰，主要原因是我们在1996年《刑事诉讼法》修改时以大陆法系的刑事诉讼法为骨架，但庭审模式上却简单地移置了英美法系的当事人中心主义模式，是张冠李戴的结果。事实上，大陆的职权主义模式和英美的当事人中心主义模式在理念上区别非常大，有很多地方是相互排斥的。

（2）关于法律监督职能是否影响生效判决的“既判力”？以陈卫东教授为代表的不少学者认为，法律监督会影响“既判力”，影响司法终局原则，意思是对审判权不能监督。显然，这些观点是因为忘记了孟德斯鸠的忠告。不受监督的权力必然会出现腐败，审判权也不例外。原最高人民法院副院长黄松有曾强烈反对检察机关对民事行政案件进行法律监督，其主要理由是公权力介入私域，会破坏民事行政诉讼中原被告双方的平等关系，破坏司法公正。但最终的事实证明，不是检察机关的法律监督破坏了司法公正，而是黄松有副院长利用了其手中的巨大权力和民事行政领域这一监督真空破坏了司法公正，大搞司法腐败。有趣的是，自从黄松有副院长在民事行政领域大搞司法腐败案曝光后，很少再听到法院系统的学者反对检察机关对民事行政案件进行法律监督的声音。笔者认为，生效判决的“既判力”是相对的，是针对正确的生效判决而言的。为了防止法官滥用审判权，必须设计一定的制度对其权力进行制约，否则就会出现司法腐败。如果判决确有错误，必须予以纠正。绝大多数大陆法系国家的检察机关对法院的判决都有审判监督权，都有上诉或抗诉权，不过具体名称不一样。就是英美法系国家，检察官也可以在判决前针对法官适用法律问题（如排除非法证据所适用的法律）提出上诉。

（3）为什么我国的公诉权就属于法律监督职能而外国的公诉权不属于法律监督职能？为什么公安机关的侦查权就叫侦查权而检察机关的侦查权就属于法律监督权？要回答这两个问题，首先要思考，为什么大陆、英美两大法系都在赋予检察机关公诉权的同时不同程度地赋予其职务犯罪侦查权？这两种权的共性是什么？有同志说侦查权、公诉权都是追诉权。如果仅用追诉权来理解，虽然勉强回答了上面两个问题，但又会冒出许多新问题。如，警察机关、检察机关都具有追诉犯罪职责，为什么同一种职责要由检察机关和公安机关两个机关行使？按行政效率原则应将两者合并，但英美法系国家为什么要让检察机关从警察局分离出来？同样都是追诉机关，为什么我国对检察机关要用《宪法》来进行职能定位而对公安机关却未用《宪法》定位？可见，追诉机关说显然不能从根本上解决问题。事实上，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其检察机关的公诉权、职务犯罪侦查权都是从法院的审判权和警察的刑事侦查权中分离出来的，都是控审分离、侦诉分离的结果，目的就是加强对行政权、侦查权、审判权等公权力的监督制约。无论中外，职务犯罪侦查权、公诉权都具有监督制约性质，不过，我国《宪法》把它明确定位为法律监督权，西方虽然没有明确将其定位为法律监督权，更没有上升到《宪法》的高度，但并不意味着他们的公诉权、职务犯罪侦查权就没有制约公权力的性质。公安机关的侦查权之所以不能称为是法律监督职能，主要是因为其针对的是私权而不是公权力。

（4）谁来监督监督者？其实，柏拉图在《法律篇》中已提出了解决这一问题的方案。柏拉图认为可以通过审判监督、民众监督和制度设置对监督权进行监督。他说，无论多大的权力，只要这个权力的行使者不是说最后一句话的人，不是最后的拍板者，那么我们就可以认为这个权力也是受到监督和制约的，不可能是高高在上、无法无天的。我国检察机关的法律监督职能只是程序启动权，最终不是自己说了算，相对监督者的实体性权力被滥用的风险来说，检察机关滥用法律监督职能的风险要小得多。况且，法律监督职能与行政权、司法权平等，本身存在相互制约关系。再有，法律监督职能还受全国人大、执政党的纪律检查机关和人民监督。按马克思的国家学说，人民是权力的最终来源，因此人民也是最终的监督者。如果不从这个角度理解，那么我们是不是也要追问，谁来监督共产党，谁来监督共产党的纪律检查机关？

（5）检察机关的执法属于司法还是行政执法？ 有学者认为，执法只有行政执法和司法两种基本类型，检察机关的执法无法归类[19]。笔者认为，这一问题的逻辑前提是错误的，似乎认为政府权力除了立法权、行政权、司法权，再无其他权力。

四、我国检察机关的职权配置对检察机关的职权配置，学界主要有两种观点。第一种观点叫“分离说”，主张将法律监督职能与职务犯罪侦查职能、公诉职能、批捕职能分离。第二种观点叫“强化说”，主张进一步强化职务犯罪侦查职能、公诉职能、批捕职能。“分离说”具体又分为三种：传统的观点主张将职务犯罪侦查职能、批捕职能划出去，围绕法律监督职能配置职权；以陈卫东教授为代表的持“公诉机关说”观点的学者认为法律监督职能与公诉职能矛盾，主张摘掉“法律监督机关”的帽子，以公诉职能为龙头配置职权。检察系统内部少数“动摇派”学者主张检察机关内部建立专门的法律监督机构。

笔者认为，上述三种“分离说”均不可采信：一是“分离说”的逻辑前提是错误的。上述三种“分离说”都有一个共同的逻辑前提：法律监督职能与职务犯罪侦查职能、批捕职能和公诉职能冲突。事实上，从前面对法律监督职能的构成要件分析可以看出，职务犯罪侦查权、批捕权和公诉权的本质都是制约公共权力的权力，都属于法律监督权的范畴，法律监督职能与职务犯罪侦查职能、批捕职能和公诉职能是目的与手段、实质与内容的关系，因此，不存在分离的空间。二是“分离说”是在开历史的倒车。我国《宪法》将检察机关从英美单纯的“公诉机关”提升为“法律监督机关”，是不断吸收分权制衡理论的合理内核和适当借鉴大陆法系对检察官职能定位的结果，是不断总结我国和前苏联实践经验的结果，是控制公共权力的需要，是历史的进步。如果再以公诉权为龙头配置检察权，不仅是盲目的西化，而且是在开历史的倒车。三是若将“分离说”付诸实践，我国检察机关将难逃被彻底边缘化甚至被取消的命运。如果按第一种观点，将职务犯罪侦查权、批捕权划归其他机关，相当于砍掉了监督者的手。今天有人主张砍掉监督者的手，难保明天没有人主张堵住监督者的嘴。如果监督者的手被砍，嘴被堵，检察机关将彻底变成一个“站在旁边看”的机关，与一个摄像头没有任何区别，法律监督权将被彻底架空，即使看见公权力被滥用，也无能为力。党和政府会每年白白地浪费近200亿元人民币养着15万检察官“站在旁边看”？按第二种观点，摘掉“法律监督机关”的帽子，以公诉权为龙头配置检察权，则检察院最终会更名为公诉院（或追诉院），批捕权甚至职务犯罪侦查权都会因明显不属于公诉权而被“名正言顺”地分离出去。按第三种观点，单独设置法律监督部门，则无疑会进一步强化那种认为法律监督职能与公诉职能、职务犯罪侦查职能相互排斥的错误认识，将法律监督职能与职务犯罪侦查职能、批捕职能、公诉职能分离的呼声会更高。

正如前面所分析，我国《宪法》将检察机关的职能定位为国家法律监督机关是科学的、合理的。检察机关既然负有法律监督职责，就应享有法律监督职权，具有法律监督手段。无论是职务犯罪侦查权、批捕权还是公诉权，都是检察机关履行法律监督职能的具体手段。检察机关的职权配置，不能分离，只能强化。实践中，由于一些错误观点的影响，近年来，检察机关特别重视公诉职能的强化，而忽视职务犯罪侦查职能的强化，因此对公共权力的制约软弱无力，职务犯罪越来越严重，检察机关离《宪法》的期待越来越远。因此，笔者认为，检察机关的职权配置应本着有利于强化法律监督职能的原则，以对等式监督为模型，重点强化职务犯罪侦查职能。

（一）检察机关职权配置的理想模式

根据监督者与被监督者的关系不同，可设计为三种监督模式：第一种模式，法律监督者的权力低于被监督者的权力，即法律监督者只能提出纠正建议，而不能停止决定的执行，简称建议模式。第二种模式，法律监督者的权力与被监督者的权力相对等，在监督与被监督关系中，监督者与被监督者居于平等地位，简称对等模式。第三种模式，法律监督者的权力高于被监督者的权力，即法律监督者认为被监督者违法执法时，有权停止被监督者的执法行为，并向违法者提出纠正，被监督者应当执行监督者的纠正决定。我国的法律监督模式只能设计为对等模式，否则就会出现公诉人在法庭上是否应起立、“谁来监督监督者”和“法律监督者地位优于监督对象，是否影响控辩双方的平衡关系，是否应当将公诉权与监督权分离”之类的问题。

（二）检察机关职权配置的战略重心

职务犯罪侦查权是制约公权力的最有效手段，因此，检察体制改革应以强化职务犯罪侦查权为战略重点，配置检察权，提升法律监督效能。近年来，东亚法治国家和地区不断强化检察机关的职务犯罪侦查权，最高检察机关带头侦办大、要案，如日本的东京地方检察厅特搜部侦办首相田中角荣收受美国飞机制造商洛克希德公司巨额贿赂案、韩国大检察厅特侦部侦办前总统卢武铉涉嫌收受韩国制鞋企业泰光实业公司老板朴渊次贿赂案，检察机关名声鹊起，万毅教授称之为检察制度发展的东亚模式[19]。遗憾的是，在这些国家检察制度飞速发展时，我国近几年的检察制度改革则号错了脉、开错了方，不断强化了公诉权，却弱化了职务犯罪侦查权，职务犯罪查办越来越依附纪委，公权力腐败问题越来越严重，检察机关不断被边缘化。据2010年7月13日《新京报》报道，广东佛山市纪委正在研讨，准备让纪检监察机关和反贪局合署办公，他们认为职务犯罪侦查权归检察机关不合适。笔者认为，如果“合署办公”变成事实，检察机关的职务犯罪侦查权将很可能彻底丢失。柏拉图在其晚年遗著《法律篇》里就提出了监督权思想，他指出，监督权的本质就是对职务犯罪或者职务不当行为的查处权，按照这种思想，我国检察机关对职务犯罪的查处是监督权的应有之义。无论是根据联合国《关于检察官作用的准则》的规定，还是两大法系的实践，检察机关都应具有职务犯罪侦查权。只有不断强化职务犯罪侦查权，检察机关对公权力的制约效果才会越来越好。

（三）检察机关职权配置的具体思路

1.功能性权力的配置

当前，我国对立法行为、抽象行政行为缺乏监督，对具体行政行为也限于间接监督——职务犯罪侦查权和行政诉讼监督权。这些公共权力理论上也存在滥用的可能，完全不受监督是不正常的。当前，行政执法违法、滥用职权、贪赃枉法等现象蔓延，损害政府形象，降低政府公信力，这既是法律监督的真空地带，又是人民群众关注的焦点。因此，首先，要加强对立法权、行政权的监督。一是建立司法审查制度将立法行为、抽象行政行为纳入监督范围，赋予检察机关司法审查案件的程序启动权，对涉嫌违宪的立法行为和抽象行政行为提起公诉，二是建立行政公益诉讼制度，加强对损坏国家利益和公共利益的行政违法行为的监督。在职务犯罪侦查权方面，要建立健全举报制度、污点证人制度、举证责任倒置制度、资产追回制度、缺席判决制度等。第三，在刑事诉讼监督方面也有待加强，如赋予检察机关对死刑复核案件的监督权等。

2.结构性权力的配置

（1）知情权的配置

信息知情权没有保障，法律规定不明确，这是导致目前法律监督职能无力的主要原因之一。信息知情权的配置主要包括：在职务犯罪侦查权方面，将“初查”明确规定为刑事诉讼的法定程序，赋予检察机关在初查中的秘密调查权、技术侦查权；在刑事诉讼监督方面，将逮捕之外的强制性侦查措施纳入监督范围，建立侦查机关对犯罪嫌疑人财产采取强制性措施移送检察机关备案或审查的制度，针对刑罚执行中存在的突出问题，明确规定检察机关对刑罚执行的同步监督权，减刑、假释、保外就医和监外执行应同步报送检察机关；在民事行政监督方面，赋予检察机关调卷权、调查取证权、庭审参与权、再审结果知情权等具体权能。

（2）程序动议权的配置

应明确规定，检察机关在侦查监督阶段可随时介入，发现侦查行为严重违法的，可以通知其停止。在审查起诉阶段，赋予检察机关附条件不起诉权，非法证据排除权等。当然，重点还是批捕权的配置。有学者指出，“检察机关没有批准或决定强制性措施的权力，这是世界性的趋势。在近10多年来的司法改革过程中，德国、法国等原本可以由检察机关行使强制措施批准权的国家都已经放弃了原来的做法，改由法官行使令状签发权”[20]。笔者认为，老搬西方的模式来否定检察机关的批捕权是没有说服力的。西方虽然由法院行使批捕权，但与其检警一体化机制有关，中国实行侦、控、审分离，检察机关与警察机关不但不是一家，而且检察机关肩负着制约警察权等公权力的使命，审查批捕是侦查监督最主要的手段，当然应由检察机关行使。西南政法大学高一飞教授认为“检察机关不应拥有没有任何第三方监督的侦查权”[20]。为了避免这种无谓的争议，笔者建议将职务犯罪侦查案件的审查批捕权交给法院，将职务犯罪的监督转化为外部监督。当前虽然由上级检察机关行使，司法实践中也没有出现批捕权滥用的问题，但这毕竟是内部监督。

（3）违法处理权的配置

违法处理权没有保障，法律规定不明确，这是导致目前法律监督职能无力的又一主要原因。如侦查监督权，实践中，检察机关发出纠正通知或督促通知以后，被监督机关既不提出异议，也不执行，此时检察机关往往束手无策，这就是困扰检察机关多年的“纠正不理”问题，也是实践中法律监督效果不佳的重要原因。笔者认为，应明确规定，对于纠正既不执行，也不提异议的，检察机关应有权单方面纠正。如，对于通知立案而不立的，检察机关可以自行立案侦查。在对行政执法的监督方面，也需要配置相应的违法处理权。如，对严重违法但尚未构成犯罪的行为之调查权、建议撤换行政执法人员权、提请同级人大撤换、罢免相关行政执法违法人员权等。JS

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